Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 09АП-24987/11

г. Москва

20 октября 2011 г.

Дело N А40-24749/11-91-112

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей М.С.Сафроновой, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2011

по делу N А40-24749/11-91-112, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" (ОГРН 1051901068020; 660021, г. Красноярск, ул. Бограда, д. 144, к. А)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (1047707041909; 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лермонтова И.Э. по дов. N 274 от 22.09.2011, Исаева Т.С. по дов. от 30.09.2010, Ретота Н.В. по дов. N 183 от 03.08.2011

от заинтересованного лица - Клещенок А.В. по дов. N 18569 от 08.11.2010

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Енисейская ТГК (ТГК-13)" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 31.08.2010 N 03-1-21/230 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 762 425, 22 руб.; требования уменьшить остаток убытка 2006, полученного от присоединенной организации в связи с направлением его в уменьшение прибыли, полученной в 2007 - за 2007 в сумме 17 991 145 руб.; требования уменьшить убыток, исчисленные при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 в сумме 32 971 468 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 09.08.2011 удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на нарушение судом норм права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2011 не имеется.

Из материалов дела следует, что в период с 10.11.2008 по 24.07.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки инспекцией составлен акт N 03-1-20/016 от 27.07.2010, вынесено решение от 31.08.2010 N 03-1-21/230 в соответствии с которым, общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по НДФЛ в размере 67,20 руб.; начислены пери в размере 140,61 руб. по НДФЛ и транспортному налогу; предложено уплатить НДС за 2007-2008 в размере 5 892 477,14 руб., транспортный налог за 2007-2008 в размере 240 руб., штраф и пени; отказано в возмещении из бюджета НДС в размере 850 623,72 руб., предложено уменьшить остаток убытка 2006 года, полученного от присоединенной организации, в связи с направлением его в уменьшение прибыли, полученной в 2007 году в размере 18 107 930 руб.; уменьшить убыток, исчисленный при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации за 2008 год в сумме 36 580 105 руб.

Решением ФНС России от 24.12.2010 N АС-37-9/18512@ (т.2 л.д.45-67) решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Одновременно ФНС России утвердила решение инспекции и признала его вступившим в законную силу (т.2 л.д.45-67).

Заявителем обжалуется решение инспекции в части.

1. по п. 1 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение пп. 5 п. 1, п. 2 ст. 254 НК РФ при расчете средней стоимости 1 тонны угля списываемой в производство, общество неверно определило стоимость излишков угля, выявленных в результате инвентаризации, что привело к завышению материальных расходов на сумму 30 051 315 рублей, в том числе в 2007 году на 7 880 571 руб., в 2008 году на 22 170 744 руб.; занижена прибыль, полученная в 2007 году на сумму 7 880 571 руб. и завышен убыток по налогу на прибыль в 2008 году на сумму 22 170 744 руб.

Налоговый орган выявил, что общество при расчете средней цены угля, отпускаемого в производство, должно было включить в расчет средней стоимости выявленные в результате инвентаризации излишки угля, не в размере их рыночной стоимости, по которой они были оприходованы в учете и которую общество включило в доходы в соответствии с п.20 ст.250 НК РФ, а в размере налога от указанной рыночной стоимости, что привело к нарушению п.2 ст.254 НК РФ, в соответствии с которым стоимость материально производственных запасов (далее - МПЗ) в виде излишков, выявленных в ходе инвентаризации, включаемых в материальные расходы при их отпуске в производство, определяется как сумма налога, исчисленная с дохода, предусмотренного п. 20 ч. 2 ст. 250 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции и пришел к обоснованному выводу о том, что расчет средней стоимости угля произведен обществом в соответствии с требованиями норм бухгалтерского и налогового законодательства.

Судом установлено, что излишки угля на Минусинской ТЭЦ, выявлены по результатам инвентаризации топлива на 01.12.2007 и включены в количестве 96 000,101 тонн на сумму 39 681 958,21 руб. в состав внереализационных доходов 2007 года, что подтверждается регистром налогового учета ВД-00 "Внереализационные доходы, учитываемые для целей налогообложения" за 2007 год.

П. 2 статьи 254 НК РФ регулирует размер, в котором указанные излишки включаются в материальные расходы в момент их передачи в производство - в размере 24 % от внереализационного дохода. При этом, НК РФ не содержит положений, предусматривающих, что данное условие должно соблюдаться и для метода оценки угля по средней стоимости.

Таким образом, НК РФ ограничивает налогоплательщика во включении указанных излишков в материальные расходы.

Размер материальных расходов при списании сырья и материалов в производство определяется в соответствии с принятым в учетной политике организации методом оценки (п. 8 ст.254 НК РФ), организация может выбрать один из следующих методов оценки: метод оценки по стоимости единицы запасов, метод оценки по средней стоимости, метод оценки по стоимости первых по времени приобретений (ФИФО), метод оценки по стоимости последних по времени приобретений (ЛИФО).

Согласно Учетной политике для целей налогового учета общества на 2007 год, утвержденной приказом от 31.12.2006 N 4, в целях определения размера материальных расходов при списании всех видов товарно-материальных ценностей, используемых при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг применяется метод оценки по средней стоимости, т.е. стоимость угля, списываемого в производство, определяется исходя из всего количества поступившего угля и его стоимости.

В соответствии с п.29 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов", выявленные при инвентаризации излишки запасов приходуются по рыночным ценам, и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты.

В данном случае оприходование угля, выявленного при инвентаризации, учитывалось обществом по рыночной стоимости, согласно п. 29 и отражено в журнале проводок за декабрь 2007, что подтверждается приложением N 1 к акту выездной налоговой проверки.

Расчет средней стоимости 1 тонны угля также проведен обществом в соответствии с указанными Методическими указаниями (Приложение N 1 к Методическим указаниям).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество правильно исчислило стоимость 1 тонны угля, списываемого в производство: оприходовало излишки угля по рыночной стоимости в соответствии с п.29 Методических указаний по учету МПЗ в сумме 39 681 958,21 руб. в декабре 2007 года, стоимость излишков отнесена на финансовый результат по бухгалтерскому учету в декабре 2007 года, стоимость излишков включена в количестве 96 000,101 тонн на сумму 39 681 958,21 руб. в состав внереализационных доходов 2007 года, что подтверждается регистром налогового учета ВД-00 "Внереализационные доходы, учитываемые для целей налогообложения" за 2007 год в соответствии с пп. 20 п.2 ст. 250 НК РФ в периоде оприходования излишков, среднюю стоимость угля исчислило исходя из всего количества поступившего угля и его стоимости в соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов.

В соответствии с п. 2 ст. 272 НК РФ материальные расходы в виде сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги), признаются в налоговом учете на дату передачи их в производство.

Таким образом, материально-производственные запасы в виде излишков, выявленных в ходе инвентаризации, и (или) имущества, полученного при демонтаже или разборке выводимых из эксплуатации основных средств признаются в составе расходов, уменьшающих полученные доходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, на дату передачи их в производство, что дополнительно подтверждается разъяснениями в письме Минфина России от 20.01.2006 N 03-03-04/1/53.

Передача в производство излишков угля в количестве 96 000,101 тонн произведена в 2008 году, их стоимость включена в расходы в целях налогообложения в размере 9 523 669,97 руб., определенном как сумма налога, исчисленная с дохода согласно п. 2 ст. 254 НК РФ (39 681 958,21 * 24%), что подтверждается регистром налогового учета Р-09 "Определение суммы материальных расходов по списанию в производство МПЗ, полученных при демонтаже ОС или выявленных в ходе инвентаризации" за 2008 год. Карточки счета 10.3.1 "Материалы, вид запаса - уголь" являются регистрами бухгалтерского учета и используются в качестве подтверждающих налоговый учет документов совместно с налоговыми регистрами, в которых отражаются корректировки данных бухгалтерского учета с учетом требований НК РФ. Отклонения между бухгалтерским и налоговым учетом при определении суммы материальных расходов по списанию в производство МПЗ, полученных при демонтаже ОС или выявленных в ходе инвентаризации отражены в налоговом регистре Р-09 за 2008 год.

Как пояснил представитель общества, первым используется уголь последнего прихода, и поэтому в части использования излишков угля на филиале Минусинской ТЭЦ складирование и использование происходит в следующем порядке: складирование угля производится на угольном складе цеха топливоподачи, навалом в одном месте; уголь поставляется одним поставщиком и одной марки, вследствие этого раздельный учет на филиале не ведется; фактически, списание угля на технологические цели в декабре 2007 производилось из последнего поступления, т.к. излишки образовались в более ранние периоды и физически они располагались внизу складированного навалом угля, а так же не учитывались в целях создания нормативного запаса угля на каждую отчетную дату.

Таким образом, первым периодом использования излишков угля, исходя из анализа объемов поступления и выбытия, был февраль 2008, что подтверждается тем, что по состоянию на 01.03.2008 остаток угля на складе, впервые с момента выявления излишков, составил количество менее количества выявленных излишков. Так по состоянию на 01.03.2008 г. в соответствии с Актом N 2 "о движении и остатках топлива на Минусинской ТЭЦ за февраль 2008 года" остаток угля на складе составил 84 390,84 тонны, тогда как объем выявленных излишков составлял 96 000,101 тонн. Перечисленные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что 11609,261 тонн из 46 522 тонн угля - общего объема угля израсходованного в феврале 2008 года на технологические нужды (переданного в производство), израсходовано именно, из тех излишков, которые выявлены в 2007 году, по результатам инвентаризации на 31.12.2007 год.

Таким образом, в феврале 2008 в производство было передано угля в количестве 46 522 тонн, в объем которого входило и 11 609,261 тонн угля из 96 000,101 тонны оприходованных излишков.

В целях исключения налоговых рисков обществом было принято решение о корректировке налоговой базы в полном объеме в периоде первого списания излишков в производство на сумму материальных расходов, принимаемых в целях исчисления налога на прибыль, согласно п. 2 ст. 254 НК РФ, т.е. в первом квартале 2008, что подтверждается налоговым регистром Р-09.

Общество по результатам инвентаризации оприходовало указанные излишки в декабре 2007 в сумме 39 681 958,21 руб. В сумме 39 681 958,21 руб. в соответствии с п.20 ч.2 ст. 250 НК РФ обществом определены внереализационные доходы, образовавшиеся в результате выявления излишков в 2007.

В материальные расходы в целях налогового учета стоимость указанных излишков включена в соответствии с п.2 ст.254 НК РФ, как сумма налога, исчисленная с дохода, предусмотренного п.20 ч.2 ст.250 НК РФ в периоде отпуска излишков в производство, т.е. в 2008 году в сумме 9 523 669,91 руб. (39 681 958,21*24%).

Данный вывод подтверждается данными налогового учета общества.

2. по п. 1.2, 1.8 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 252, подпункта 2 п. ст. 254 НК РФ при определении стоимости списываемого в производство угля, учитываемого в расходах связанных с производством и реализацией, обществом включена стоимость потерь угля при его транспортировке от угольного разреза до станции назначения, в сумме 11 852 273 руб., в том числе в 2007 году 4 085 568 руб., в 2008 году 7 766 705 руб., что привело к завышению расходов на сумму 10 956 654 руб., в том числе в 2007 году на сумму 3 836 031 руб., в 2008 году на сумму 7 120 623 руб., что привело к занижению налога на прибыль в 2007 году и завышению убытка по налогу на прибыль, полученного в 2008 году.

Налоговый орган установил, что общество не имело оснований для включения стоимости потерь угля при его транспортировке в стоимость списываемого в производство угля, поставляемого в рамках договоров от 26.12.2006 N СУЭК-06/1560с; 27.12.2007 N СУЭК 08/25С; 18.07.2008 N СУЭК-08/86С, поскольку право собственности угля переходит к обществу на станции назначения, приемка-передача происходит после взвешивания поставленного угля в момент разгрузки на ТЭЦ, соответственно во время транспортировки уголь находится в собственности ОАО "СУЭК".

Также по данному вопросу инспекцией установлено, что обществом в нарушение подпункта 1 п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму налога соответствующую стоимости угля, не оприходованного на склад (естественной убыли угля при его транспортировке от угольного разреза до станции назначении и погрешности взвешивания) в сумме 2 762 425,22 руб.

Инспекцией установлено, что обществом неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость с суммы естественной убыли угля, возникшей при транспортировке от угольного разреза до станции назначения в рамках исполнения договоров поставки угля, в том числе 190 588,70 руб. в рамках договора от 26.12.2006 N СУЭК-06/1560С, 157 537,84 руб. в рамках договора от 27.12,2007 г. N СУЭК08/25С и 2 414 298,69 руб. в рамках исполнения договора от 18.07.2008 N СУЭК-08/86С.

Налоговый орган указывает на то, что условиями договоров предусмотрено выставление счетов-фактур за фактическое количество угля, полученное обществом с учетом нормы погрешности весов и без учета естественной убыли, тогда как фактически счета-фактуры выставлялись с учетом норм естественной убыли при перевозках от угольного разреза до станции назначения и погрешности взвешивания.

При этом налоговый орган признал правомерность выставления счетов фактур с учетом погрешности взвешивания по договорам от 26.12.2006 N СУЭК-06/1560С, от 27.12.2007 N СУЭК08/25С, тогда как выставление счетов-фактур с учетом погрешности взвешивания по договору от 18.07.2008 N СУЭК-08/86С признал неправомерным.

Суд первой инстанции с учетом установленных по делу фактических обстоятельств пришел к правомерному выводу о необоснованности доводов инспекции по данным эпизодам.

Из материалов дела следует, что в 2007, 2008 годах на филиалы общества уголь поставлялся по договорам от 26.12.2006 N СУЭК-06/1560С, от 27.12.2007 N СУЭК08/25С и от 18.07.2008 N СУЭК-08/86С, в которых предусмотрено, что процент скидки на убыль во время транспортировки товара устанавливается в размере норм естественной убыли (п. 4.3 договоров): "процент скидки на убыль во время перевозки товара устанавливается в размере норм естественной убыли массы груза при перевозках по железным дорогам согласно УЖДТ РФ в размере отклонения веса по отношению к указанному в квитанции о приемке груза в пределах норм точности взвешивания грузов на вагонных весах в соответствии с ГОСТ".

Порядок расчета фактически полученного угля производится в соответствии с условиями договора и "Методическими указаниями по организации учета топлива на тепловых электростанциях РД 34.09.105-96", утвержденными РАО ЕЭС России 12.05.1996.

В соответствии с п. 2.1.5 РД 34.09.105-96 масса оприходуемого топлива рассчитывается с учетом предельных расхождений, определяемых по РД 34.11.331 -91, разработанному в соответствии с МИ 1953-88 и нормами естественной убыли при перевозках (Приложение 2к РД 34.09.105-96).

В соответствии с п. 2.1.15.1 РД 34.09.105-96, при положительном или отрицательном значении фактического расхождения по абсолютному значению, не превышающем допустимого предельного расхождения, приходуется масса топлива, указанная в железнодорожной накладной" Предельно допустимые расхождения составляют 1,1% (норма естественной убыли 0,6% + норма погрешности взвешивания 0,5%) (Приложение N 2 к РД 34.09.105-96).

Изменениями N 3 "Методических указаний по организации учета топлива на тепловых электростанциях РД 34.09.105-96" от 29.06.2001, действие РД продлено без ограничения срока (Приложение к заявлению N 50).

Таким образом, количество принятого угля определяется путем уменьшения / увеличения в зависимости от недогруза / перегруза взвешенного груза на погрешность весов и норму естественной убыли. Реестр принятого товара в соответствии с п. 4.1 договора направляется поставщику с учетом погрешности весов и норм естественной убыли, соответственно счет-фактура выставляется покупателю с учетом указанных корректировок.

В рассматриваемом случае стороны договора в силу ст. 421 ГК РФ определили порядок приемки груза по количеству с фактическим отнесением потерь при перевозке на покупателя, что не противоречит определенному договором базису поставки "до станции назначения".

Тот факт, что собственником товара до станции назначения общество не является, не имеет определяющего значения, поскольку общество рассчитывается за количество товара, определенное с учетом норм естественной убыли.

Кроме того, Соглашением о внесении изменений от 19.11.2009 г изменена редакция пункта 4.1 договора от 18.07.08 N СУЭК-08/86с (приложение 6 на 1 листе). При этом предусмотрено, что данные изменения распространяются на отношения, возникшие между сторонами с начала действия договора.

Из пункта 4.1 договора (в редакции Соглашения о внесении изменений от 19.11.2009) следует, что потери в пределах норм естественной убыли не являются недопоставкой, и перерасчет поставленного количества товара не производится, т.е. поставленным считается количество угля в объеме отгрузки, указанном в железнодорожной накладной.

Поставщик в таком случае не считается совершившим недопоставку, а покупатель не может предъявить поставщику требования о восполнении недопоставленного количества товара.

Как пояснил представитель общества, при поставке ТМЦ общество руководствовалось сложившимися обычаями делового оборота - материалы приходуются покупателем с учетом норм естественной убыли; отклонение в пределах нормы естественной убыли не считается недопоставкой, т.е. естественная убыль относится на покупателя.

Такой подход отражен в действующих правилах бухгалтерского учета. В отношении порядка бухгалтерского учета действуют Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденные приказом Минфина России N ° 119н от 28.12.2001, в соответствии с п.58 недостачи МПЗ в пределах норм естественной убыли, выявленные при приемке поступивших материалов относятся, на счет "Недостачи и потери от порчи ценностей" у покупателя и в последующем относятся на ТЗР или отклонения в стоимости материалов.

В данном случае суд первой инстанции пришел к правомерному вводу о том, что налоговый орган расширенно толкует нормы и правила, приведенные в РД 34.09.105-96: пункт 2.1.2 РД 34.09.105-96 говорит лишь о действиях сторон в том случае, если приемка топлива по количеству происходит на месте отгрузки - в этом случае контрольное взвешиванием может не производиться. Если поставщиком было произведено взвешивание на пункте отгрузки, вес проставлен в железнодорожной накладной и покупатель не производит контрольное взвешивание в соответствии с п.4.1 договоров, тогда покупатель принимает вес, проставленный поставщиком в железнодорожной накладной.

Более того, налоговый орган не описывает в акте проверки те случаи, когда взвешивание было действительно произведено в пункте отгрузки. Во всех случаях приемка угля производилась путем 100% перевешивания груженных и порожних вагонов, о чем свидетельствуют реестры принятого товара.

Доводы инспекции о том, что соглашение о внесении изменений в договор от 18.07.2008 N СУЭК-08-86 противоречит условиям, предусмотренным в приложениях к данному договору, приложением определен новый порядок приемки угля, в связи с чем соглашение не может применяться к поставкам угля 2008, правомерно отклонены судом первой инстанции с учетом ст. 421 ГК РФ. Выводы налогового органа в части неприменения к отношениям сторон условий соглашения о внесении изменений в договор от 18.07.2008 N СУЭК-08-86 несостоятельны.

Условия применения вычета по НДС обществом соблюдены.

Правомерность принятия к вычету суммы НДС по потерям в размерах, соответствующих нормам естественной убыли, подтверждается письмом Минфина России от 15.08.2006 N 03-03-04/1/628.

3. по п. 1.3 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 3 ст. 250, подпункта 4 п. 4 ст. 271 НК РФ в 2008 году обществом не в полном объеме отражены пени, начисленные за нарушение сроков оплаты по договору теплоснабжения, заключенному с Кодинским муниципальным унитарным предприятием жилищно-коммунального хозяйства Кежемского района, что привело к занижению внереализационных доходов на сумму 829 953 руб. и завышению убытка по налогу на прибыль в 2008 году.

Датой признания долга инспекция сочла гарантийное письмо КМУП ЖКХ КР от 02.07.2008 N 01/1460, адресованное обществу, в котором абонент признает долг по начисленным процентам в размере 1 053 059,47 руб. в рамках исполнения договора от 01.01.2008 N 3-бк.

Учитывая, что КМУП ЖКХ КР в добровольном порядке перечислило проценты в сумме 223 106 руб., оставшиеся 829 953 руб. процентов, подтвержденные гарантийным письмом и не перечисленные обществу, по мнению налогового органа подлежат включению в состав доходов.

Отклоняя данные выводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Порядок признания доходов при методе начисления в целях обложения налогом на прибыль определен в ст. 271 НК РФ.

Согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Следовательно, дата и основания для признания налогоплательщиком в целях налогообложения внереализационного дохода в виде убытков и неустойки связаны с признанием соответствующих сумм должником или с датой вступления в законную силу решения суда о взыскании этих сумм.

Моментом признания долга является совершение должником конкретных действий по исполнению обязательства, которые свидетельствуют о признании долга - фактическая уплата кредитору суммы неустойки, - получение кредитором письменного подтверждения от должника, однозначно свидетельствующего о его готовности уплатить определенную договором сумму неустойки, вступление в законную силу решения суда о взыскании с должника неустойки (штрафов, пени).

Гарантийное письмо КМУП ЖКХ КР N 01/1460 от 02.07.2008, принято к исполнению не было в связи с тем, что данным контрагентом в момент направления письма, заявленные сроки погашения обязательств уже были нарушены.

Гарантийным письмом N 01/1736 от 11.09.2008 КМУП ЖКХ КР повторно обратилось к обществу о предоставлении рассрочки платежа по задолженности за тепловую энергию (основной долг), потребленную за тот же период с 01.01.2008 по 0!.10.2008 г., в сумме 70 014 043,56 руб., которое обществом было удовлетворено. Доказательств признания процентов за пользование чужими денежными средствами в нем предоставлено не было.

В связи с тем, что в гарантийном письме КМУП ЖКХ КР N 01/1736 от 11.09.2008 указан период образования задолженности тот же, что и в письме N 01/1460 от 02.07.2008 данные обязательства рассрочки по письму от 11.09.2008 изменили обязательства по ранее представленному гарантийному письму (02.07.2008).

Таким образом, поскольку обществом не было реализовано право требования уплаты пеней в сумме 829 953 руб. к должнику, а должником в свою очередь не совершались действия, свидетельствующие о признании долга в виде неустойки или убытков и готовности уплатить их, а также по спорам между сторонами отсутствуют вступившие в законную силу решения суда о взыскании неустойки и (или) убытков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у общества отсутствовали основания для признания указанных внереализационных доходов в целях налогооблагаемой прибыли за проверенный период.

4. по п. 1.4 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией неправомерное включение в расходы 2007 суммы 6 274 543 руб. по контрагентам: "Бытовые абоненты" (N 2000097777) 2 850 148 руб.; ТСЖ "Северянка" (N 2000098630) 118 500 руб.; "ТД "Сибирь" (N 2000096268) 891 343 руб.; ТСЖ Центр" (N 2000090044) 200 014 руб.; Муниципальное учреждение "Служба единого заказчика" (N 2000170169) 2 082 398 руб.; ОАО "Канскпромжилстрой" (N 2010040003) 132 140 руб.

Отклоняя данные выводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что данная дебиторская задолженность не включалась обществом в расходы уменьшающие налог на прибыль в 2007-2008, поскольку данные расходы были включены в расчет налога на прибыль реорганизованного ОАО "Красноярскэнерго" и переданы при реорганизации 31.12.2006 от ОАО "Красноярская генерация", а также ОАО "Красноярская генерация" от ОАО "Красноярскэнерго" в процессе реорганизации на 01.10.2005, подтверждается данными, отраженными в налоговом регистре ВР-05 (л.д. 142-145 т. 6). Вновь образованная сумма резерва, в соответствие с п.5 ст.266 НК РФ, была скорректирована обществом на величину резерва полученного по праву правопреемства на дату реорганизации.

Другие доводы инспекции по данному эпизоду получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 09.08.2011, в связи с чем апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2011 по делу N А40-24749/11-91-112 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г. Яковлева

Факс - 8 (495) 987-28-11.

Телефон помощника судьи- 8 (495) 987-28-27.