Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2012 г. N 05АП-8317/12

г. Владивосток

22 ноября 2012 г.

Дело N А51-5961/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 15 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока, Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ"

апелляционные производства N 05АП-8317/2012, 05АП-8318/2012,

на решение от 08.08.2012 года

судьи Е.М. Попова

по делу N А51-5961/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ" (ОГРН 1027731004135, ИНН 7731261956)

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока (ОГРН 1042503042570, ИНН2536040707) N 153/1 от 24.01.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ" - Дубровин Д.А., юрисконсульт по доверенности N 96 от 16.04.2012 года, сроком действия на один год; Ивашина О.А., аудитор по доверенности от 29.12.2011 года, сроком действия на один год,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока - Веревочкин С.В., начальник отдела по доверенности N 10-12/180 от 28.02.2011 года, сроком действия на три года; Ваниковская М.В., главный государственный налоговый инспектор по доверенности N 10-12/213 от 16.03.2011 года, сроком действия на три года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Транзит-ДВ" (далее - ООО "ТД Транзит-ДВ", заявитель, общество, организация, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока (далее - инспекция, налоговый орган) от 24.01.2012 года N 153/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение N 153/1) в части доначисления налога на прибыль в 13 568 863,00 руб., в том числе: за 2008 год - 10 060 313,00 руб., 2009 год - 1 978 550,00 руб., 2010 год - 1 530 000,00 руб.; налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 484 330,00 руб. соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2012 года решение инспекции N 153/1 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль за 2009 год в размере 78 140,00 руб.; доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб., пеней в соответствующей части, штрафа в размере 306 000,00 руб.; НДФЛ в сумме 2 421 651,00 руб., пени - 254 818,00 руб., штрафа - 484 330,00 руб. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части признанной судом первой инстанции недействительной, инспекция обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 08.08.2012 года в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. В частности инспекция считает, что доначисление налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб. в результате необоснованного уменьшением налогооблагаемой базы по всем видам операций на сумму убытка от операций с ценным бумагами является правомерным в силу положений статей 280, 283 НК РФ. Так же указывает на чрезмерное уменьшение судом первой инстанции сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, так как суд не принял во внимание тот факт, что перечисленными суммами авансовых платежей налогоплательщик впоследствии воспользовался.

Кроме того налоговый орган полагает, что налоговая база по НДФЛ за 2010 год была занижена на 18 628 089,00 руб. и, следовательно, сумма своевременно неудержанного НДФЛ за 2010 год составляет 2 421 651,00 руб. в связи с тем, что организацией произведено списание задолженности до истечения срока исковой давности по договорам займа с Берестяной Г.А., Осинской Ж.А., Ивановым А.И. Выплата процентов по данным договорам не предусматривалась. Суммы займов физическими лицами не возвращались в течении всего периода действия договоров займа, на момент вынесения решения возвращены не были.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, решение суда в обжалуемой части просили отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя.

Представители налогоплательщика в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы инспекции возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считают решение суда в данной части законным и обоснованным.

В то же время, ООО "ТД Транзит-ДВ", не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения N 153/1 в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 568 863,00 руб., в том числе: за 2008 год - 10 060 313,00 руб., 2009 год - 1 978 550,00 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что доначисление налога на прибыль за 2008 год и пени, общество согласно, что допустило ошибку при заполнении налоговой декларации за налоговый период, указав по строке "210" - 19 928 493,00 руб., тогда как следовало отразить 9 795 189,00 руб. По налоговой декларации за 11 месяцев 2008 года налог исчислен в сумме 9 795 189,00 руб., следовательно, по итогам налогового периода подлежал доплате налог в сумме 946 204,00 руб. Ошибочное указание по строке "210" исчисленных авансовых платежей в сумме 19 928 493,00 руб. не повлияло на правильность формирования налоговой базы и исчисления налога на прибыль за 2008 год в соответствии со статьями 274, 286 НК РФ.

Так же заявитель считает неправомерным доначисление налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 978 550,00 руб., пени в соответствующей части и привлечение к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 88 140,00 руб., полагая, что вывод о завышении им суммы начисленных авансовых платежей не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, решение суда в обжалуемой части просили отменить, удовлетворить требования заявителя.

Представители налогового органа в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы общества возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считают решение суда в данной части законным и обоснованным.

В судебном заседании 08.11.2012 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 15.11.2012 года до 10 часов 05 минут. Вынесено протокольное определение. После перерыва заседание суда продолжено. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 113 от 19.09.2006 года "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда (www.5aas.arbitr.ru) и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

ООО "ТД Транзит-ДВ" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1027731004135.

Инспекцией в порядке, установленном статьёй 89 НК РФ, проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2008 года по 31.12.2010 года, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года.

По результатам проверки инспекцией выявлены нарушения обществом норм действующего законодательства о налогах и сборах, которые были зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 153 от 12.12.2011 года.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений, инспекцией принято решение N 153/1, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 123, 126 НК РФ, в виде штрафов в общей сумме 1 283 613,00 руб. Сумма дополнительно начисленных налогов составила 13 707 816,00 руб., в том числе: налог на прибыль - 13 609 535,00 руб., НДС - 32 890,00 руб., НДФЛ - 65 391,00 руб., пеней - 3 471 861,00 руб. Налогоплательщику также предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 2 421 651,00 руб.

Воспользовавшись правом, предусмотренным статьёй 101 НК РФ, общество обжаловало решение инспекции в апелляционном порядке.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 19.03.2012 года N 13-11/112, жалоба была удовлетворена в части доначисления НДС в сумме 32 890,00 руб. и соответствующих ему сумм пени и штрафных санкций, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009 год в размере 307 570,00 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение N 153/1 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании данного решения частично недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения N 153/1 о доначислении налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб., пеней в соответствующей части, штрафа в размере 306 000,00 руб., в остальной части оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения инспекции необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

По эпизоду доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 10 073 722,00 руб., за 2009 год в сумме 1 978 550,00 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев, для налогоплательщиков, исчисляющих ежемесячные авансовые платежи, - месяц, два месяца, три месяца и так далее до окончания календарного года.

Порядок исчисления налога и авансовых платежей установлен статьёй 286 НК РФ, в соответствии с пунктом 1, 2 которой, налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. По итогам каждого отчетного периода, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного периода. Налогоплательщики, исчисляющие ежемесячные авансовые платежи по фактически полученной прибыли, уплачивают авансовые платежи не позднее 28 числа месяца, следующего за месяцем, по итогам которого производится исчисление налога (пункт 1 статьи 287 НК РФ).

В соответствии со статьёй 289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения соответствующие налоговые декларации не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Порядок заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций утвержден Приказом Минфина России от 05.05.2008 года N 54н (далее - Порядок).

В соответствии с пункт 5.8. указанного Порядка, суммы начисленных авансовых платежей по строкам 210-230 указывают организации, уплачивающие ежемесячные авансовые платежи не позднее 28 числа каждого месяца, с последующими расчетами в Декларациях за соответствующий отчетный период, - суммы исчисленных авансовых платежей согласно Декларации за предыдущий отчетный период данного налогового периода, и суммы ежемесячных авансовых платежей, причитавшихся к уплате 28 числа каждого месяца последнего квартала отчетного периода.

При этом сумма начисленных авансовых платежей в бюджет субъекта Российской Федерации в целом по организации должна быть равна сумме показателей строк 080 Приложений N 5 к Листу 02 по каждому обособленному подразделению, по организации без входящих в нее обособленных подразделений или по группе обособленных подразделений, находящихся на территории одного субъекта Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, обществом допущено завышение за 2008-2009 годы сумм начисленных авансовых платежей за предыдущие отчетные периоды, отражаемые по строкам 210-230 налоговой декларации Листа 02 Расчета налога на прибыль организаций, что привело к занижению налоговых обязательств по уплате в бюджет налога на прибыль.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год, представленной в инспекцию 30.06.2010 года, сумма начисленных авансовых платежей за отчетный (налоговый) период отражена налогоплательщиком по сроке 210 в размере 19 928 493,00 руб.

Фактически, на основании данных, содержащихся в налоговых декларациях, ежеквартально (в IV квартале 2008 года ежемесячно) представляемых в налоговый орган, по указанной строке следовало отразить сумму начисленных авансовых платежей с учетом обособленного подразделения в г. Находка в размере 9 687 644,00 руб. Разница составила 10 240 849,00 руб. (19 928 493,00 руб. - 9 687 644,00 руб.).

Из расчету налога на прибыль за 2008 год, представленного налогоплательщиком, следует, что налоговая база для исчисления налога по данным налогоплательщика составила 44 755 805,00 руб. (по данным налогового органа 44 811 767,00 руб. в связи с установленным завышением внереализационных расходов на 55 871,00 руб., что обществом не оспаривается); сумма исчисленного налога по данным налогоплательщика составила 10 741 393,00 руб. (44 755 805,00 руб. х 24 %); сумма налога к доплате по данным налогоплательщика, с учетом суммы начисленных авансовых платежей в размере 19 928 493,00 руб., составила 0 руб., к уменьшению 9 187 100,00 руб. (10 741 393,00 руб. - 19 928 493,00 руб.).

Согласно данным КРСБ в части головного подразделения на указанную сумму уменьшения (9 187 100,00 руб.) у общества образовалась переплата но налогу, которая в дальнейшем учтена в счет погашения недоимки по налогам, в том числе по НДС по решениям налогового органа о зачете на основании заявлений налогоплательщика.

Сумма налога на прибыль за 2008 год фактически должна составить к доплате 1 067 158,00 руб. (44 811 767,00 руб. х 24 % - 9 687 644,00 руб.).

Таким образом, ошибочное завышение в расчете по налогу на прибыль за 2008 год начисленных авансовых платежей привело к занижению налогоплательщиком своих обязательства по уплате в бюджет указанного налога.

С учетом изложенного, коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции, что доначисление инспекцией налога на прибыль за 2008 год в сумме 10 060 313,00 руб. (10 240 849,00 руб. - 180 536,00 руб. (суммы, исчисленные по обособленному подразделению - представительство в г. Находка)), обоснованно.

Аналогичная ошибка в части отражения в налоговой декларации по налогу на прибыль по строке 210 начисленных авансовых платежей допущена налогоплательщиком и в 2009 году.

Так, согласно первичной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год, представленной в инспекцию 29.03.2010 года, сумма начисленных авансовых платежей за отчетный (налоговый) период отражена налогоплательщиком по строке 210 в размере 14 144 298,00 руб.

Из сведений, содержащихся в налоговых декларациях, ежеквартально представляемых в налоговый орган, в указанной налоговой декларации по строке 210 следовало отразить сумму начисленных авансовых платежей в размере 12 165 748,00 руб. Разница составила 1 978 550,00 руб. (14 144 298,00 руб. - 12 165 748,00 руб.).

Согласно расчету налога на прибыль за 2009 год налоговая база для исчисления налога по данным налогоплательщика и налогового органа составила 63 032 245,00 руб., соответственно, сумма исчисленного налога - 12 606 449,00 руб. (63 032 245,00 руб. х 20 %).

Сумма налога к доплате по данным налогоплательщика, с учетом суммы начисленных авансовых платежей в размере 14 144 298,00 руб. - 0 руб., к уменьшению - 1 537 849,00 руб. (12 606 449,00 руб. - 14 144 298,00 руб.).

Согласно данным КРСБ в части головного подразделения на указанную сумму уменьшения (1 537 849,00 руб.) у общества образовалась переплата по налогу, которая в дальнейшем учтена в счет погашения недоимки по налогам, в том числе по НДС, по решениям налогового органа о зачете на основании заявлений налогоплательщика.

Фактически сумма налога к доплате составляет 440 701,00 руб. (12 606 449,00 руб. - 12 165 748,00 руб.).

Таким образом, завышение в расчете по налогу на прибыль за 2009 год начисленных авансовых платежей привело к занижению налогоплательщиком своих обязательства по уплате в бюджет указанного налога. Следовательно, сумма необоснованного уменьшения налога на прибыль за 2009 год в размере 1 537 849,00 руб. подлежит доначислению.

С учетом изложенного, коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции, что доначисление инспекцией налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 978 550,00 руб. (1 537 849,00 руб. + 440 701,00 руб.), обоснованно.

При изложенных обстоятельствах, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что решение N 153/1 в указанной части соответствует положениям НК РФ, в связи с чем основания для признания его незаконными отсутствуют, а апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем суд первой инстанции посчитал возможным применить положения статей 112, 114 НК РФ, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998 года N 14-П, а также Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 Информационного письма от 17.03.2003 года N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", и снизить размер штрафа до 10 000,00 руб.

При этом судом правомерно учтено, что неправильное исчисление суммы налога на прибыль произошло в результате ошибки при заполнении налоговой декларации за 2009 год, при этом налоговая база была определена налогоплательщиком верно, суммы авансовых платежей перечислялись своевременно.

Данные выводы суда мотивированы, основаны на правильном применении норм права, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в указанной части не имеется.

По эпизоду доначисления налога на прибыль за 2010 год в результате уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за от основной деятельности была обществом на сумму убытка в размере 7 650 000,00 руб., полученного от операций с ценными бумагами (продажи векселей), в результате чего инспекцией дополнительно начислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что НК РФ установлено ограничение относительно учета в целях налогообложения полученного налогоплательщиком убытка от операций по реализации ценных бумаг, как обращающихся, так и не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Ограничения в отношении возможности уменьшения полученного дохода от основного вида деятельности на сумму убытка от операций с ценными бумагами НК РФ не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным указанный вывод суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Пунктом 3 статьи 249 НК РФ установлено, что особенности определения доходов от реализации для отдельных категорий налогоплательщиков либо доходов от реализации, полученных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 274 НК РФ налогоплательщик должен вести раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с главой 25 НК РФ предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

Вексель, являющийся долговым обязательством, относится к ценным бумагам (статья 143 ГК РФ).

Статьёй 280 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами и предусмотрен особый порядок определения дохода от реализации, а также учета прибыли и убытка при совершении операций с ценными бумагами.

В силу пункта 8 статьи 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом в доход налогоплательщика от реализации или иного выбытия ценных бумаг не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы накопленного процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Пунктом 10 статьи 280 НК РФ установлен также особый порядок учета убытка от операций с ценными бумагами. Налогоплательщики, получившие убыток (убытки) от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде или в предыдущие налоговые периоды, вправе уменьшить налоговую базу, полученную по операциям с ценными бумагами в отчетном (налоговом) периоде (перенести указанные убытки на будущее) в порядке и на условиях, которые установлены статьёй 283 НК РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что налоговое законодательство устанавливает особый порядок учета и погашения убытков от операций с ценными бумагами, согласно которому прибыль от основной деятельности не может быть уменьшена на сумму убытка, полученного от операций с ценными бумагами.

Следовательно, общество, получив убыток от реализации ценных бумаг (векселей), вправе погасить их только за счет прибыли от операций с такими же ценными бумагами в порядке и на условиях, которые установлены пунктом 10 статьи 280 и статьёй 283 НК РФ.

Как установлено из материалов дела, налоговая база по налогу на прибыль за 2010 год от основной деятельности была уменьшена обществом на сумму убытка в размере 7 650 000,00 руб., полученного от операций с ценными бумагами (продажи векселей). В результате чего инспекцией дополнительно начислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб. (7 650 000,00 х 20 %).

В проверяемом периоде (2010 год) общество осуществляло поставку топлива (уголь) ГУП "Камчатскэнергоснаб" на основании заключенного договора поставки N 1-У Г/2010 от 01.01.2010 года.

При этом при оплате за поставленный товар (топливо - уголь) стороны сделки ГУП "Камчатскэнергоснаб" (Сторона-1) и ООО "ТД Транзит-ДВ" (Сторона-2) заключили Соглашения от 17.06.2010 года и от 16.08.2010 года о порядке погашения долга за указанный товар. В соответствии с пунктом 1 указанных Соглашений во исполнение обязательств по оплате сумм за поставляемое топливо Сторона-1 передает, а Сторона-2 принимает простые векселя на общую сумму 300 000 000,00 руб., в том числе:

- вексель N 146464 на сумму 150 000 000,00 руб. - соглашение от 17.06.2010 года;

- вексель N 146468 на сумму 50 000 000,00 руб. - соглашение от 16.08.2010 года;

- вексель N 146469 на сумму 50 000 000,00 руб. - соглашение от 16.08.2010 года;

- вексель N 146470 на сумму 50 000 000,00 руб. - соглашение от 16.08.2010 года.

Срок платежа - по предъявлению, но не ранее 01.09.2010 года, место платежа: - ГУП "Камчатскэнергоснаб", расположенный по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, пр. Карла Маркса, д. 7 (пункты 1 Соглашений).

Получение обществом указанных векселей подтверждено актами приема-передачи векселей от 17.06.2010 года и от 13.08.2010 года. Данная хозяйственная операция отражена в бухгалтерском учете общества по дебету балансового счета 58.02. "Краткосрочные финансовые вложении" и по кредиту счета 62.03. "Расчеты с покупателями и заказчиками".

В соответствии с пунктом 3 Соглашения установлено, что с момента подписания актов приема-передачи векселей долг в указанной сумме за поставляемый уголь на основании выставленных счетов-фактур по договору N 1-УГ/2010 от 01.01.2010 года считается погашенным.

ООО "ТД Транзит-ДВ" (Продавец) до окончания срока платежа по предъявлению (01.09.2010 года) заключило договоры купли-продажи указанных простых векселей от 16.08.2010 года с АК КАБ "Камчаткомагропромбанк" (Покупатель) по цене ниже номинальной.

Так, согласно пунктов 1.1. заключенных договоров купли-продажи векселей, сумма сделки от реализации простого векселя стоимостью 50 000 000,00 руб. составила 48 700 000,00 руб., стоимостью 150 000 000,00 руб. - 146 250 000,00 руб. Всего реализовано векселей на сумму 292 350 000,00 руб. с дисконтом в размере 7 650 000,00 руб.

Таким образом, от реализации АК КАБ "Камчаткомагропромбанк" ценных бумаг в виде простых векселей ГУП "Камчатскэнергоснаб" общество получило убыток в размере 7 650 000,00 руб. (300 000 000,00 руб. - 292 350 000,00 руб.), который для целей налогообложения был включен в состав внереализационных расходов от основной деятельности.

При таких обстоятельствах налоговый орган имел правовые основания для признания неправомерным уменьшения обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год от основной деятельности на сумму убытка в размере 7 650 000,00 руб., полученного от операций с ценными бумагами (продажи векселей) и, как следствие, доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций.

С учетом изложенного, коллегия считает, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения требований заявителя в части необоснованности доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000,00 руб., пени в соответствующей части и штрафа в размере 306 000,00 руб.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 08.08.2012 года в данной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.

Позиция налогоплательщика по данному построена на неправильном истолковании закона без учета фактических обстоятельств по делу, в связи с чем отклоняется апелляционной коллегией.

По эпизоду доначисления НДФЛ за 2010 год в сумме 2 421 651,00 руб., соответствующих сумм пеней и привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ в виде штрафа в размере 483 330,00 руб.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункт 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, предусмотренном договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункт 2 статьи 200 ГК РФ по обязательствам течение исковой давности начинается по окончании срока их исполнения.

Общий срок исковой давности установлен статьёй 196 ГК РФ и составляет три года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Другим возможным основанием для досрочного списания кредиторской задолженности помимо ликвидации контрагента является прощение долга.

Как следует из статьи 415 ГК РФ прощение долга представляет собой освобождение кредитором должника от имущественной обязанности.

Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "ТД Транзит-ДВ" (Заимодавец) предоставляло заемные средства физическим лицам, не являющимся работниками предприятия, по договорам беспроцентного займа, в том числе:

- договор N ТД/06/330/277/2007 от 18.09.2007 года заключенный с Берестяной Г.А. (Заемщик) на сумму 7 625 340,00 руб., со сроком возврата займа установлен 18.09.2008 года (подпункт 1.2. пункт 1 договора).

Дополнительным соглашением от 24.10.2007 года сумма займа увеличена на 4 070 580,00 руб. и с учетом графика погашения задолженности составила 11 949 280,00 руб. Срок возврата продлен до 01.07.2010 года (дополнительное соглашение от 17.09.2009 года).

При этом стороны договорились о признании указанного договора процентного займа беспроцентным (Соглашением о порядке урегулирования претензии от 01.12.2009 года).

- договор N ТД/06/339/282/2007 от 25.09.2007 года заключенный с Осинской Ж.А. (Заемщик) на сумму 3 948 300,00 руб. со сроком возврата 25.09.2008 года (подпункт 1.2. пункта 1 договора).

Дополнительным соглашением от 24.09.2008 года указанный срок возврата продлен до 25.09.2009 года.

- договор N ТД/06/563/42/2008 от 07.02.2008 года заключенный с Ивановым А.И. (Заемщик) на сумму 2 730 509,00 руб., со сроком возврата 31.12.2008 года (подпункт 1.2. пункта 1 договора).

Дебиторская задолженность, образовавшаяся на сумму выданного займа 18 628 089,00 руб. списана обществом до истечения срока исковой давности 31.12.2010 года бухгалтерской проводкой дебет счета 91.02. "Прочие расходы" - кредит счета 58.03. "Предоставление займа", с пометкой - не учитывать в налоговом учете.

Как правильно указал суд первой инстанции, в договорах займа порядок их расторжения согласован не был, как и не было подписано соглашение о прощении долга, следовательно, обязательства по исполнению данных договоров прекращены не были. Факт списания займов бухгалтером общества в целях налогового учета не может являться доказательством прощения долга, поскольку данное должностное лицо организации не наделено соответствующими полномочиями.

С учетом изложенного, коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции, что оснований для включения в доход Берестяной Г.А., Осинской Ж.А., Иванова А.И. сумм полученных займов в общем размере 18 628 089,00 руб. нет.

При изложенных обстоятельствах, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что решение N 153/1 в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 2 421 651,00 руб., начислению соответствующих пеней и привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 484 330,00 руб., не соответствует положениям НК РФ, в связи с решение правомерно признано незаконными, а апелляционная жалоба налогового органа в указанной части удовлетворению не подлежит.

Так же коллегия учитывает и тот факт, что в ходе судебных заседаний суда первой инстанции заявителем представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о возврате Берестяной Г.А., Осинской Ж.А., Ивановым А.И. полученных займов обществу в полном объеме.

На основании вышеизложенное, коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции от 08.08.2012 года подлежит отмене в части, апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению частично, а жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2012 года по делу N А51-5961/2012 отменить в части.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Транзит-ДВ" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока N 153/1 от 24.01.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 530 000 рублей 00 копеек, соответствующих пеней, налоговых санкций в размере 306 000 рублей 00 копеек.

В остальной части Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2012 года по делу N А51-5961/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович