Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 09АП-5594/13, N 09АП-5596/2013

г. Москва

N 09АП-5594/2013 N 09АП-5596/2013

20 марта 2013 г.

Дело N А40-88249/12-99-491

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Н.В. Дегтяревой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИНФС России N 1 по г.Москве и ИФНС России N 10 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-88249/12-99-491, принятое судьей Г.А. Карповой по заявлению ООО "ИНЖПРОМ" (ОГРН 1047796215125, 105094, г. Москва, Семеновская наб., д. 2/1, стр. 1, пом. VII; офис. 1) к ИФНС России N 10 по г. Москве, ИНФС России N1 по г. Москве о признании недействительными решения в части и требования в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Полозов Е.Н. по дов. от 18.02.2013,

от заинтересованных лиц - ИНФС России N 1 по г.Москве - Никитина О.В. по дов. от 30.08.2012 N 06-12/25, ИФНС России N 10 по г. Москве - Белялетдинов А.А. по дов. от 13.03.2013, Морозов Д.В. по дов. от 29.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 удовлетворено заявление ООО "ИНЖПРОМ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения ИФНС России N 10 по г. Москве от 19.03.2012 N 872 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение в части доначисления налога на прибыль за 2008-2010 гг. в размере 21 543 292 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; доначисления налога на добавленную стоимость за 2008-2010 гг. в размере 49 882 238,52 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.; требования ИНФС России N1 по г. Москве N 3294 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.05.2012, за исключением предложения уплатить штраф в размере 200 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ, пени по НДФЛ в размере 39 719,05 руб. и налог на прибыль в сумме 27 188 руб.

Налоговые органы не согласились с принятым судом решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционных жалобах налоговые органы приводят доводы о том, что судом первой инстанции неправомерно оценены доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды - доказательства фиктивности представленных документов, непроявления заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а также доказательства невозможности выполнения работ и поставки материалов организациями, с которым заключены соответствующие договоры.

Общество представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва налогоплательщика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что ИФНС России N 10 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 30.12.2011 N 531 и принято решение от 19.03.2012 N 872 о привлечении к ответственности по п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 12 301 532 руб., начислены пени в размере 15 408 835,43 руб., предложено уплатить недоимку в размере 72 272 891 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжаловало решение в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 04.05.2012 N 21-19/39804 решение инспекции отменено в части отказа в налоговом вычете на сумму налога на добавленную стоимость 824 703,48 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ГефестПроект", в остальной части решение оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Во исполнение решения от 19.03.2012 N 872, ИФНС России N 1 по г. Москве выставила требование от 15.05.2012 N 3294 об уплате налога, пени, штрафа.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.

Материалами дела установлено в проверяемом периоде заявитель имел договорные отношения с ООО СК "Консалт", ООО Строительная компания "Самсон", ООО "Элит Партнер", ООО "Техинвест", ООО "СтройХаус", ООО "Эталонстрой", ООО "КонтрактТехМонтаж", ООО "Спецтехника-09", ООО "Промрезерв", ООО "ГефестПроект", ООО "Строймаш".

Суммы затрат по взаимоотношениям с указанными контрагентами включены заявителем в состав расходов, учитываемых для целей исчисления налога на прибыль, а суммы налога на добавленную стоимость, отраженные в счетах-фактурах, включены в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Налоговые органы указывают, что взаимозависимость лиц и согласованность их действий не является объектом доказывания, и установление указанных фактов является не обязанностью, а правом налоговых органов.

Однако норма ч. 1 ст. 65 АПК РФ прямо обязывает соответствующий государственный орган доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия).

Кроме того, обязанность налогового органа по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении установлена п. 6 ст. 108 НК РФ - нормой, которой налоговый орган обязан руководствоваться в силу закона (пп. 1 ч. 1 ст. 32 НК РФ).

Согласно указанной норме лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Причем, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (наличие субъективной стороны (вины) в составе налогового правонарушения).

Представленные в материалы дела документы (протокол допроса от 15.02.2010 N 6061342/13-18 Марачева Э.А., протокол допроса от 09.11.2010 N 189 Валикова С.М., заявление Дмитриева К.А., сведения об участии Ветошкиной Ю.М. в организациях, зарегистрированных в г. Москве) не соответствуют признакам относимости доказательств (ст. 67 АПК РФ).

В соответствии с постановлением ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов по налогу на прибыль может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности, исходя из обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки; знало (должно было знать) об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов, ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Ни одного из обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а именно: отсутствие реальных хозяйственных операций; отсутствия цели делового характера; получение налоговой выгоды не в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности; отсутствие возможности осуществления соответствующих операций; действия налогоплательщика без должной осмотрительности и осторожности; аффилированности, взаимозависимости, согласованности действий общества и контрагентов; фактов участия общества в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов; факт обналичивания денежных средств (круговой схемы); недобросовестности общества, налоговым органом не доказано.

По одиннадцати контрагентам ООО "Инжпром" ИФНС России N 10 по г. Москве в материалы дела представлены объяснения от 23.06.2008 Скотникова С.А. (генеральный директор ООО СК "Консалт") (т. 20, л.д. 43-49), протокол допроса от 01.11.2010 N 180 Корчагиной С.В. (генеральный директор ООО "Строительная Компания Самсон").

Указанные протокол допроса и объяснения получены ИФНС России N 10 по г. Москве вне рамок выездной налоговой проверки общества (с 06.06.2011 по 23.12.2011), допрошенные лица не были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, также инспекцией не представлены сопроводительные письма к указанным протоколу допроса и объяснениям, которые могли бы свидетельствовать о том, что они получены в ходе встречной налоговой проверки в рамках выездной налоговой проверки общества.

Более того, генеральный директор ООО СК "Консалт" Скотников С.А., генеральный директор ООО "Строительная Компания Самсон" Корчагина С.В. в протоколе допроса и объяснениях подтверждают факт регистрации указанных фирм лично.

Генеральные директора ООО "Элит Партнер", ООО "Техинвест", ООО "СтройХаус", ООО "Эталонстрой", ООО "КонтактТехМонтаж", ООО "Спецтехника-09", ООО "Промрезерв", ООО "ГефестПроект", ООО "СТРОЙМАШ" ИФНС России N 10 по г. Москве не допрошены.

Также налоговыми органами не опровергается экономическая целесообразность для общества хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами.

Таким образом, ИФНС России N 10 по г. Москве при наличии широких полномочий установленных НК РФ по получению доказательств обоснованности своей позиции в рамках налоговой проверки, с учетом имеющихся указаний высших судебных инстанций по данному вопросу и прямых рекомендаций ФНС России, не воспользовалась своими правами и не приняла к сведению действующие рекомендации, посчитав достаточным привлечь общество к налоговой ответственности без единого доказательства нарушений последнего.

В отличие от налоговых органов заявитель в материалы дела представил доказательства реальности хозяйственной деятельности налогоплательщика, проявления должной осмотрительности, которые судом первой инстанции надлежаще оценены.

Обоснованность налоговых вычетов по НДС и правомерность отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль подтверждена представленными в материалы дела документами: все надлежащим образом оформленные первичные документы, подтверждающие обоснованность применения обществом налоговых вычетов по НДС и отнесение затрат на расходы по налогу на прибыль. Более того обществом представлены также первичные документы, позволяющие проследить движение материалов и ход выполнения работ от субподрядчика до заказчика работ (подтверждают факт передачи обществом выполненных работ субподрядными организациями заказчику); доказательством реальности выполнения спорными контрагентами общества строительных работ служат комплекты фотографий с каждого объекта строительных в разбивке по каждому контрагенту, в том числе комплект фотографий произведенных работ ООО СК "Консалт" на строительном объекте по адресу г. Москва, ул. Складочная, д. 1, стр. 18 (фото N 3, т. 13 л.д. 69-125); комплект фотографий произведенных работ ООО Строительная Компания "Самсон" на строительном объекте по адресу г. Москва, ул. Складочная, д. 1, стр. 18 (фото N 3, т. 13 л.д. 69-125); комплект фотографий произведенных работ ООО Строительная Компания "Самсон" на строительном объекте по адресу г. Москва, Багратионовский пр., вл. 5 (многофункциональный центр) (фото N 7, т. 17 л.д. 111-128); комплект фотографий произведенных работ ООО "Элит Партнер" на строительном объекте по адресу г. Москва, ул. Складочная, д. 1, стр. 18 (фото N 3, т. 13 л.д. 69-125); комплект фотографий произведенных работ ООО "СтройХаус" на строительном объекте по адресу г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79); комплект фотографий произведенных работ ООО "ЭТАЛОНСТРОИ" на строительном объекте по адресу г. Москва, ул. Автозаводская, д. 23 ПСК АМО "ЗИЛ" (фото N 4, т. 14 л.д. 80-109); комплект фотографий произведенных работ ООО "КонтрактТехМонтаж" на строительном объекте по адресу г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79); комплект фотографий произведенных работ ООО "КонтрактТехМонтаж" на строительном объекте по адресу г. Москва, ул. Автозаводская, д. 23 (фото N 4, т. 14 л.д. 80-109); комплект фотографий произведенных работ ООО "КонтрактТехМонтаж" на строительном объекте по адресу г. Москва, 3-я ул. Ямского поля, д. 9 (Котельная ОАО "Бритиш Американ Тобакко - Ява") (фото N 2, т. 14 л.д. 1-21); комплект фотографий произведенных работ ООО "КонтрактТехМонтаж" на строительном объекте по адресу г. Москва, Камергерский пр-д, д. 3, стр. 6 (фото N 5, т. 13 л.д. 26-50); комплект фотографий произведенных работ ООО "Спецтехника-09" на строительном объекте по адресу г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79); комплект фотографий произведенных работ ООО "ПРОМРЕЗЕРВ" на строительном объекте по адресу г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79); комплект фотографий произведенных работ ООО "ГефестПроект" на строительном объекте по адресу г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79); комплект фотографий произведенных работ ООО "СТРОЙМАШ" на строительных объектах по адресам г. Москва, Химкинский бульвар, владение 7-23 ("Торгово-развлекательный центр") (фото N 1, т. 14 л.д. 22-79), г. Москва, 3-я ул. Ямского поля, д. 9 (фото N 2, т. 14 л.д. 1-21); г. Москва, Малая спортивная арена стадион "Локомотив" (фото N 8, т. 17 л.д. 129-143); г. Москва, Краснопресненская наб. ММДЦ "Москва-Сити" (фото N 6, т. 13 л.д. 51-68); г. Москва, Камергерский пер., д. 3, стр. 6 (МХАТ им. А.П. Чехова) (фото N 5, т. 13 л.д. 26-50).

Представлены накладные общества на отпуск материала на сторону ООО СК "Консалт" (т. 11 л.д. 83-106), ООО "Элит Партнер" (т. 11 л.д. 80-82), ООО "СтройХаус" (т. 10 л.д. 38-100), ООО "ЭТАЛОНСТРОИ" (т. 9 л.д. 11-64), ООО "КонтрактТехМонтаж" (т. 9 л.д. 65-125), которые также свидетельствует о том, что весь необходимый материал для проведения работ передан обществом субподрядным организациям.

Также представлены копии проектно-сметных документации, выполненных ООО "Техинвест" по договорам с обществом, а именно: ПРОЕКТ СТАДИЯ РД (РАБОЧИЙ ПРОЕКТ), ПРОЕКТ ПРОИЗВОДСТВА РАБОТ ПО ДЕМОНТАЖУ ФАСАДНЫХ ПАНЕЛЕЙ И КОНСТРУКЦИЙ ПОКРЫТИЯ ЗДАНИЯ, ПРОЕКТ РАЗДЕЛ КМ СТАДИЯ РД (т. 12 л.д. 69-110; т. 21 л.д. 1-70; т. 22 л.д. 1-24), что является безусловным доказательством реальности выполненных работ по договорам с ООО "Техинвест".

Представлены письмо ООО Строительная Компания "Самсон" от 14.04.2008, в котором последнее в период договорных взаимоотношений просило у общества грузоподъемную технику для выполнения работ на объекте строительства, которое также свидетельствует о реальности взаимоотношений общества с ООО Строительная Компания "Самсон"; копии заявок ООО "ЭТАЛОНСТРОИ" от 17.06.2009 N 41 (т. 18 л.д. 124); от 12.06.2009 N 35 (т. 18 л.д. 125), в которых ООО "ЭТАЛОНСТРОИ" просит общество обеспечить доступ своих сотрудников на объект строительства.

В представленных начальником отдела управления ремонта и строительства АМО ЗИЛ Высоцкой В.В. заявках общества на пропуск сотрудников (т. 3 л.д. 84-93), указаны сотрудники, не состоящие в штате общества, а сотрудники ООО "ЭТАЛОНСТРОИ".

Данные заявки подавались от имени общества в связи с положениями указанного договора о запрете привлечения субподрядных организаций для выполнения работ по договору без письменного согласия генподрядчика.

Наличие в представленных Высоцкой В.В. заявках сотрудников общества, в том числе генерального директора общества Митрофановой А.П. обусловлено необходимостью осуществления контроля и руководства за ходом проведения работ на объекте.

Как следует из материалов дела, свидетельскими показаниями сотрудника общества Хворост А.В. по объекту АМО ЗИЛ (ООО "ЭТАЛОНСТРОИ"), подтверждено выполнение работ на объекте по адресу г. Москва, ул. Автозаводская, д. 23 ПСК АМО "ЗИЛ" силами ООО "ЭТАЛОНСТРОИ"

В протоколе допроса Высоцкой от 12.09.2011 N 1125 (т. 3 л.д. 81-83) указано, что взаимодействие руководства АМО ЗИЛ с обществом происходило через сотрудника общества Хворост Александра Васильевича (данный сотрудник не допрошен ИФНС России N 10 по г. Москве).

При заключении договоров со спорными контрагентами обществом принимался во внимание следующий рекламный материал: реклама ООО "СТРОЙМАШ" (т. 18 л.д. 120); реклама ООО "СтройХаус" (т. 18 л.д. 118); реклама ООО "КонтрактТехМонтаж" (т. 18 л.д. 117); реклама ООО "Гефест Проект" (т. 18 л.д. 119).

Из протокола допроса генерального директора общества Митрофановой А.П. от 04.08.2011 N 1091 (т. 4 л.д. 82-118) следует, что общество всегда действует с должной мерой осмотрительности и осторожности, чтобы избежать вредных последствий. Перед заключением договоров генеральный директор общества проверяет регистрацию каждой фирмы в ЕГРЮЛ, наличие лицензии на ту или иную деятельность, наличие соответствующей материальной базы.

Представленные обществом в материалы дела первичные документы, договоры, сметы, справки, акты, заключения, фотографии, подтверждают обстоятельство того, что работы произведены в полном объеме, приняты заказчиком, объекты строительства, на которых производились соответствующие работы, реально существуют, сданы в эксплуатацию.

ИФНС России N 10 по г. Москве указывает, что общество обладало собственным техническим персоналом и необходимыми основными средствами для проведения строительных работ.

Данный довод судом отклоняется.

Как видно из договоров с контрагентами, строительные работы проводились на крупнейших объектах г. Москвы, таких как Москва СИТИ, крупные торговые центры, стадионы и другие. Масштабность проводимых работ видна из представленных в материалы дела фотографий производимых работ по каждому объекту.

Кроме того, в указанный период 2008-2010 гг. у общества было в работе большое количество строительных объектов, на которых также привлекались иные субподрядные организации, к которым у налогового органа не имелось претензий.

В собственности общества нет специальной строительной техники - автокранов, бетононасосов, погрузчиков.

Таким образом, численность сотрудников, а также техническое вооружение общества не было достаточным для выполнения такого объема работ.

Наличие разрешительной документации (лицензий), на которую ссылаются налоговые органы, никак не может поспособствовать возведению металлоконструкций, перекладке систем канализации, монтажу витражей, устройству кровельных систем, монтажу опалубки монолитных железобетонных конструкций стен и другим работам, осуществленным в рамках договоров с контрагентами общества.

При таких обстоятельствах, неправомерны доводы налоговых органов об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами.

Для подтверждения проявленной должной осмотрительности обществом представлены соответствующие документы, полученные им от спорных контрагентов до заключения договоров, а именно: надлежащим образом заверенные копии учредительных документов (свидетельства о постановке на учет, выписки из ЕГРЮЛ, решения о создании, приказы на директоров и иные документы, подтверждающие полномочия представителей контрагентов на совершение сделок и подписание документов, лицензии и свидетельства о членстве в СРО).

Указанные документы, подтверждают, что все спорные контрагенты общества являлись зарегистрированными в установленном законом порядке юридическими лицами, внесенными в список ЕГРЮЛ.

Кроме того, как следует из материалов дела, на момент вступления в обязательственные правоотношения между заявителем и указанными контрагентами, они подавали в установленном законодательством РФ порядке бухгалтерскую и налоговую отчетность, платили налоги, имели открытые счета в банке, имели обязательственные правоотношения с иными участниками гражданского оборота.

Доказательств, свидетельствующих о том, что учредительные документы названных обществ, их государственная регистрация, признаны недействительными в установленном законом порядке, налоговым органом не представлены.

Арбитражная практика подтверждает, что именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечить контроль над правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведением Единого государственного реестра юридических лиц. Следовательно, наличие государственной регистрации в качестве юридического лица является достаточным основанием для вступления с таким лицом в гражданско-правовые отношения, ответственность же за какие-либо нарушения, допущенные этим юридическим лицом, оно несет самостоятельно, а не его контрагенты.

Согласно письму Министерства финансов России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177 действия, которые совершило общество при выборе контрагентов, совпадает с перечнем действий, которые должен совершить налогоплательщик для проявления должной осмотрительности и осторожности и даже выходит за пределы данного перечня.

Представленные обществом в материалы дела доказательства в полном объеме соответствуют требованиям АПК РФ, НК РФ, сложившейся практике судов высшей инстанции и рекомендациям ФНС России и Минфина России.

Из материалов дела также следует, что общество является добросовестным налогоплательщиком, который регулярно представлял налоговую и бухгалтерскую отчетность, и уплачивал в бюджет налоги.

В 2006 г. уплачено налогов на сумму 474 420,01 руб. (период становления и укрепления позиций общества на строительном рынке) (т. 18 л.д. 91); в 2007 г. - 2 421 909,9 руб. (т. 18 л.д. 92); в 2008 г. - 3 238 282,73 руб. (т. 18 л.д. 93); в 2009 г. - 6 370 133,82 руб. (т. 18 л.д. 94); в 2010 г. - 8 757 339,19 руб. (т. 18 л.д. 95); в 2011 г. - 5 756 677,39 руб. (т.д. 18 л.д. 96).

Проведенные по инициативе общества аудиторские проверки (аудиторские заключения, составленные ООО Аудиторская фирма "АУРУМ" за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 (т. 15 л.д. 3-5), за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 (т. 15 л.д. 1-2) свидетельствуют о добросовестности общества и ведения обществом своего бизнеса в соответствии с нормами действующего законодательства (с учетом того, что указанные аудиторские проверки для предприятий с организационно-правовой формой "Общество с ограниченной ответственностью" являются добровольными).

ИФНС России N 10 по г. Москве не применила абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в котором указано, что налогоплательщик имеет право не применять положения указанного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Смысл абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ разъяснен в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2676/12, согласно которому абз. 9 п. 4 упомянутой статьи предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.

Однако ИФНС России N 10 по г. Москве в апелляционной жалобе указывает, что раздельный учет налогоплательщик должен вести при любых обстоятельствах, поскольку в противном случае налоговый орган затрудняется определить 5 % порог.

ИФНС России N 10 по г. Москве ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не опроверг того обстоятельства, что налогоплательщиком реализовывался металлом (отходы производства), и, соответственно, прямые расходы на его приобретение, производство и (или) реализацию, в соответствующем налоговом периоде были равны нулю.

Косвенные (общехозяйственные) расходы в соответствии с правилами бухгалтерского учета как условно-постоянные списывались налогоплательщиком в дебет счета 90 "Продажи", следовательно, могли не учитываться для целей применения нормы о 5 процентах.

Таким образом, ИФНС России N 10 по г. Москве не доказал, что доля общехозяйственных расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим налогообложению НДС, превышает 5 % общей величины совокупных расходов в спорном налоговом периоде.

В отношении довода ИФНС России N 10 по г. Москве по вопросу исключения из вычетов по НДС суммы налога по счету-фактуре от 20.11.2009 N 805 на сумму 70 824,62 руб., в том числе НДС - 10 803,77 руб., выставленной в адрес заявителя ООО "Вектра", судом установлено, что вывод налогового органа основывается на показаниях генерального директора ООО "Вектра" Вольной В.А., которая в ходе допроса подтвердила, что являлась генеральным директором ООО "Вектра" в проверяемый период, но отказалась от своей подписи на спорном счете-фактуре.

При этом налоговый орган не приводит ни одного доказательства, что налогоплательщик знал или должен был знать о том, что продавцом в данном случае представлены недостоверные или противоречивые сведения.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-88249/12-99-491 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Н.В. Дегтярева П.А. Порывкин