Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 09АП-4507/12

город Москва

22 марта 2012 г.

дело N А40-102986/11-140-435

Резолютивная часть постановления объявлена 20.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Спринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2012

по делу N А40-102986/11-140-435, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Обществу с ограниченной ответственностью "Спринг" (ОГРН 1067746607488, 101000, г. Москва, ул.Мясницкая, 24/7, стр.1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

третье лицо: ООО "Трест-2002"

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Суханов Д.В. по дов. 26.08.2011;

от заинтересованного лица - Крупенин К.М. по дов. N 06-12/39 от 30.06.2011;

от третьего лица - Суханов Д.В. по дов. 01.01.2012;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спринг" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 14.06.2011 г. N 360 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Трест-2002".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Кроме того, вместе с письменными пояснения инспекцией представлены дополнительные документы, не представленные в суд первой инстанции.

Представленные налоговым органом документы судом апелляционной инстанции приобщены в материалы дела, в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данные документы представлены для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со ст. 262 Кодекса.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, поддерживая доводы апелляционной жалобы, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 2007 г. по 2009 г.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 14.06.2011 N 360 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 37-58).

В соответствии с указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8 413 231 руб., заявителю начислены пени по состоянию на 14.06.2011 в сумме 5 623 459 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в сумме 42 066 154 руб., уплатить штрафы, пени; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.08.2011 N 21-19/083/98 (т. 1 л.д. 83-90) решение инспекции от 14.06.2011 N 360 оставлено без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

Общество оспорило решение инспекции в судебном порядке.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о неправомерном принятии к расходам в 2009 г. сумм по взаимоотношениям общества с ООО "Дитрейд" в размере 110 700 405 руб., а также принятии к вычетам по НДС в размере 19 926 073 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о невозможности осуществления поставки продукции ООО "Дитрейд", основанный на смерти лица числящегося, согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем и генеральным директором контрагента (Костыри А.Г.).

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, в качестве подтверждения обоснованности спорных расходов и вычетов по НДС, обществом в материалы дела представлены следующие документы: договор поставки металлопроката от 30.01.08 N 02/08М (т. 1 л.д. 92-95), договор поставки нефтепродуктов от 30.06.08 N 05/08П (т. 1 л.д. 97-100);

товарные накладные от 27.05.09 N 223 (т. 1 л.д. 112), от 27.05.09 N 351 (т. 1 л.д. 119), от 19.06.09 N 388 (т. 1 л.д. 123), от 10.06.09 N 375 (т. 1 л.д. 125), от 19.06.09 N 255 (т. 1 л.д. 119), от 10.06.09 N 243 (т. 1 л.д. 130), от 17.07.09 N 442 (т. 2 л.д. 3), от 06.07.09 N 416 (т. 2 л.д. 5), от 17.07.09 N 298 (т. 2 л.д. 8), от 06.07.09 N 282 (т. 2 л.д. 10), от 14.08.09 N 498 (т. 2 л.д. 16), от 05.08.09 N 477 (т. 2 л.д. 18), от 14.08.09 N 330 (т. 2 л.д. 21), 05.08.09 N 316 (т. 2 л.д. 23), от 28.09.09 N 562 (т. 2 л.д. 29), от 15.09.09 N 545 (т. 2 л.д. 31), от 28.09.09 N 397 (т. 2 л.д. 34), от 15.09.09 N 377 (т. 2 л.д. 36), от 24.10.09 N 582 (т. 2 л.д. 42), от 07.10.09 N 570 (т. 2 л.д. 44), от 24.10.09 N 435 (т. 2 л.д. 47), от 07.10.09 N 411 (т. 2 л.д. 50), от 20.11.09 N 614 (т. 2 л.д. 56), от 09.11.09 N 602 (т. 2 л.д. 57), от 20.11.09 N 477 (т. 2 л.д. 60), от 09.11.09 N 460 (т. 2 л.д. 62), от 31.12.09 N 649 (т. 2 л.д. 68), от 30.12.09 N 648 (т. 2 л.д. 70), от 23.12.09 N 640 (т. 2 л.д. 72), от 31.12.09 N 536 (т. 2 л.д. 75), от 30.12.09 N 535 (т. 1 л.д. 72), от 23.12.09 N 523 (т. 2 л.д. 79);

счета-фактуры от 27.05.09 N 223 (т. 1 л.д. 113), от 27.05.09 N 359 (т. 1 л.д. 120), от 19.06.09 N 398 (т. 1 л.д. 124), от 10.06.09 N 385 (т. 1 л.д. 126), от 19.06.09 N 255 (т. 1 л.д. 129), от 10.06.09 N 243 (т. 1 л.д. 131), от 17.07.09 N 454 (т. 2 л.д. 4), от 06.07.09 N 428 (т. 2 л.д. 6), от 17.07.09 N 298 (т. 2 л.д. 9), от 06.07.09 N 282 (т. 2 л.д. 11), от 14.08.09 N 512 (т. 2 л.д. 17), от 05.08.09 N 491 (т. 2 л.д. 19), от 14.08.09 N 330 (т. 2 л.д. 22), 05.08.09 N 316 (т. 2 л.д. 24), от 28.09.09 N 578 (т. 2 л.д. 30), от 15.09.09 N 561 (т. 2 л.д. 32), от 28.09.09 N 397 (т. 2 л.д. 35), от 15.09.09 N 377 (т. 2 л.д. 37), от 24.10.09 N 600 (т. 2 л.д. 43), от 07.10.09 N 588 (т. 2 л.д. 45), от 24.10.09 N 435 (т. 2 л.д. 48), от 07.10.09 N 411 (т. 2 л.д. 49), от 20.11.09 N 634 (т. 2 л.д. 55), от 09.11.09 N 622 (т. 2 л.д. 58), от 20.11.09 N 477 (т. 2 л.д. 61), от 09.11.09 N 460 (т. 2 л.д. 63), от 31.12.09 N 671 (т. 2 л.д. 69), от 30.12.09 N 670 (т. 2 л.д. 71), от 23.12.09 N 662 (т. 2 л.д. 73), от 31.12.09 N 536 (т. 2 л.д. 76), от 30.12.09 N 535 (т. 1 л.д. 78), от 23.12.09 N 523 (т. 2 л.д. 80);

ежемесячные акты приема-передачи нефтепродуктов за май 2009 г. (т. 1 л.д. 116), за июнь 2009 г. (т. 1 л.д. 127), за июль 2009 г. (т. 2 л.д. 7), за август 2009 г. (т. 2 л.д. 20), за сентябрь 2009 г. (т. 2 л.д. 33), за октябрь 2009 г. (т. 2 л.д. 46), за ноябрь 2009 г. (т. 2 л.д. 59), за декабрь 2009 г. (т. 2 л.д. 74).

В апелляционной жалобе общество утверждает, что совокупность представленных им документов свидетельствует о реальности совершенных хозяйственных операций, тогда как вывод суда первой инстанции об отсутствии ТТН, подтверждающих факт поставки товара и его наличие не соответствует обстоятельствам дела.

Между тем, ТТН на которые ссылается заявитель в письменных пояснениях (т.3 л.д. 9-17) в большинстве не представлены в материалы дела, что не отрицается самим обществом (п. 3 апелляционной жалобы).

Таким образом, в соответствии с положениями главы 7 АПК РФ и ст. 162 АПК РФ, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о не представлении документов.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии ТТН, подтверждающих факт поставки товара от OOО "Дитрейд" к ООО "Спринг" и его наличие, а не на отсутствие в материалах дела ТТН в целом.

Имеющиеся в материалах дела ТТН исследованы судом первой инстанции при разрешении вопроса относительно наличия (отсутствия) реальности поставки от ООО "Дитрейд" к ООО "Спринг", в результате чего судом был сделан правильный вывод об отсутствии реальности оказания услуг.

Как следует из указанных товарных накладных, и грузоотправителем и поставщиком является ООО "Дитрейд".

Согласно письму ИФНС России N 9 по г. Москве от 23.12.2010 N15-05/093697 (т. 2 л.д. 93) следует, что выставленное требование о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения с Заявителем, направленное по адресу местонахождения ООО "Дитрейд" не исполнено. Среднесписочная численность сотрудников ООО "Дитрейд" составляет 1 человек. Расчетный счет в ООО "Барклайс банк" закрыт 13.11.2010.

Согласно данным ЕГРЮЛ, Костыря Александр Григорьевич, с даты создания общества (17.12.2007) является генеральным директором и учредителем ООО "Дитрейд". Договоры, товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи нефтепродуктов, представленные в материалы дела подписаны от имени Костыря А.Г.

Согласно письму МИФНС N 12 по Московской области от 24.01.2011 N 10-42/0075 @ (т. 2 л.д. 95) и справке Талдомского отдела ЗАГС Московской области от 26.01.2011 N122 (т. 2 л.д. 96) Костыря А.Г. умер 23.05.2009.

Таким образом, все финансово-хозяйственные документы от имени ООО "Дитрейд" оформленные за подписью Костыря А.Г. и представленные в материалы дела, подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено Постановление от 31.05.2011 N б/н о проведении почерковедческой экспертизы (т. 2 л.д. 97-98), назначено проведение экспертизы в ЗАО "Центр независимых экспертиз".

Согласно протоколу от 31.05.2011 N б/н (т. 2 л.д. 99-100) Заявитель ознакомлен с указанным постановлением, ему были разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, замечаний и заявлений не поступило.

При проведении почерковедческой экспертизы перед экспертом был поставлен следующий вопрос: выполнена ли подпись от имени Костыри Александра Григорьевича в договоре от 30.06.2008 N 05/08П (т. 1 л.д. 97-100), счетах-фактурах и товарных накладных, самим Костырей Александром Григорьевичем или иным лицом.

В качестве образцов для сравнения прилагалось заявление по форме 1-П Костыри А.Г. (т. 2 л.д. 120) в паспортный стол на получение паспорта.

По результатам экспертизы представлено заключение от 06.06.2011 N 219-157-11 (т. 2 л.д. 102-113). Экспертом сделан следующий вывод: "Подписи от имени Костыри А.Г., расположенные в Договоре поставки N 05/08П от 30.06.2008, заключенном между ООО "Дитрейд" и ООО "Спринг", в Счете-фактуре N 00000499 от 04 декабря 2009 года, в Товарной накладной N 250 от 16 июня 2009 года, выполнены не Костырей Александром Григорьевичем, а двумя другими лицами, а именно: подпись от имени Костыри А.Г., расположенная в Договоре поставки N 05/08П от 30.06.2008 года заключенном между ООО "Дитрейд" и ООО "Спринг", выполнена одним лицом, а подписи от имени Костыри А.Г, расположенные в Счете-фактуре N 00000499 от 04 декабря 2009 года и в Товарной накладной N 250 от 16 июня 2009 года, выполнены другим лицом".

В апелляционной жалобе заявитель указывает, на то, что факт уплаты ООО "Дитрейд" налогов в минимальных размерах не подтвержден материалами дела.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Согласно банковской выписке по расчетному счету N 40702810804000000747 ООО "Дитрейд" в ООО "Барклайс банк" денежные средства поступают только от ООО "Спринг" за ГСМ и незначительные суммы за металл. Расходная часть так же состоит из оплаты за ГСМ. Кроме того, осуществляется приобретение оборудования, строительного оборудования, холодильного оборудования, однако указанные товары никому не реализуются. Номенклатура платежей свойственная реальной деятельности (оплата аренды, выплата заработной платы, оплата транспортных услуг, коммунальных услуг) отсутствует. Налоги уплачиваются в минимальных размерах. В частности, НДС уплачен за 2008 год в сумме 55 662 руб., при обороте более 360 млн. руб., и за 2009 год в сумме 48 782 руб., при обороте более 201 млн. руб.

Согласно письмам ИФНС России N 9 по г. Москве от 23.12.2010 г. N 15-05/093697@ (т. 2 л.д. 92) и от 15.03.2011 г. N 15-05/015303@ среднесписочная численность сотрудников ООО "Дитрейд" составляет 1 человек.

При этом, организацией предоставлялась отчетность, однако, согласно письму ИФНС России N 9 по г. Москве от 29.12.2011 N 07-09/083088 (т. 3 л.д. 71-72) бухгалтерская и налоговая отчетность за 2009 г. предоставлялась представителями по доверенности от 02.07.2009 и от 25.01.2010 (т. 3 л.д. 73-74).

Вместе с тем, на данных документах содержатся подписи от имени Костыря А.Г., который умер до того, как были оформлены указанные документы (23.05.2009).

Таким образом, налоговая и бухгалтерская отчетность от имени ООО "Дитрейд" представлялась в налоговый орган с поддельными подписями генерального директора.

Ссылка заявителя на то, что ООО "Дитрейд" могло использовать привлеченные силы и ресурсы для выполнения поставки ГСМ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанные выводы налогоплательщика опровергаются банковской выпиской ООО "Дитрейд" согласно которой выполнение поставок никому перепоручалось.

Согласно представленным ООО "Спринг" документам (т. 3 л.д. 76-79) одним из водителей бензовозов, осуществлявших поставку ГСМ, являлся Бобков Анатолий Анатольевич.

Согласно протоколу допроса от 08.06.2011 (т. 2 л.д. 124-126) Бобков А.А. сообщил, что во второй половине 2009 года в течение около двух месяцев я работал в Управлении механизации N 37 (УМ-37) водителем бензовоза, возил топливо для УМ-37 с нефтебаз Москвы и Московской области. В офисе УМ-37 ему заранее выдавали некоторое количество доверенностей от имени ООО "Дитрейд" на получение топлива на несколько дней вперед. При этом пункт забора топлива не был указан. Каждый вечер созванивались с представителем ООО "Дитрейд" и указывали, где забирать топливо на следующий день и в каком количестве. После этого он заполнял пункт доверенности о грузоотправителе. Забранное топливо привозил на АЗС УМ-37. В день совершал не более двух рейсов. Представителей ООО "Дитрейд" никогда лично не видел, только держал связь и получал инструкции по телефону 8(903)119-74-20. По этому телефону разговаривали или с Вероникой или с Натальей. С ними никогда не встречался, общение происходило только по телефону. Об организации ООО "Спринг" никогда ранее не слышал, с его представителями не знаком. С Костырей Александром Григорьевичем не знаком и никогда с ним не встречался и не общался.

Согласно информации полученной из ОАО "Вымпелком" (т. 3 л.д. 80) номер телефона 8(903)119-74-20 принадлежит Ковалевой Юлии Федоровне - сотруднице ООО "Трест-2001", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, д. 24/7, стр.1.

Таким образом, Бобков А.А. не взаимодействовал с ООО "Дитрейд" по каким-либо вопросам доставки ГСМ, а все необходимые инструкции получал от Заявителя или согласованных с ним лиц.

Кроме того, согласно представленным ООО "Спринг" документам (т. 3 л.д. 76-79) вопросами доставки занимались водители ЗАО "МСМ-5".

При этом, согласно письму МИФНС России N 45 по г. Москве от 16.12.2011 г. N21-17/2795дсп@ (т. 3 л.д. 101-118) данные водители не числятся в списках сотрудников указанной организации.

В апелляционной жалобе заявитель, указывая на реальность поставки ссылается на пояснения ООО "Трест-2002", подтверждающие факт осуществления спорных хозяйственных операций.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку указанные пояснения не могут служить подтверждением реальности поставки в силу того, что ООО "Трест-2002" и ООО "Спринг" совместно участвовали в осуществлении действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает расположение ООО "Трест-2002" и ООО "Спринг" по одному адресу; перечисление денежных средств друг за друга и от имени ООО "Дитрейд"; подготовкой процессуальных документов для арбитражного суда одним и тем же представителем по доверенности; представление их интересов в арбитражном суде одним и тем же представителем по доверенности.

Кроме того, ООО "Трест-2002" не может знать о том, что поставленный ГСМ, приобретался именно у ООО "Дитрейд", поскольку не из одного документа, имеющего в материалах дела, и пояснений заявителя или третьего лица не следует, что у ООО "Трест-2002" были какие-либо взаимоотношения с ООО "Дитрейд". Кроме того, в проверяемый период у ООО "Спринг" имелись два других поставщика ГСМ, а именно ООО "Интертрейд", ООО "Трубметснаб".

МИФНС России N 50 по г. Москве, исполняя поручение Инспекции от 15.12.2011 N14-12/19040, письмом от 02.02.2012 N 16-12/84841ПИК представило в ИФНС России N 1 по г. Москве копии материалов банковских дел ООО "Дитрейд", ООО "Спринг", ООО "Трест-2002".

Согласно указанным документам, ООО "Спринг" и ООО "Трест-2002" 11.11.2008 выдали доверенности Пискаревой С.В. на генерацию и получение в КБ "Экспобанк" открытый ключ проверки цифровой подписи.

Таким образом, электронный цифровой ключ проверки цифровой подписи, необходимой для пользования системой "Клиент-Банк" ООО "Спринг" и ООО "Трест-2002" был получен одним и тем же лицом.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией получен ответ из ООО "Барклайс банк" N 08/17 от 08.04.2011 (т. 2 л.д. 137) на поручение об истребовании документов N 14-12/13676 от 23.03.2011 (т. 2 л.д. 134-135). В указанном поручении Инспекцией истребовались сведения об IP-адресах, с которых осуществляется доступ к системе "Клиент-Банк" следующих организаций: ООО "Трест-2002", ООО "Спринг", ООО "Дитрейд". У всех указанных организаций расчетные счета открыты в ООО "Барклайс банк". В соответствии с ответом ООО "Барклайс банк", IP-адрес всех организаций единый - 87.245.174.235 (т. 3 л.д. 31-66).

В соответствии с информацией общедоступной в сети Интернет (т. 3 л.д. 19), указанный IP-адрес предоставляется через оператора связи ОАО "Комкор", находится в ведении ООО "Трест-2002". Адрес, по которому предоставляется услуга связи: Москва, ул. Мясницкая, д. 24/7, т.е. адрес расположения ООО "Спринг".

Согласно письму ОАО "Комкор" от 22.12.2011 N 21736/41 (т. 3 л.д. 99) ООО "Трест-2002" в период с 07.08.2006 по 22.09.2011 использовало IP-адрес 87.245.174.235 на своей локальной сети для собственного оборудования, что подтверждается договором от 01.03.2009 N д-09-947 и соответствующими приложениями к нему (т. 3 л.д. 84-95).

Согласно общеизвестной информации IP-адрес (то есть адрес для межсетевого протокола (Internet Protocol) представляет собой уникальный идентификатор устройства (компьютера, сервера), подключенного к Интернету, наличие такого адреса дает возможность доступа к Интернету. Именно по IP-адресу происходит поиск и взаимодействие устройств в сети.

Таким образом, перечисление денежных средств всеми участниками сделки посредством системы "Клиент-Банк" осуществлялось с использованием одной локальной сети, принадлежащей ООО "Трест-2002", следовательно, ООО "Спринг" не могло не знать о неблагонадежности ООО "Дитрейд". А также о том, что данная организация не осуществляла и могла осуществить поставку ГСМ.

В постановлениях ФАС МО от 05.03.2011 N КА-А40/140-11-2 по делу N А40-26779/10-129-97, от 25.04.2011 N КА-А40/2799-11-2 по делу N А40-35952/10-112-219 (Определением ВАС РФ от 16.08.2011 N ВАС-10673/11 отказано в передаче дела N А40-35952/10-112-219 в Президиум ВАС РФ), от 26.08.2011 N КА-А40/8250-11 по делу N А40-138251/10-99-792 суд кассационной инстанции указал: что установленные в ходе проверки факты в совокупности и системной связи подтверждают взаимозависимость всех организаций, участвующих в цепочке финансово-хозяйственных операций, поскольку при взаимодействии с банками интересы указанных лиц представляли одни и те же граждане, являющиеся сотрудниками заявителя или сотрудниками организаций, аффилированных с проверяемым налогоплательщиком; телефонное общение между банками и указанными организациями происходило по одним и тем лее телефонным номерам; платежные поручения, направляемые данными организациями в кредитные учреждения по Интернет-системе "Банк-Клиент" приходили с одних и тех же IP-адресов.

То обстоятельство, что электронные платежные документы на перечисление денежных средств в ООО "Барклайс Банк" направлялись ООО "Трест-2002", заявителем и ООО "Дитейд" с одного и того же IP-адреса (к которому подключены компьютеры, расположенные по адресу; г. Москва, ул. Мясницкая, д. 24/7) свидетельствует о взаимной согласованности участников сделки, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде понесенных расходов путем создания формального документооборота и перечисления денежных средств зависимой организации, которая в действительности не поставляла и не могла поставлять товар, предусмотренный договорами от 30.01.08 N 02/08М Ст. 1 л.д. 92-95) и от 30.06.08 N 05/08П (т. 1 л.д. 97-100).

Доводы заявителя и третьего лица о том, что ответ из ООО "Барклайс банк" N 08/17 от 08.04.2011 (т. 2 л.д. 137) получен налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки, следовательно, является недопустимым и не относимым доказательством, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Указанный документ был получен Инспекцией в результате исполнения поручения об истребовании документов N 14-12/13676 от 23.03.2011 (т. 2 л.д. 134-135), направленного в период проведения выездной налоговой проверки, следовательно, использование данного доказательства при вынесении решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не противоречит ст. 89, 93.1,101 НК РФ.

Заявитель указывает на то, что использование доступа к сети посредством использования одного IP-адреса не свидетельствует об аффилированности.

Между тем указанный вывод не основан на каких-либо доказательствах или нормах права, более того, опровергается имеющимися в материалах дела документами, полученных из ОАО "Комкор" (т. 3 л.д. 81-100) и позицией арбитражных судов, изложенной в постановлениях ФАС МО от 05.03.2011 N КА-А40/140-11-2 по делу NА40-26779/10-129-97, от 25.04.2011 N КА-А40/2799-11-2 по делу N А40-35952/10-112-219 (Определением ВАС РФ от 16.08.2011 N ВАС-10673/11 отказано в передаче дела N А40-35952/10-112-219 в Президиум ВАС РФ), от 26.08.2011 N КА-А40/8250-11 по делу N А40-138251/10-99-792.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по эксплуатации взрыво-пожароопасных производственных объектов подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 12.08.2008 N 599 "Об утверждении Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов" лицензирование эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов осуществляется Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Согласно письму МТУ Ростехнадзора от 26.01.2012 N 1189-А13/2.4/2.4.-31 (т. 3 л.д. 101) ООО "Дитрейд" в реестре лицензий не значится.

Таким образом, ООО "Дитрей" не могло, не обладая специальной лицензией, осуществлять покупку и дальнейшую продажу ГСМ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на проявление им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента - ООО "Дитрейд" При этом, заявитель ссылается на представленные в материалы дела копии выписки из ЕГРЮЛ от 19.12.2007 (т. 1 л.д. 26-32), устава (т. 1 л.д. 11-20), паспорта Кос-тыри А.Г. (т. 1 л.д. 34), решения учредителя N 1 от 12.12.2007 (т. 1 л.д. 22), письма Росстата от 18.12.2007 (т. 1 л.д. 25).

Данные доводы апелляционным судом отклоняются.

Представленные документы не подтверждают ни источника получения указанных документов, ни своевременности их получения, поскольку отсутствует отметка о заверении копий и даты получения документов. Доказательства того, что проверяемый налогоплательщик получил данные документы своевременно, то есть до совершения сделок, не представлены.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В Постановлении ФАС МО от 22.06.2011 N КА-А40/6036-11 по делу N А40-129174/09-126-952 суд указал на то, что получение выписки из Единого государственного реестра юридических лиц не может служить достаточным доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе партнеров. В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. При этом предполагается, что он свободен в выборе партнеров и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Инспекцией был проведен допрос генерального директора ООО "Спринг" Таборовой Н.Ю., о том, как заключались и исполнялись договоры с ООО "Дитрейд".

Согласно протоколу допроса от 31.03.2011 (т. 2 л.д. 127-133) Таборова Н.Ю. пояснила, что она и Костыря А.Г. встретились один раз при подписании договора на поставку металла от 30.01.2008 N 02/08М (т. 1 л.д. 92-95). При подписании договора на поставку нефтепродуктов от 30.06.2008 N 05/08П (т. 1 л.д. 97-100) они уже не встречались. Подписанный от имени ООО "Дитрейд" договор от 30.06.2008 N 05/08П (т. 1 л.д. 97-100) привез Алексей, являвшийся контактным лицом. Он так же передавал акты, накладные и прочие документы от ООО "Дитрейд".

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией Заявителю было вручено требование от 20.05.2011 N 19727 (т. 2 л.д. 121-122) о предоставлении доверенности на представление интересов ООО "Дитрейд".

Согласно письму от 25.05.2011 (т. 2 л.д. 123) ООО "Спринг" не получало доверенности на представление Алексеем интересов ООО "Дитрейд".

Исходя из практики делового оборота ООО "Спринг", вступая в финансово-хозяйственные отношения с ООО "Дитрейд", заключая договор на значительные денежные суммы не могло не встречаться с руководителем на протяжении всего периода по-ставки нефтепродуктов, не могло не знать о смерти генерального директора, не могло не истребовать у доверенного лица Алексея (который согласно показаниям Таборовой Н.Г. привозил документы в офис ООО "Спринг") и соответственно не могло не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 Постановления).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств (п. 5 Постановления): невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции сделан правильный и обоснованный вывод, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований было правомерно отказано судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2012 по делу N А40-102986/11-140-435 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова