Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2011 г. N 08АП-7459/11

город Омск

14 декабря 2011 г.

Дело N А70-4295/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7459/2011) общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-4295/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" (ИНН 7203154577, ОГРН 1047200657316) к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" (ИНН 7202184360, ОГРН 1087232016233), при участии в качестве третьего лица - государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", о взыскании 8 609 293 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" - Кичеров Е.Н., доверенность от 20.04.2011, сроком действия один год; Хайров Р.З., доверенность от 20.04.2011, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" - Шелудков А.Н., доверенность от 20.01.2011, сроком действия до 21.01.2012; Попова С.А., доверенность от 07.06.2011, сроком действия один год; после перерыва - Федорова Н.Т., доверенность от 05.12.2011, сроком действия один год; Попова С.А., доверенность от 07.06.2011, сроком действия один год, Логинов А.Г., доверенность от 24.10.2011, сроком действия до 31.12.2011;

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - Антипин А.Л., доверенность N 84 от 06.10.2011, сроком действия один год, после перерыва - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" (далее - ООО "Горизонт-2000") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" (далее - ООО "Бизнесстрой") о взыскании 8 609 293 руб., в том числе: 7 804 172 руб. задолженности по оплате работ по договору субподряда на выполнение подрядных работ от 01.12.2009 N 1/09, 805 121 руб. пени за период с 17 марта 2010 года по 28 марта 2011 года, также просил взыскать пени начиная с 29 марта 2011 года по день уплаты основного долга.

Определением суда от 05 июля 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-4295/2011 исковые требования удовлетворены. С ООО "Бизнесстрой" в пользу ООО "Горизонт-2000" взыскано 8 609 293 руб., в том числе: 7 804 172 руб. основного долга, 805 121 руб. пени, а также 66 050 руб. государственной пошлины. Начиная с 29 марта 2011 года пени взысканы по день фактической уплаты долга исходя из расчета: 7 804 172 руб. задолженности х количество дней просрочки платежа х 0,03% / 100%.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Бизнесстрой" обратилось с апелляционной жалобой (с дополнением), в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что материалами дела не подтверждается ни объем работ по объекту "Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области (ПК 0 до ПК 68)", ни стоимость работ. Также истец не доказал, что предъявленные к оплате работы имеют для ответчика потребительскую ценность. Судом первой инстанции не дана оценка разрешению на производство земляных работ ООО "Бизнесстрой" от 11.12.2009, предписанию третьего лица от 26.02.2010 N 4/2/10, претензии от 01.03.2010 N 10-10, актам от 26.02.2010, 05.05.2010, 20.06.2011, 20.07.2011, договору субподряда от 30.04.2010 N 2/10. Поскольку отказ от приемки работ является обоснованным, односторонние акты истца в подтверждение факта выполнения работ на указанную в них сумму приняты быть не могут. Предъявленный ко взысканию размер задолженности свидетельствует о том, что истец выполнил 100% работ по позициям государственного контракта (с 01 по 135 ПК), тогда как по условиям договора субподряда ему было поручено 50% этих работ. Договор субподряда от 01.12.2009 N 1/09 расторгнут. В связи с расторжением договора оснований для взыскания пени после 30.05.2010, в том числе до момента фактического погашения долга, у суда первой инстанции не имелось. С 06.05.2010 работы на объекте выполняло ООО "Строитель" по договору субподряда от 30.04.2010 N 2/10.

От ООО "Бизнесстрой" поступило письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение экспертизы ответчик просил поручить "Тюменьрегионводхоз Государственное учреждение по водному хозяйству Нижнеобского бассейна".

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Горизонт-2000" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции 30.11.2011 представители ООО "Бизнесстрой" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Горизонт-2000" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" поддержал позицию истца.

В судебном заседании 30.11.2011 объявлялся перерыв до 07.12.2011.

После перерыва в заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился.

От истца и ответчика поступили дополнительные доказательства.

ООО "Бизнессстрой" также заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу: соответствуют ли отметки в проектной документации по объекту "Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области с ПК 0 до ПК 68" отметкам в исполнительной съемке, подготовленной ООО "СтройГеодезия" для ООО "Горизонт-2000", просило поручить проведение экспертизы ООО "Тюменьнефтегазспецстрой".

Представленные истцом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы приобщены к материалам дела.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ также судом апелляционной инстанции удовлетворено, поскольку непринятие данных документов могло бы привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В удовлетворении ходатайства ООО "Бизнесстрой" о назначении по делу судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по причинам, изложенным в мотивировочной части постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 01 декабря 2009 года между ООО "Горизонт- 2000" (субподрядчик) и ООО "Бизнесстрой" (генподрядчик) подписан договор субподряда на выполнение подрядных работ N 1/09, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по расчистке и дноуглублению русла реки от ПК0 до ПК68, включая общестроительные и прочие работы, по объекту: Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области.

В пункте 1.1 договора указано, что объем работ, определяемый заданием генподрядчика на 2009 год, составляет:

- устройство временных подъездных дорог;

- частичная срезка растительного слоя на береговой полосе реки с перемещением в бурты к заранее подготовленным площадкам для складирования по длине берегоукрепления;

- производство земляных работ по дноуглублению экскаватором по формированию откосов на береговой полосе (начало работ на ПК0).

Остальной объем работ, определяемый заданием генподрядчика, выполняется согласно графику работ (приложение N 2) и сводному сметному расчету стоимости строительства (приложение N 1) к договору субподряда.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ по договору субподряда составляет 19 545 664 руб., в том числе НДС. Стоимость работ включает в себя все затраты, связанные с выполнением работ по договору и определяется сметой.

Стоимость объема работ согласно графику производства работ на 2009 год составляет 4 374 000 руб., в том числе НДС. Стоимость работ, подлежащих оплате в последующие годы, составляет 15 171 664 руб., в том числе НДС (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподрядчик выполняет работы, определяемые заданием генподрядчика на 2009 год, в следующие сроки: начало производства работ - с даты заключения договора субподряда; окончание работ - до 31.12.2009.

Сроки выполнения остальных работ по договору субподряда - до 01.09.2011 (пункт 3.2 договора).

Объем работ определялся проектной документацией шифр 58/Э-08, разработанной ФГУП РосНИИВХ, которая была передана ответчиком истцу в порядке пункта 5.2 договора.

Пунктом 4.1 договора установлено, что оплата выполненных работ осуществляется в течение 10 рабочих дней с момента предоставления Акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как утверждает истец, во исполнение принятых на себя по договору субподряда обязательств в период с 01.12.2009 по 31.03.2010 он выполнил для ответчика работы на общую сумму 7 804 172 руб.

Факт выполнения работ подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2009 N 1-3, от 25.01.2010 N 1, от 26.02.2010 N 1, от 31.03.2010 N 1 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.12.2009 N 1, от 25.01.2010 N 2, от 26.02.2010 N 3, от 31.03.2010 N 4, подписанными истцом в одностороннем порядке.

Оплату выполненных работ ответчик не произвел.

Неоднократно в адрес ответчика направлялись претензии о необходимости оплаты выполненных работ, которые оставлены без удовлетворения (том 1, л.д. 81-84).

Со ссылкой на указанные обстоятельства, в настоящем деле ООО "Горизонт-2000" заявило о взыскании с ООО "Бизнесстрой" 7 804 172 руб. задолженности по оплате работ и договорной неустойки.

Проанализировав условия договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09, акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 7 804 172 руб., установив фактическое выполнение истцом для ответчика работ на указанную сумму и наличие задолженности ответчика по их оплате, со ссылкой на статьи 309, 310, 330, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО "Горизонт-2000" в полном объеме.

Поддерживая выводы суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании задолженности по договору в сумме 7 804 172 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Договор субподряда от 01.12.2009 N 1/09 был заключен в требуемой в подлежащих случаях форме, а потому является надлежащим основанием возникновения прав и обязанностей сторон, его условиями предусмотренных.

Существенные условия договора (о предмете и сроках выполнения работ) сторонами согласованы, стороны к исполнению договора приступили, разногласий между сторонами по предмету и иным существенным условиям договора до возникновения настоящего спора между сторонами не возникало. Не заявлено о наличии таких разногласий и судам первой, и апелляционной инстанции.

Уведомлением от 30.03.2010 N 19-10 (получено ООО "Горизонт-2000" 30.04.2010) ООО "Бизнесстрой" заявило об одностороннем расторжении договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09 (т. 1 л.д. 112).

Факт получения данного уведомления истец не отрицает.

То обстоятельство, что в письме от 05.05.2010 N 127, адресованном ответчику, истец указал на необоснованность отказа ответчика от договора и, в дальнейшем в претензии от 28.06.2010 N 183, предложил ответчику указанный договор расторгнуть, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет. Соответствующие доводы истца судом апелляционной инстанции отклонены как основанные на неправильном применении норм материального права.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При этом взаимосвязанными положениями статей 702, 711, 717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от исполнения договора уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2009 N 1-3, от 25.01.2010 N 1, от 26.02.2010 N 1-2, от 31.03.2010 N 1, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2009 N 1, от 25.01.2010 N 2, от 26.02.2010 N 3, от 31.03.2010 N 4 на общую сумму 7 804 172 руб.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Отказ от подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3 на общую сумму 7 804 172 руб. ответчик мотивирует тем, что работы на объекте в заявленном объеме истец не выполнил. Работы выполнены с ненадлежащим качеством, замечания по качеству выполненных работ истцом не устранены.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Договор субподряда от 01.12.2009 N 1/09 заключен ООО "Бизнесстрой" (генподрядчиком) с ООО "Горизонт-2000" (субподрядчиком) в рамках исполнения своих обязательств по государственному контракту от 26.11.2009 N 19-ФГС-09, заключенному с ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (заказчик).

Предметом государственного контракта является выполнение комплекса подрядных работ по расчистке и доуглублению русла реки, включая общестроительные и прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию на объекте: Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области (пункт 1.1 контракта). Подрядные работы подлежали выполнению на промежутке с 01 по 135 пикет.

На основании договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09 выполнение работ с 01 по 68 пикет ответчик поручил истцу. Выполнение работ на промежутке с 68 по 135 пикет, по утверждению ООО "Бизнесстрой", осуществлялось им самостоятельно.

Таким образом, субподрядчику - ООО "Горизонт-2000" фактически было поручено выполнение подрядных работ по расчистке и доуглублению половины русла реки р. Емец.

Однако данное обстоятельство, вопреки доводам ответчика, не свидетельствует о том, что истцу было поручено выполнение 50% от проектного объема работ на объекте.

Ни условиями договора, ни сметой на выполнение работ объемы работ не определены протяженностью реки (в км). Не принято на единицу измерения объемов работ и количество пикетов.

В представленных в материалы настоящего дела локальных сметных расчетах единицей измерения работ по расчистке и углублению русла реки определен 1000 куб.м грунта, применительно к работам по транспортировке массовых навалочных грузов - 1 т, при посеве трав - 1 га. Единица измерения - 1 км применяется при определении объемов работ по устройству временных грунтовых дорог.

Оснований считать, что на каждый пикет приходится одинаковый объем предусмотренных сметой работ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В суде апелляционной инстанции представители ООО "Горизонт-2000" настаивали на том, что обществу был поручен определенный проектом (который был своевременно получен субподрядчиком) объем работ, работы подлежали выполнению на тех участках, где в соответствии с проектом требовалась расчистка.

Сводной ведомостью объемов работ НС 08.01, представленной суду апелляционной инстанции, подтверждается, что, исходя из особенностей дна реки в том или ином месте, его углубление требовало изъятия разного объема грунта и, как следствие, выполнения связанных с этим работ.

Представленная истцу проектная документация не предполагала сплошного выполнения работ по расчистке и доуглублению русла реки. Выполнение работ требовалось на специально отмеченных в проектной документации участках.

В такой ситуации доводы ответчика, настаивающего на завышении истцом объемов работ только со ссылкой на то, что объем вырытого и вывезенного грунта, составляет около 100% всего объема работ на реке, не принимаются во внимание как необоснованные.

По этой же причине суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию ответчика в уточнениях к апелляционной жалобе, указывающего на то, что объем предъявленных к оплате работ подлежит уменьшению вполовину.

Из пояснений ООО "Горизонт-2000" в суде апелляционной инстанции следует, что в пределах ПК0 - ПК 68 субподрядчику был поручен определенный объем работ, предусмотренный проектом. Какую часть от общего объема работ в русле реки составляли порученные ему работы, значения не имеет. Работы выполнялись в соответствии с проектом.

Ответчиком, помимо субъективного мнения о том, что на половину русла реки должно проходиться к выполнению 50% от всего объема работ, не представлено в материалы дела ни одного доказательства в подтверждение этого довода.

Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Поэтому позиция ответчика, оспаривающего объем фактически выполненных работ, заключающаяся в критической оценке представленных истцом документов, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В целях установления фактического объема работ по объекту на участке от ПК0 до ПК 68 ООО "Бизнесстрой" заявило суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение экспертизы ответчик просил поручить "Тюменьрегионводхоз Государственное учреждение по водному хозяйству Нижнеобского бассейна".

Государственному учреждению по водному хозяйству Нижнеобского бассейна судом апелляционной инстанции был направлен запрос о предоставлении информации о возможности проведения судебной экспертизы по вопросу определения объемов выполненных работ по договору субподряда на расчистку русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области:

- устройство временных подъездных дорог;

- частичная срезка растительного слоя на береговой полосе реки с перемещением в бурты к заранее подготовленным площадкам для складирования по длине берегоукрепления;

- производство земляных работ по дноуглублению экскаватором по формированию откосов на береговой полосе (начало работ по ПК0).

В ответ на определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 ФГУ "Тюменьрегионводхоз" сообщило, что проведение такой судебной экспертизы не входит в его полномочия в соответствии с уставом, утвержденным приказом Росводресурсов от 27.05.2011 N 137.

В дальнейшем, ООО "Бизнесстрой" заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу: соответствуют ли отметки в проектной документации по объекту "Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области с ПК 0 до ПК 68" отметкам в исполнительной съемке, подготовленной ООО "СтройГеодезия" для ООО "Горизонт-2000", просило поручить проведение экспертизы ООО "Тюменьнефтегазспецстрой".

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

В данном случае оснований для проведения судебной экспертизы по поставленному ответчиком вопросу судом апелляционной инстанции не установлено.

Ответчик не подтвердил, что просит сопоставить проект и исполнительную съемку именно по тем объемам работ, которые заявлены истцом.

Сведений о том, что истцом предъявлены к оплате те объемы, которые считаются ответчиком недовыполненными, подателем жалобы в материалы дела не представлено. В то время как в условиях, когда стороны не отрицают, что истец выполнил и предъявил к оплате не весь предусмотренный проектом объем работ, бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на ответчике.

В отсутствие в материалах дела документов, позволяющих соотнести объем предъявленных истцом работ и замечаний ответчика по отдельным участкам русла реки, обстоятельства, которые податель жалобы просит установить экспертным путем, выходят за пределы исследования по настоящему спору.

Тем более, что в силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Однако в суде первой инстанции подобного ходатайства о проведении экспертизы ответчик не заявлял. Уважительных причин невозможности заявления соответствующего ходатайства ответчик суду апелляционной инстанции не привел.

В связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Бизнесстрой" и назначения по делу судебной экспертизы по вопросам, которые не были заявлены в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют об обоснованности заявленного иска.

ООО "Горизонт-2000" выдано разрешение на выполнение земляных работ от 01.12.2009 N 1 по объекту: Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области, срок производства работ разрешен с 01.12.2009 по 25.12.2010. В свою очередь, наличие у ответчика разрешения на производство земляных работ от 11.12.2009 само по себе факт выполнения истцом работ опровергнуть не может.

Объем работ по объекту "Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области" на участке от ПК0 до ПК68 подтверждается ведомостью выполненных ООО "Горизонт-2000" объемов работ, подписанной представителем ОТН ГБУ ТО "ДКХС" Заборовским М.И. (т. 1 л.д. 85). Ведомость утверждена заместителем директора ГБУ ТО "ДКХС" Зарубиным А.А.

Обязанность осуществлять технический надзор и контроль за ходом и качеством выполняемых работ ГБУ ТО "ДКХС" приняло на себя в соответствии с пунктом 5.5 государственного контракта от 26.11.2009 N 19-ФГС-09.

В письме от 22.06.2011 N 3255 ГБУ ТО "ДКХС" указало, что объем выполненных ООО "Горизонт-2000" работ подтвержден в ведомости выполненных работ, подписанной представителем ОТН ГБУ ТО "ДКХС" Заборовским М.И., представителем ООО "Горизонт-2000" Лобановым Н.В. и утвержденной заместителем директора ГБУ ТО "ДКХС" Зарубиным А.А. Претензий по качеству работ нет.

Главным специалистом отдела технического надзора ГБУ ТО "ДКХС" Бессоновым С.Г. в период с декабря 2009 года по март 2010 года также подписаны акты на освидетельствование скрытых работ.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) учет выполнения строительно-монтажных работ осуществляется в Общем журнале работ (формы N КС-6). Указанный документ является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения.

Общий журнал работ по объекту "Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области" ООО "Горизонт-2000" в материалы дела представило.

Представленным истцом журналом подтвержден факт выполнения им работ на объекте в период с 01.12.2009 по 31.03.2010 и объем данных работ.

В общем журнале работ содержатся подписи уполномоченных представителей заказчика Бессонова С.Г., Зарубина А.А.

О фальсификации журнала на основании статьи 161 АПК РФ ответчик не заявил.

В связи с чем оснований не принимать данные документы в качестве доказательств того, что выполнение работ на объекте ответчика в указанный период производилось, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Исполнительная съемка по работам в материалы дела представлена.

В материалы дела представлены также путевые листы строительных машин, работавших на объекте в период с декабря 2009 года по март 2010 года, командировочные удостоверения о направлении работников истца в регулярные командировки на объект по договору от 01.12.2009 N 1/09 с соответствующими отметками об убытии, продлении и прибытии в период с декабря 2009 года по март 2010 года, акты на оказание истцу услуг автотранспорта и строительными машинами третьими лицами на вышеуказанном объекте в период с декабря 2009 года по март 2010 года, справки и платежные поручения, товарные накладные на ГСМ.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Бизнесстрой", оспаривающего доказательственную силу представленных истцом документов, в частности, по причине отсутствия доказательств наличия между истцом и машинистами трудовых отношений, судом апелляционной инстанции отклонены как необоснованные.

Достоверность содержащихся в первичной документации сведений истцом не опровергнута. О фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ ООО "Бизнесстрой" также не заявило.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Справкой от 18.02.2010 N 243 Глава Администрации Малышевского сельского поселения также, как и заказчик, подтвердил, что в период с 01.12.2009 по 05.02.2010 силами ООО "Горизонт-2000" при производстве работ по объекту "Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области" было вывезено 35000 куб.м грунта (т. 1 л.д. 74).

Как следует из материалов дела, письмом от 27.02.2010 N 75 истец направил в адрес ответчика акты формы КС-2 и справки формы КС-3 за декабрь 2009 года -февраль 2010 года. Факт получения данных документов податель жалобы не отрицает.

От подписания актов ответчик отказался, сообщив истцу письмом от 01.03.2010 N 10-10 о своем несогласии с качеством выполненных истцом работ, сославшись при этом на предписание ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" от 26 февраля 2010 года N 4/2/10.

Акт за март 2010 года направлялся ответчику письмом от 18.05.2010 N 138. Данный акт ответчиком также не подписан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 8.2 договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09 субподрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в проектно-сметной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, предусмотренного действующим законодательством и настоящим договором субподряда, и несет ответственность за отступление от них.

Наличие выявленных недостатков и сроки их устранения фиксируются 2-х сторонним актом генподрядчика и субподрядчика. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня письменного извещения генподрядчика.

Из предписания ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" N 4/2/10 (повторно) (т. 1 л.д. 107) усматривается, что специалистом технического надзора заказчика ГБУ ТО "ДКХС" Бессоновым С.Г. в присутствии представителя подрядной организации 26.02.2010 проведена проверка объекта "Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области", в ходе которой выявлены следующие нарушения:

сведенная древесно-кустарниковая растительность не перетряхивается и не вывозится к местах захоронения;

разработанный грунт не вывозится;

не ведется уширение и углубление русла реки. Дноуглубительные работы при отрицательной температуре и наличии льда на акватории должны выполняться по ППР, предусматривающему эти условия.

Указанное предписание составлено третьим лицом в рамках контроля и надзора за ходом выполнения работ по государственному контракту. Последним же ответчику было поручено выполнение работ в устье реки на участке от ПК0 до ПК 135.

Как верно указал суд первой инстанции, предписание не содержит ссылки на границы русла реки от ПК и до ПК, что не может свидетельствовать об исследовании ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", выполненных работ истцом в русле реки от ПК0 до ПК68.

Содержащихся в предписании сведений недостаточно для того, чтобы считать выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ именно истцом и именно на участке с ПК0 до ПК 68.

Тем более, что указанные выше замечания касаются не качества, а объемов выполненных на том или ином участке работ.

В то время как объем и качество выполненных истцом работ ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" подтвердило как в представленных в материалы дела документах, так и в заседании суда апелляционной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, указанное предписание не является достаточным подтверждением доводов ООО "Бизнесстрой" о некачественном выполнении спорных работ.

В письме от 01.03.2010 N 10-10 ООО "Бизнесстрой" уведомило истца о наличии замечаний на участке от ПК2 до ПК30. В числе замечаний ответчик указал, что не сделано профилирование откоса, русло очищено частично; древесно-кустарниковая растительность в отвале, на участке от ПК21 до ПК 25 работы не производятся; на участке от ПК 27 до ПК 30 не ведется дноуглубление. Выявленные замечания ответчик предложил истцу устранить в 2-х недельный срок.

В ответе на это письмо истец сообщил о необоснованности указанных замечаний, поскольку они не относятся к предъявленным к приемке работам за декабрь 2009 года - февраль 2010 года. Так, захоронение кустарниковой растительности будет проведено в летний период, планировка откосов выполнена в части и предъявлена к оплате тоже в части.

В акте обследования объекта от 26.02.2010, составленным с участием представителей сторон, содержится общее указание на перечень недостатков.

Одновременно с направлением ответчику актов о приемке выполненных работ, в письме от 27.02.2010 N 75 (т. 1 л.д. 108), истец предложил направить на объект надлежащим образом уполномоченного представителя ответчика 10.03.2010 к 12 час. 00 мин.

Однако своего представителя ответчик не направил, приемка работ не состоялась.

Акт обследования объекта от 05.05.2010, в котором указано, что на участке от ПК0 до ПК68 вывезено 6698,51 куб.м грунта, составлен без участия представителя истца и третьего лица.

Акты обследования от 20.06.2011, 20.07.2011 содержат общие замечания (ПК2-ПК4 - не произведены культуртехнические работы, ПК8-ПК13 - планировка откоса не соответствует проекту), в них отсутствует указание на то, что работы на соответствующих пикетах истцом проводились, но были выполнены некачественно.

Как указывалось выше, ни условиями государственного контракта, ни сметой не предусматривалось выполнение истцом сплошных работ по дноуглублению. Кроме того, объемы соответствующих работ были предусмотрены в куб.м, в связи с чем соответствие объемов проекту и качество этих работ можно было бы соотнести установлением соотношения в соответствующих единицах измерения. Этого ни из актов обследования, ни из писем ответчика не усматривается. Не представил ответчик соответствующие пояснения и суду апелляционной инстанции, несмотря на предложение суда.

Общей фразы о некачественном выполнении работ в данном случае недостаточно.

Сведений о том, что недостатки устранены не были, от устранения недостатков истец уклонялся, не имеется.

Имея какие-либо конкретные претензии к субподрядчику по результату выполненных работ, генподрядчик должен был о них сообщить в установленном законом порядке, а не сделав этого, от оплаты выполненных работ отказаться не вправе.

Акт по качеству выполненных работ в соответствии с пунктом 8.5 договора составлен не был.

Впервые замечания по качеству выполненных работ ответчик изложил истцу в претензии после возникновения настоящего спора.

В условиях, когда объем некачественно выполненных, по мнению ответчика, работ не доказан, конкретные замечания, в том числе с указанием их перечня и возможного (необходимого) варианта устранения, своевременно не представлены, выполненные работы ответчик обязан оплатить.

Оснований считать, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительной ценности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В данном случае о наличии потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ свидетельствует возможность их передачи заказчику. Отсутствие замечаний по качеству выполненных работ подтверждается письмами третьего лица.

Суд апелляционной инстанции также учитывает процессуальную позицию ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", считающего исковые требования ООО "Горизонт-2000" подлежащими удовлетворению.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

То обстоятельство, что после 06.05.2010 выполнение работ на объекте осуществляет ООО "Строитель" по договору субподряда от 30.04.2010 N 2/10, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет. Ответчик не представил суду апелляционной инстанции доводов и соответствующих доказательств о том, что предъявленные к оплате работ выполнены не истцом, а другим лицом.

Поскольку факт выполнения истцом работ на объекте подтвержден, сведений о конкретном объеме работ, которые, по его мнению, выполнены некачественно ответчик не представил, объем работ отражен в ведомости, подписанной заказчиком, журнале формы КС-6, исполнительной съемке, от подписания направленных в его адрес актов приемки выполненных работ ООО "Бизнесстрой" отказалось необоснованно.

Факт выполнения истцом работ, указанных в односторонних актах, установлен.

Доказательств их оплаты в полном объеме не представлено.

Принимая во внимание изложенное, исковые требования ООО "Горизонт-2000" обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленной сумме - 7 804 172 руб.

В настоящем деле истец также заявил о взыскании с ответчика пени за период с 17 марта 2010 года по 28 марта 2011 года.

Также истец просил взыскать пени начиная с 29 марта 2011 года по день уплаты основного долга.

В соответствии с положениями статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты работ, предусмотренных условиями договора, генподрядчик выплачивает субподрядчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Расчет пени произведен истцом в связи с неоплатой работ с декабря 2009 года по февраль 2010 года - с 17.03.2010, в связи с неоплатой работ за март 2010 года - с 28.06.2010.

Размер неустойки по состоянию на 28.03.2011 составил 805 121 руб.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Удовлетворяя исковое требование о взыскании неустойки в полном объеме, суд первой инстанции не принял во внимание, что конечный срок начисления пени как договорной неустойки определен истцом неверно.

Как указывалось выше, уведомлением от 30.03.2010 N 19-10 (получено ООО "Горизонт-2000" 30.04.2010) ООО "Бизнесстрой" заявило об одностороннем расторжении договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09 (т. 1 л.д. 112).

Факт получения данного уведомления истец не отрицает.

В связи с чем начиная с 01.05.2010 в силу статьи 717 ГК РФ рассматриваемый договор был расторгнут.

Согласно пункту 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Указанные последствия, вызванные расторжением договора, наступают на будущее время и в силу общих норм обязательственного права (статьи 307, 408 ГК РФ) не прекращают возникших ранее договорных обязательств должника, срок исполнения которых уже наступил. Поэтому кредитор вправе требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

После одностороннего отказа от исполнения договора кредитор вправе предъявить должнику требование об уплате договорной неустойки за просрочку исполнения обязательства лишь за период до дня прекращения договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1059/10 по делу N А45-4646/2009).

Таким образом, с момента расторжения договора субподряда от 01.12.2009 N 1/09, обязательства сторон по договору, в том числе и обязательства по уплате пени (договорная ответственность), предусмотренные пунктом 10.2 договора, прекратились.

В дальнейшем предусмотренное пунктом 10.2 договора соглашение сторон о начислении пеней не действовало (пункт 3 статьи 450, пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

В связи с расторжением договора субподряда 30.04.2010 из расчета пени подлежит исключению сумма пени, начисленная за период после 30.04.2010.

Применительно к расчету истца (т. 1 л.д. 7) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что за период с 17.03.2010 по 30.04.2010 подлежит начислению неустойка в размере 73 895 руб. 94 коп.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции произведен следующим образом: 5 598 177 руб. х 44 дня х 0,03% = 73 895 руб. 94 коп.

Иного расчета неустойки ответчиком не представлено. Возражений относительно ее взыскания суду апелляционной инстанции ответчиком не заявлено.

Положениями гражданского законодательства о договорной неустойке (статьи 330-331 ГК РФ) не предусмотрена возможность ее взыскания за неопределенный период, в данном случае по день фактической уплаты суммы долга. Не предусмотрено такого условия и договором субподряда от 01.12.2009 N 1/09. Тем более, что указанный договор с 01.05.2010 расторгнут.

Оснований для применения при взыскании договорной неустойки пункта 3 статьи 395 ГК РФ не имеется, поскольку договорная неустойка процентами за пользование чужими денежными средствами в смысле статьи 395 ГК РФ не является.

Выводы суда первой инстанции, удовлетворившего иск в указанной части, основаны на неправильном применении норм материального права.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требование ООО "Горизонт-2000" о взыскании с ООО "Бизнесстрой" неустойки подлежит удовлетворению в сумме 73 895 руб. 94 коп. В удовлетворении требования о взыскании пени за период с 01.05.2010 по 28.03.2011, а также о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства следует отказать.

Согласно пунктам 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО "Бизнесстрой" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-4295/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" 7 804 172 руб. задолженности, 73 895 руб. 94 коп. пени, всего 7 878 067 руб. 94 коп., а также 60 436 руб. 85 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" из федерального бюджета 3 руб. 54 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением от 26.04.2011 N 467.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой" 169 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова