Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 09АП-20434/11

г. Москва

Дело N А40-17392/11-91-81

06.09.2011 г.

N 09АП-20434/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.09.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.09.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2011

по делу N А40-17392/11-91-81, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Первый Хладокомбинат"

(ОГРН 1037739306175, 107140, г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, 3А)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве (ОГРН 1047708061752, 129010, г. Москва, ул. Б.Спасская, 37, стр. 3)

о признании недействительными решений в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бастриков А.А. по дов. N ПХК-09/10/2010-1 от 09.10.2010, Захаровой М.М. по дов. N ПХК-06/04/11-1 от 06.04.2011, Кузнецовой Ю.В. по дов. N ПХК-09/10/2010-2 от 09.10.2010, Венде Ю.А. по дов. N ПХК-10/01/11 от 10.01.2011.

от заинтересованного лица - Полиховой Е.В. по дов. N 02-13/029297 от 20.07.2011,

Ланина И.Н. по дов. N 02-13/019047 от 16.05.2011,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Первый Хладокомбинат" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 17.09.2010 N 6495/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания неправомерным применение вычета налога на добавленную стоимость, предъявленного ООО "АШАН" в сумме 9 095 305 руб., решения от 17.09.2010 N 35/19 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, об обязании возместить НДС в размере 9 095 305 руб. путем возврата на расчетный счет.

Решением суда от 09.06.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что обществом 27.08.2009 направлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. (т. 2, л.д. 52 - 56), в соответствии с которой сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная по операциям, облагаемым налогом, составила 23 940 775 руб., сумма налоговых вычетов - 51 403 665 руб. Общая сумма налога на добавленную стоимость, заявленная обществом к возмещению по итогам указанного налогового периода - 27 894 585 руб.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной налоговой декларации, по результатам которой вынесены решения от 17.09.2010 N 6495/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 99-130) и N 35/19 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (т. 2, л.д. 1-32).

Указанными решениями налоговый орган установил неправомерное применение обществом вычетов налога на добавленную стоимость, в связи с чем, отказал в возмещении налога в размере 9 095 305 руб., отказал в привлечении общества к налоговой ответственности на основании ст. 109 НК РФ в связи с отсутствием состава правонарушения и предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решения инспекции налогоплательщиком обжалованы в УФНС России по г. Москве, решением которого от 22.12.2010 N 21-19/134892 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу (т. 2, л.д. 47-51).

Налогоплательщик в судебном порядке обжаловал решение от 17.09.2010 N 6495/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания неправомерным применение вычета налога на добавленную стоимость, предъявленного ООО "АШАН" в сумме 9 095 305 руб., решение от 17.09.2010 N 35/19 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, об обязании возместить НДС в размере 9 095 305 руб. путем возврата на расчетный счет.

В оспариваемых решениях налоговым органом сделан вывод о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость в размере 9 095 305 руб., связанного с приобретением стальных балок HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) L-12м (товар), "стальные балки", "двутавр"). Указанный вывод обосновывается тем, что обществом не соблюдены условия применения вычета НДС, поскольку в счете- фактуре от 31.10.2008 N 1-ОС, выставленном контрагентом - ООО "АШАН", не указаны страна происхождения товара и номер грузовой таможенной декларации, в связи с чем не представляется возможным подтвердить ввоз стальных балок на территорию Российской Федерации, товар принят на учет после окончания строительства ТРК "АШАН-Тройка", документально не подтверждена доставка товара на место строительства объекта ТРК "АШАН-Тройка", взаимоотношения общества и его контрагентов носят формальный характер, отсутствовала необходимость использования данных стальных балок для строительства, поскольку, проектом предусмотрена сталь марки С345, С245 по ГОСТ 27772-88 и не подтверждена реальность данной хозяйственной операции, балка производства ARCELOR (HD 400*287) не указывалась в выполненном проекте фундамента торгово-досугового комплекса "АШАН-Тройка" ООО "СТЕНХАРД", действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, документы, представленные обществом в ходе камеральной проверки, содержат противоречия: обществом представлены утраченные документы, представленные обществом акты о приемке выполненных работ (т. 2, л.д. 86-87) не подтверждают работ по монтажу несущих колонн с основанием из двутавра 40К5, в актах освидетельствования скрытых работ (т. 2, л.д. 98-149, т. 3, л.д. 1-118) визуально видны исправления, а именно исправлены года выполнения скрытых работ, акты скрытых работ датированы до изменения проекта фундамента, объяснения технического директора проектировщика (ООО "СТЕНХАРД") Сташиловича Яцека (т. 2, л.д. 89- 97) не могут приниматься, поскольку в период разработки рабочей документации он не являлся ответственным исполнителем, акты о приемке выполненных работ (т. 2, л.д. 86- 87) и акты освидетельствования скрытых работ (т. 2, л.д. 98-149, т. 3, л.д. 1-118) выполнены ранее чертежей по архитектуре.

В апелляционной жалобе инспекция приводит аналогичные доводы, которые исследовались судом первой инстанции и правомерно были им отклонены.

Так, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что обществом соблюдены условий применения вычета налога на добавленную стоимость, установленные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пп. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая вышеизложенные нормы Кодекса, налогоплательщик вправе применить вычет налога на добавленную стоимость, предъявленного ему при приобретении товаров (работ, услуг) при условии приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, наличия счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), принятия налогоплательщиком товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов. Иных условий применения налоговых вычетов НК РФ не установлено.

Материалами дела установлено, что основным видом деятельности заявителя является сдача торговых помещений в аренду, в связи с чем обществом осуществлена реализация инвестиционного проекта - строительство ТРК "АШАН-Тройка".

Строительство осуществлялось в период с января 2006 г. по октябрь 2008 г. Торговый центр "АШАН-Тройка" введен в эксплуатацию с ноября 2008 г. (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU77141000-001347, рег. N 77-ГК/3.7.2.001208 от 27.10.2008). Факт реального строительства данного объекта подтвержден документами о приемке выполненных строительно-монтажных работ (т. 2, л.д. 86-87) и фактическим наличием объекта по месту строительства.

Из материалов дела следует, что товар (стальные балки HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) L-12м) приобретен агентом общества - ООО "АШАН" от своего имени и за счет общества на основании агентского договора от 01.10.2005 N 01/10/2005 (т. 2, л.д. 58-60) в целях строительства объекта - ТРК "АШАН-Тройка", сданным в дальнейшем в аренду, то есть в целях совершения операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, что не отрицается налоговым органом. При этом в соответствии с условиями агентского договора (пункты 2.9, 3.2, 3.3) агент участвует в расчетах. Во исполнение агентского договора и в соответствии с его условиями ООО "АШАН" 01.11.2005 заключило с ЗАО "Компания "Еврострой" от своего имени договор поставки материалов N 653-006 (т. 2, л.д. 66 - 74).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что приобретение товара (стальных балок) для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость подтверждено обществом.

В подтверждение факта приобретения стальных балок налогоплательщик представил налоговому органу и в материалы дела агентский договор от 01.10.2005 N 01/10/2005, отчет ООО "АШАН" от 31.10.2008 об исполнении договора от 01.10.2005 N 01/10/2005(т. 2, л.д. 61), акт сдачи-приемки поручения от 31.10.2008 по договору от 01.10.2005 N 01/10/2005 (т. 2, л.д. 62), счет-фактура от 31.10.2008 N 1-ОС, выставленный ООО "АШАН" и зарегистрированный обществом в книге покупок (т. 2, л.д. 63) (дополнительный лист книги покупок от 22.04.2009 N 2), платежное поручение от 01.10.2009 N 824, подтверждающее возмещение обществом расходов агента на оплату товара (стальной балки)(т. 2, л.д. 65), платежное поручение от 28.09.2009 N 45401, подтверждающее оплату услуг агента (т. 2, л.д. 64), договор поставки материалов от 01.11.2005 N 653-006 (т. 2, л.д. 66 - 74), счет-фактура от 04.01.2006 N 00000001, выставленный ЗАО "Компания "Еврострой" (т. 2, л.д. 75), платежное поручением от 08.11.2005 N 31328, подтверждающее оплату услуг по приобретению стальной балки ЗАО "Компания "Еврострой" (т. 2, л.д. 77), товарную накладную от 04.01.2006 N 1, составленную ЗАО "Компания "Еврострой" (т. 2, л.д. 76).

В соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции оформляются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

Статьей 1008 ГК РФ установлено, что посредник, осуществляющий деятельность на основании агентского договора, обязан представлять заказчику отчеты и документы, подтверждающие понесенные посредником расходы, в порядке и в сроки, предусмотренные договором. Если договор не содержит таких требований, то отчеты представляются посредником по мере исполнения им договора, либо по окончании действия договора.

Такие отчеты считаются принятыми заказчиком в случае, если заказчик не сообщил о своих возражениях по отчету в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок (ст. 999, п. 3 ст. 1008 ГК РФ).

При этом срок, в течение которого посредник обязан представить заказчику отчет, законодательством не установлен, агентским договором данный срок также не определен.

Поскольку стальные балки приобретались через агента, участвующего в расчетах, то в данном случае первичным учетным документом является отчет агента.

Форма такого отчета не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, в нем имеются. Отчет подписан представителями сторон, скреплен печатями. Доказательств, свидетельствующих о том, что сведения, содержащиеся в отчете агента, являются недостоверными, ни в акте камеральной налоговой проверки от 01.06.2010 N 1876/19 (т. 1, л.д. 41-66), ни в решениях (т. 1, л.д. 99 - 130, т. 2, л.д. 1 - 32), ни в апелляционной жалобе не приведено.

Отчет агента (т. 2, л.д. 61) и акт сдачи-приемки поручения (т. 2, л.д. 62) датированы 31.10.2008. При этом агент оплатил приобретенный в интересах и по указанию общества товар собственными средствами (платежное поручение от 08.11.2005 N 31328, т. 2, л.д. 77), и данные расходы агента возмещены обществом после подписания акта сдачи-приемки поручения (т. 2, л.д. 62, платежное поручение от 01.10.2009 N 824 - т. 2, л.д. 65) и оплачены услуги агента (платежное поручение от 28.09.2009 N 45401, т.2, л.д. 64). То есть, до даты отчета агента и подписания акта сдачи-приемки поручения у общества отсутствовали основания для принятия к учету приобретенного товара (стальных балок).

Соответственно, до получения от контрагента первичного учетного документа, счета-фактуры и принятия приобретенного товара к учету общество не могло применить вычет налога на добавленную стоимость, поскольку не соблюдались установленные законодательством условия применения налогового вычета.

Никаких претензий относительно оформления первичных учетных документов и порядка принятия товара к учету налоговым органом не предъявлено. При этом гл. 21 НК РФ не ограничивает применение вычета НДС периодом производства строительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что общество правомерно приняло к учету поставленный товар в момент поступления от контрагента первичного учетного документа и правомерно применило вычет налога на добавленную стоимость в налоговом периоде, в котором поступил счет-фактура, то есть в 4 квартале 2008 г.

В соответствии с п.п. 13 и 14 п. 5 ст. 169 НК РФ сведения о стране происхождения товара и номере таможенной декларации указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация. Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

То есть, организация-покупатель не может нести ответственность за отсутствие или неверное указание соответствующих данных в полученных счетах-фактурах.

Как установлено материалами дела, ООО "АШАН" приобрело переданный в дальнейшем обществу товар у ЗАО "Компания "Еврострой", которое выставило ему счет-фактуру, не содержащий сведений о стране происхождения товара и номере грузовой таможенной декларации. В свою очередь, ЗАО "Компания "Еврострой", приобретавшее предназначенный для реализации ООО "АШАН" товар у ООО "Вудмастер Продакшн", располагало только сведениями, указанными в полученных от ООО "Вудмастер Продакшн" документах и не располагало ни сведениями о грузовой таможенной декларации, ни доступом к таможенной базе данных. При этом в ходе камеральной налоговой проверки инспекцией направлен запрос в Федеральную таможенную службу, из ответа на который следует, что данный запрос надлежало направлять в МИ ФНС России по ЦОД.

Таким образом, отсутствие соответствующих сведений в счете-фактуре, выставленном ООО "АШАН" в адрес общества, не может являться основанием для признания неправомерным применение вычета налога на добавленную стоимость.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в определениях ВАС РФ от 20.11.2009 N ВАС-14427/09, от 28.10.2009 N ВАС-13733/09, постановлениях ФАС Московского округа от 01.03.2011 N КА-А40/963-11, от 30.12.2010 N КА-А40/16643-10.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Кроме того, довод налогового органа о несоблюдении требований к оформлению счета-фактуры признан необоснованными УФНС России по г. Москве.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа относительно оформления документов, принятия товара к учету и периода применения налогового вычета.

Согласно отчету агента от 31.10.2008 (т. 2, л.д. 61) и акту от 31.10.2008 сдачи-приемки поручения по договору N 01/10/2005 (т. 2, л.д. 62) стороны подтвердили надлежащее выполнение агентом (ООО "АШАН") обязательств, при этом общая сумма расходов, понесенных агентом, составила 61412 423, 43 руб., в том числе затраты на приобретение материалов (стальной балки) по договору от 01.11.2005 N 635-006 с ЗАО "Компания "Еврострой" в сумме 59 624 779, 57 руб. (в том числе НДС 9 095 305, 36 руб.), затраты на приобретение столов по договору от 28.06.2007 N 635-140 с ООО "ДЕКАРТ" в сумму 1 787 643, 86 руб. (в том числе НДС 272 691, 44 руб.).

В счете-фактуре от 31.10.2008 N 1-ОС (т. 2, л.д. 63) отражен налог в сумме 9 367 996, 80 руб. При этом инспекция, предъявляя претензии к оформлению документов в части, приходящейся на приобретение стальной балки, одновременно подтверждает право общества на применение вычета НДС в части, приходящейся на приобретение столов (приобретенных в 2007 г.), хотя данные хозяйственные операции оформлены едиными документами (отчет агента от 31.10.2008, акт сдачи-приемки поручения от 31.10.2008, счет-фактура от 31.10.2008 N 1-ОС), что свидетельствует о необоснованности вышеуказанных формальных претензий.

Доводы инспекции о непредставлении первичных учетных документов, подтверждающих движение товара, документальной неподтвержденности доставки товара на место строительства объекта ТРК "АШАН-Тройка" и формальном характере взаимоотношений общества с контрагентами, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как установлено материалами дела, товар (стальные балки) приобретен агентом общества - ООО "АШАН" у ЗАО "Компания "Еврострой" по договору поставки материалов от 01.11.2005 N 635-006 (т. 2, л.д. 66 - 74), которое заключило соответствующий договор с ООО "Вудмастер Продакшн".

Учредитель и генеральный директор ООО "Вудмастер Продакшн" Гуськин Петр Юрьевич допрошен в ходе налоговой проверки (протокол допроса свидетеля от 23.04.2010 - т. 7, л.д.105-110) и дал показания относительно поставки стальных балок в адрес ЗАО "Компания "Еврострой", в том числе указал, что груз перевозился автомашинами из порта в Селятино (Московская область) на металлозавод. Из балки должны были сделать колонны для строящегося торгового центра. То есть, свидетель подтвердил реальность поставки товара для строительства объекта.

Также ЗАО "Компания "Еврострой" одновременно являлось генеральным подрядчиком строительства объекта, что достоверно известно инспекции, и необходимость физического перемещения товара от генерального подрядчика обществу (заказчику строительства) и от общества генеральному подрядчику отсутствовала. Соответственно, товарно-транспортные накладные, подтверждающие подобное движение товара, у общества отсутствуют.

Кроме того, налоговому органу представлены все документы, подтверждающие факты выполнения строительных работ - акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) (т. 2, л.д. 86-87) и акты освидетельствования скрытых работ (т. 2, л.д. 98-149, т. 3, л.д. 1- 18), а также иные доказательства, подтверждающие реальность использования стальных балок при строительстве объекта.

Таким образом, обществом выполнены все установленные законодательством о налогах и сборах условия применения вычета налога на добавленную стоимость по операции с ООО "АШАН", из чего следует, что применение вычета налога на добавленную стоимость в сумме 9 095 305 руб. заявителем обосновано и документально подтверждено.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии необходимости использования стальных балок HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) L-12m для строительства объекта и отсутствии реальности хозяйственной операции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Инспекция сделала вывод об отсутствии необходимости использования стальных балок HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) L-12м для строительства объекта и о нереальности данной хозяйственной операции в связи с тем, что в экспертных заключениях Мосгосэкспертизы указан материал металлических конструкций - сталь марки С345, С245 по ГОСТ 27772-88, а не S355K2G3. Изменение профиля и марки стали допустимы только при согласовании с проектировщиком, в отдельных актах освидетельствования скрытых работ имеются исправления, пояснения технического директора проектировщика даны по периоду, когда он не являлся ответственным исполнителем, ЗАО "Компания "Еврострой", приобретая балку у ООО "Вудмастер Продахшн" могло бы передать данную балку непосредственно исполнителю - организации "Мостоотряд N 90", которая, привлекая субподрядные организации, выполняла работы по устройству "стены в грунте" и устройству баретт, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, так как в обществе сотрудников нет, управление осуществляет управляющая компания ООО "АШАН".

Между тем, в экспертном заключение Мосгосэкспертизы по корректировке проекта от 10.04.2006 N 11-7/ПЧ/06МГЭ указано, что по периметру здания (у "стены в грунте") в зоне шириной от 13 до 29 м - буронабивные сваи и баретты под колоннами, жестко заделанные в фундаментную плиту. Баретты - двутаврового сечения (высота 4200, ширина 3200, толщина полок и стенки 800 мм) длиной 6,75 м. Колонны, заделываемые в буронабивные сваи и баретты, приняты с жестким сердечником составного сечения из двух двутавров N 40KS, соединенных сплошными сварными швами по полкам. В средней части - висячие забивные сваи, сечением 300x300, длиной 7,5 м, с учащенной сеткой под колонны.

Таким образом, проектной документацией (корректировкой проекта) предусмотрено применение двутавра N 40К5, а не С345, С245, который, согласно полученного в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля ответа ЦНИИСК и сооружений им. Кучеренко (вх. N 035730-бн от 26.07.2010, т. 5, л.д. 37-38), является российским аналогом колонного двутавра производства ARCELOR (марка стали S355K2G3). При этом указывается, что двутавр N 40К5 не поставляется, обладает меньшей прочностью и имеет более слабые гарантии по ударной вязкости, а колонный двутавр производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) на территории Российской Федерации применяется вместо сварной двутавровой балки аналогичного сечения, позволяет достигать существенной экономии в части трудоемкости изготовления.

Общество обратилось по данному поводу с запросом к генеральному подрядчику ЗАО "Компания "Еврострой". Из ответа контрагента от 10.09.2010 (т. 2, л.д. 88) следует, что в технических документах указан российский аналог стальной балки, фактически использованной при производстве строительных работ, что объясняется идентичностью характеристик двутавровой балки HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S35SK2G3) российскому аналогу - колонному двутавру 40К5, изготовляемого из марки стали, аналогичной S355K2G3.

Таким образом, ошибочное указание генеральным подрядчиком российского аналога фактически использованной марки стали не может свидетельствовать о неиспользовании товара при производстве строительных работ. То есть, акты приема-передачи выполненных работ являются надлежащими доказательствами выполнения и передачи работ даже при выявлении некоторых неточностей в описании данных работ.

Кроме того, реальность выполнения самих строительных работ налоговым органом под сомнение не ставится. Указанные работы выполнены генеральным подрядчиком ЗАО "Компания "Еврострой" и приняты обществом к вычету во 2 - 4 кварталах 2006 г., при этом правомерность применения вычетов НДС подтверждена решениями инспекции о возмещении НДС от 21.03.2008 N 2105/19, от 12.05.2008 N 1943/19, от 12.05.2008 N 1942/19 (письмо инспекции о подтверждении заявленных сумм возмещения от 10.10.2008 N19-07/046134 - т. 4, л.д. 38).

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что факт реального строительства ТРК "АШАН-Тройка" подтверждается документами о приемке выполненных строительно-монтажных работ и фактическим наличием объекта по месту строительства.

Как установлено материалами дела, инспекцией проведен осмотр здания ТРК "АШАН-Тройка" (протокол осмотра от 16.10.2009 г. - т. 2, л.д. 79 - 84), в ходе которого данная металлическая конструкция была обнаружена на нижнем уровне паркинга. Однако как в акте налоговой проверки, так и в решениях отсутствуют какие-либо ссылки на указанный протокол, отраженные в нем сведения в решениях отсутствуют.

Также в ходе налоговой проверки допрошен свидетель - учредитель и генеральный директор ООО "Вудмастер Продакшн" Гуськин Петр Юрьевич (протокол допроса свидетеля от 23.04.2010 - т. 7, л.д. 105-110), который дал показания относительно хозяйственной операции по поставке стальных балок в адрес ЗАО "Компания "Еврострой". Гуськин П.Ю. подтвердил факт подписания им договора на поставку указанного товара и отметил, что необходимость приобретения стальных балок за границей была обусловлена тем, что в России на приобретение данного товара нужно 3 месяца, тогда как в Европе - всего 1 месяц. При этом товар должен был поставляться в срок не позднее 31.12.2005. Производство стальных балок находится под Парижем, офис компании-поставщика - в Люксембурге, отгрузка производилась из Бельгии до порта Санкт-Петербург. Далее брокер перевозил груз автомашинами из порта в Селятино (Московская область) на металлозавод. Всего было поставлено 2 000 тонн стальной балки. Каждая балка весит примерно 17 тонн. Для перевозки было задействовано 149 машин. Перевозка заняла примерно 2 недели. Из балки должны были сделать колонны для строящегося торгового центра. То есть, свидетель подтвердил реальность выполнения работ для заявителя.

Кроме того, для подтверждение реальности осуществления строительных работ с использованием стальных балок HD 400*287 производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) L-12m для строительства объекта общество представило 85 актов освидетельствования скрытых работ (т.2, л.д. 98 - 149, т. 3, л.д. 1 - 118), составленных с участием представителей авторского и технического надзора, генерального подрядчика и субподрядных организаций, в которых указано на применение при выполнении работ двутавровой балки HD 400*287.

Налоговым органом предъявлены претензии к оформлению только 6 из 85 актов освидетельствования скрытых работ, в частности, указано на исправления года выполнения скрытых работ. При этом в актах N 1/4 (т.2, л.д. 106 - 107) и N 2/3 (т. 2, л.д. 108-109) исправления касаются года, указанного в бланковой форме (типографская цифра "5" исправлена на рукописную цифру "6"), в актах N 5/4 (т. 2, л.д. ПО -111), N 7/4 (т. 2, л.д. 115- 16), 8/4 (т. 2, л.д. 112-113) и N 12/4 (т. 2, л.д. 116-117) исправления касаются только дат составления актов (типографская цифра "4" исправлена на рукописную цифру "6"), а даты начала и окончания работ (пп. 4 и 5 актов) никаких исправлений не содержат.

Кроме того, указанные акты освидетельствования скрытых работ не являются первичными учетными документами и не отнесены гл. 21 НК РФ к числу документов, на основании которых применяется вычет налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, торговый центр "АШАН-Тройка" введен в эксплуатацию с ноября 2008 г., разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU77141000-001347, per. N 77-ГК/3.7.2.001208 от 27.10.2008 представлено налоговому органу в ходе налоговой проверки.

В соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации. При этом орган, выдавший разрешение на строительство, до выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, осмотр объекта капитального строительства, в ходе которого осуществляется проверка соответствия такого объекта требованиям, установленным в разрешении на строительство, градостроительном плане земельного участка, а также требованиям проектной документации.

Таким образом, получение обществом разрешения на ввод объекта в эксплуатацию свидетельствует о том, что компетентным государственным органом было удостоверено соответствие объекта требованиям, установленным в разрешении на строительство, градостроительном плане земельного участка, а также требованиям проектной документации.

Довод инспекции о том, что изменение профиля и марки стали допустимы при согласовании с проектировщиком обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку данное согласование было проведено, что подтверждается объяснениями Сташилович Яцека - технического директора ООО "СТЕНХАРД" (проектировщика) (т. 2, л.д. 89-97) с приложением выдержек из рабочей документации проектировщика, подтверждающие использование колонного двутавра производства ARCELOR (марка стали S355K2G3) при строительстве объекта.

Согласно ст. 4 Градостроительного кодекса Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, то есть градостроительные отношения, но не налоговые правоотношения.

При этом нормы действующего налогового законодательства не обуславливают право применения вычета НДС соблюдением требований градостроительного законодательства.

Проектная документация не является ни первичным учетным документом, ни документом, на основании которого производится вычет налога. Вопросы использования для целей налогообложения нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности, помимо актов законодательства о налогах и сборах, не охватываются нормативным содержанием п. 1 ст. 4 НК РФ.

Инспекция приводит довод о том, что ЗАО "Компания "Еврострой", приобретая балку у ООО "Вудмастер Продакшн" могло передать данную балку непосредственно исполнителю - организации "Мостоотряд N 90", которая, привлекая субподрядные организации, выполняла работы по устройству "стены в грунте" и устройству баррет.

Данный довод налогового органа отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы не наделены полномочиями по проверке целесообразности расходов налогоплательщика и указанию, каким конкретно образом должен был действовать налогоплательщик для осуществления своей деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8, ч. 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Кроме того, в данном случае инспекцией оценивается целесообразность действий не общества, а его контрагента - ЗАО "Компания "Еврострой", который фактически и передал стальные балки подрядчику МТФ "Мостоотряд N 90", исключив физическую передачу товара ООО "АШАН" и заявителю.

В обоснование выводов об отсутствии реальности хозяйственной операции по приобретению товара инспекция ссылается на получение обществом стальных балок по счету-фактуре от 31.10.2008 N 1-ОС (т. 2, л.д. 63) в рамках агентского договора с ООО "АШАН" (т. 2, л.д. 58 - 60), данный довод правильно отклонен судом первой инстанции.

Как установлено материалами дела стальные балки приобретены агентом общества - ООО "АШАН" от своего имени и за счет общества на основании агентского договора от 01.10.2005 N 01/10/2005. Агент оплатил приобретенный в интересах и по указанию общества товар собственными средствами (платежное поручение от 08.11.2005 N 31328 - т. 2, л.д. 77), и данные расходы агента возмещены обществом после подписания акта сдачи-приемки поручения (т. 2, л.д. 62, платежное поручение от 01.10.2009 N 824 - т. 2, л.д. 65), услуги агента оплачены (платежное поручение N 45401 от 28.09.2009 - т. 2, л.д. 64). При этом отчет агента (т. 2, л.д. 61) и акт сдачи-приемки поручения (т. 2, л.д. 62) свидетельствуют не о передаче товара обществу в октябре 2008 г., а о надлежащем исполнении агентом обязательств по агентскому договору.

Кроме того, счет-фактура не является документом, на основании которого осуществляется передача товара, а является основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм НДС к вычету (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Также налоговому органу были представлены акты освидетельствования скрытых работ, подтверждающие реальное использование стальных балок при строительстве ТРК "АШАН-Тройка" в 2006 г. (т. 2, л.д. 98 - т. 3, л.д. 118).

Из материалов дела следует, что текущее руководство деятельностью общества осуществляет Управляющая компания - ООО "АШАН" (договор о передаче полномочий исполнительных органов общества от 29.06.2007 - т. 1, л.д. 33 - 40), являющаяся реальным хозяйствующим субъектом, в том числе имеющим соответствующий штат компетентных сотрудников.

Таким образом, довод инспекции об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств у общества необоснован.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, ссылаясь на то, что товарная накладная и счет-фактура на поставку балки от ООО "Вудмастер Продакшн" у ЗАО "Компания "Еврострой" отсутствует, на использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, ООО "СТЕНХАРД" (проектировщик) не находится по адресу регистрации, имеет признак фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации.

Данные доводы инспекции отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ и от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговым органом не установлено каких-либо фактов нарушения контрагентом общества (ООО "АШАН"), контрагентами второго (ЗАО "Компания "Еврострой") и третьего (ООО "Вудмастер Продакшн", МТФ "Мостоотряд N 90", МТФ "Мостоотряд N 18" и ООО "Основания мостов") звена своих налоговых обязательств.

ЗАО "Компания "Еврострой" исчислило НДС, уплаченный обществом в стоимости реализованного ему товара (стальных балок), что не опровергается налоговым органом ни в акте налоговой проверки, ни в решениях.

ЗАО "Компания "Еврострой" подтвердило договорные отношения с ООО "АШАН" и представило соответствующие документы, в том числе договор с приложениями, товарную накладную, счета-фактуры, сертификаты соответствия, книги продаж, в которых отражена реализация товара в полном объеме, и соответствующие налоговые декларации по НДС. Таким образом, полученный от общества НДС учтен в расчетах с бюджетом и источник возмещения налога в бюджете сформирован.

При указанных обстоятельствах, с учетом установленных в ходе налоговой проверки фактов отражения в книге продаж ЗАО "Компания "Еврострой" всего объема реализации стальных балок, на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за невыполнение субпоставщиком - ООО "Вудмастер Продакшн" и субподрядчиками - МТФ "Мостоотряд N 90", МТФ "Мостоотряд N 18" и ООО "Основания мостов" налоговых обязанностей.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-O, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими ее положениями позволяет сделать вывод, что налогоплательщик не несет ответственности за действия (бездействия) третьих лиц по выполнению ими обязанности по уплате налога; каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей.

Аналогичная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 12.10.1998 N 24-П и определении от 04.12.2000 N 243-0. То есть, отсутствие у ЗАО "Компания "Еврострой" товарной накладной и счета-фактуры от ООО "Вудмастер Продакшн" может повлечь неблагоприятные последствия в виде признания неправомерным применения вычета НДС для ЗАО "Компания "Еврострой", но не для общества, представившего все необходимые для применения налогового вычета документы.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума N 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель не состоит в отношениях взаимозависимости и аффилированности с ЗАО "Компания "Еврострой", с субпоставщиком ООО "Вудмастер Продакшн", с субподрядчиками МТФ "Мостоотряд N 90", МТФ "Мостоотряд N 18" и ООО "Основания мостов". Выбор субпоставщика и субподрядчиков осуществлялся ЗАО "Компания "Еврострой".

Ссылка инспекции на то, что как следует из ответа Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области, ООО "Вудмастер Продакшн" снято с учета 05.10.2006 путем слияния с организацией ООО "Керта", не может свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, за налоговые периоды, когда у поставщика ЗАО "Компания "Еврострой" имели место хозяйственные операции с данным субпоставщиком, он реально осуществлял хозяйственную деятельность, о чем свидетельствуют данные налоговых деклараций по НДС за ноябрь 2005 г. в соответствии с которыми налоговая база составила 1 358 044 руб. за декабрь 2005 года налоговая база составила 42 853 082 руб.

Анализ сведений, содержащихся в выписке по лицевому счету банка ВТБ 24, представленной инспекцией в материалы дела (т. 4, л.д. 102-142), также свидетельствует о реальном осуществлении данным субпоставщиком хозяйственной деятельности. Так, ООО "Вудмастер Продакшн", помимо расчетов за товары, производил оплату за арендованное помещение и коммунальные услуги, осуществлял платежи по налогам (НДС, налогу на прибыль, единому социальному налогу, налогу на имущество), выполнял обязанности налогового агента по налогу на доходы физических лиц.

Кроме того, поставка товара осуществлена в декабре 2005 г., то есть за 9 месяцев до снятия субпоставщика с налогового учета в связи с реорганизацией, и в период после данной поставки ни ЗАО "Компания "Еврострой", ни ООО "АШАН", ни заявитель хозяйственных взаимоотношений ни с ООО "Вудмастер Продакшн", ни с ООО "Керта" не имели.

ООО "СТЕНХАРД" не является участником хозяйственной операции по приобретению стальных балок.

Таким образом суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии фактов, свидетельствующих о недобросовестности заявителя и получении им необоснованной налоговой выгоды в виде применения вычетов налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль организации, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, платежей по взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.012007 по 31.12.2009 (решение от 21.03.2011 N 448 - т. 6, л.д.1-34), по итогам которой никаких претензий относительно правомерности применения вычета НДС в оспариваемой части, формирования первоначальной стоимости основного средства (здания ТРК "АШАН-Тройка") и начисления амортизации по налогу на прибыль и налогу на имущество налоговым органом не предъявлено.

Учитывая изложенное, у налогового органа не имелось законных оснований для признания неправомерным применения обществом вычетов налога на добавленную стоимость в размере 9 095 305 руб.

В соответствии со ст. 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов общая сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 Кодекса. Если сумма налоговых вычетов по итогам налогового периода превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой исчисленного налога подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 176 Кодекса сумма налога, подлежащая возмещению, возвращается налогоплательщику по его заявлению.

Заявление о возврате налога подано в инспекцию 08.02.2010. Об отсутствии у общества недоимки по федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням, штрафам, подлежащим уплате или взысканию свидетельствует акт сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 8620 (т. 5, л.д. 104-124).

Судом первой инстанции указанные обстоятельства и доводы сторон были исследованы и им дана соответствующая правовая оценка.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2011 по делу N А40-17392/11-91-81 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева