Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-9935/13

г. Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А40-113901/12-90-576

Резолютивная часть постановления объявлена 09.04.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 15.04.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 28 по г. Москва

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2013

по делу N А40-113901/12-90-576, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СервисТрансСтрой"

(ОГРН 1027700439051), 117574, Москва г, Одоевского проезд, 2, 1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

(ОГРН 1047728058311), 117292, Москва Город, Ивана Бабушкина Улица, 10

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Медведь Б.Ф. по дов. N СТС/19-12 от 20.12.2012; Лисицина М.А. по дов.

N СТС/05-12 от 07.08.2012

от заинтересованного лица-Рубель М.В. по дов. N 06-03/038034 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СервисТрансСтрой" обратилось в суд с заявлением о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 28 по г. Москве от 04.06.2012 г. N 16-11/1061 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 28 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "СервисТрансСтрой" за 2010 год Инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве, по результатам которой принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2012 N 16-11/1061. Обществу предложено уплатить налог в размере 5 577 710 руб., пени в размере 602 061 руб., штрафные санкции - 1 115 543 руб.

Указанное решение обжаловано заявителем в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 27.07.2012 N 21-19/067933 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение - без изменения.

По доводам налогового органа, изложенным в п. 1.1., п. 3.1. решения, судом установлено следующее:

Инспекцией сделан вывод о том, что налогоплательщиком неверно определены амортизационные группы по отдельным объектам амортизируемого имущества, что привело к завышению норм амортизационных отчислений и излишнему списанию сумм амортизации в состав расходов, в размере 13 467 032 руб. В связи с чем инспекцией также доначислен налог на имущество в размере 296 275 руб.

В собственности у общества находятся автобетоносмесители MERCEDES- BENZ ACTROS 3332В, которые предназначены исключительно для перевозок товарного бетона, что подтверждается договорами, в частности договором от 14.09.2007 N 134/070914/1-2, и конструктивными особенностями автобетоносмесителей.

В Общероссийском классификаторе основных фондов, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 359, автобетоносмесители выделены в отдельную подгруппу, которой присвоен код 14 2924634.

Согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1, указанный код 14 2924634, включенный в группу "Оборудование технологическое бетоносмесительных установок, установки бетоносмесительные", отнесен к четвертой амортизационной группе. Следовательно, налогоплательщик правомерно включил автобетоносмесители в четвертую амортизационную группу.

Налоговый орган ошибочно полагает, что автобетоносмесители должны быть отнесены к пятой амортизационной группе (код 15 3410197). Однако по коду 15 3410197 учитываются автомобили грузовые общего назначения; автобетоносмесители MERCEDES-BENZ ACTROS 3332В к таковым не относятся.

Даже если рассматривать автобетоносмесители как транспортные средства, они не могут признаваться автомобилями общего назначения, так как предназначены специально и только для перевозок товарного бетона, т.е. являются специализированными транспортными средствами. При этом автомобили грузовые специализированные прочие по коду 15 3410440 отнесены также к 4 амортизационной группе.

Таким образом, суд правомерно посчитал выводы инспекции о неправомерном учете в расходах амортизационных начислений в размере 13 467 032 руб. и о занижении налога на имущество организаций в сумме 296 275 руб. не обоснованными.

По доводам налогового органа, изложенным в п. 1.2. решения, судом установлено следующее:

В решении указано, что обществом неправомерно учтены в расходах затраты на горюче-смазочные материалы (ГСМ), документально не подтвержденные и экономически не обоснованные, на сумму 6 843 388 руб.

На указанную сумму контрагент налогоплательщика, ООО "Орбита Сервис", не представил документы, в связи с чем налоговый орган посчитал расходы в этой части необоснованными.

Инспекция, без анализа первичных документов, имеющихся у налогоплательщика, произвела доначисления налога на основании документов, не представленных контрагентами.

В решении сделан вывод о том, что раз контрагентом налогоплательщика представлены товарно-транспортные накладные только на сумму 24 967 122 руб., соответственно затраты на ГСМ в оставшейся части 6 843 388 руб. (31810 510 руб. -24 967 122 руб.) являются экономически не обоснованными и документально не подтвержденными.

В 2010 году на основании договора от 15.11.2007 N 004-С у ООО "Орбита Сервис" приобретено дизельное топливо на сумму 31 810 510 руб., которое оприходовано на АЗС предприятия.

Приобретение дизельного топлива на указанную сумму подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями, актом сверки от 31.12.2010, оборотной ведомостью по товарно-материальным ценностям за 2010 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 09.04.2009 N 15585/08 указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономии; налоговое законодательство Российской Федерации не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поскольку налогоплательщик осуществляет экономическую деятельность самостоятельно и на свой риск, то он вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Учитывая изложенное, понесенные Обществом расходы на ГСМ являются документально подтвержденными и обоснованными, поскольку непосредственно связаны с ведением предпринимательской деятельности и извлечением прибыли в результате использования принадлежащего налогоплательщику имущества.

Кроме того, вывод инспекции об отсутствии документов не соответствует фактическим обстоятельствам.

В решении указано, что по требованиям о представлении документов N 108-8 от 17.02.2012 г., N 109-7 от 01.02.2012 г. и N 108-6 от 29.12.11 не представлены путевые листы и товарно-транспортные накладные.

Однако налогоплательщик подготовил все документы и в письме от 06.02.2012 N 1/СТС-36/12 попросил инспекцию проверить их на месте, в связи с большим объемом требуемых документов (более 10 000 листов). Место для проведения проверки выделено в отдельном оборудованном кабинете. Таким образом, налогоплательщик не отказал в представлении документов.

Учитывая изложенное, суд обоснованно посчитал что доводы инспекции о завышении расходов на сумму 6 843 388 руб. являются неправомерными.

По доводам налогового органа, изложенным п. 1.З., п. 2.2. решения, судом установлено следующее:

Вывод инспекции о том, что расходы в размере 2 257 081 руб. на услуги по мойке транспортных средств документально не подтверждены и экономически не обоснованы, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами для целей налогообложения прибыли организаций признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы должны быть документально подтвержденными и экономически обоснованными. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат подлежат установлению реальность совершенных хозяйственных операций, факт несения затрат, их документальное подтверждение и производственная направленность.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 09.04.2009 N 15585/08 указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности, а не с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку налоговое законодательство Российской Федерации не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Общество осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поскольку общество осуществляет экономическую деятельность самостоятельно и на свой риск, оно вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с Договором от 06.02.2009 N 201/09-ОСА ООО "ТК Новый век", исполнитель, обязуется по заданию ООО "СервисТранСтрой", заказчик, оказать услуги по мойке транспортных средств на двух пунктах мойки, расположенных по адресам: ул. Южнопортовая, д. 42, ул. Чермянская, д. 5. Факт оказания услуги подтверждается счетами-фактурами и актами, которые составлялись ежемесячно на основании талонов учета мойки автомобиля и реестра учета мойки автомобилей.

ООО "ТК Новый век" вел реестр учета мойки автомобилей заказчика, в которых отражал данные о каждой машине, с указанием гос.номера и марки, помытой на конкретную дату.

В талонах указан номер путевого листа, марка автомобиля и гос.номер автомобиля, также время мойки и подписи исполнителя и водителя, проставлены печати исполнителя.

Таким образом, расходы общества на мойку транспортных средств являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Кроме того, в акте указано, что согласно протоколам допроса свидетелей ни один из работников (водителей) не подтвердил факт мойки транспортного средства вне территории организации.

Однако, указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что общество не пользовалось услугами ООО "ТК Новый век", так как при допросе не был конкретизирован период времени, к которому относятся вопросы проверяющего. В связи с этим были даны показания, не имеющие отношения к проверяемому периоду.

На данное обстоятельство было указано в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки, однако инспекция не посчитала нужным повторно допросить работников.

Также, делая вывод об отсутствии факта оказания услуг, инспекция ссылается на протокол допроса Скоробогатова А.Н. N 222 от 01.03. 2012 г. Однако генеральный директор ООО "ТК Новый век" Скоробогатов А.Н. в протоколе наоборот, подтверждает факт оказания услуги. В протоколе на вопрос "Назовите предмет договора N 201/09-ОСА от 06.02.2009, заключенный с ООО "СервисТрансСтрой" Скоробогатов А.Н. ответил - мойка машин. На вопрос "Какие документы оформляются при мойке автомобилей и выдаются водителю", Скоробогатов А.Н. ответил: талоны, с подписью водителя.

Обстоятельства владения техническими средствами, которыми осуществляется мойка, не влияют на право налогоплательщика отнести на расходы и применить вычеты по полученным услугам.

Учитывая изложенное, суд считает, что инспекция неправомерно исключила из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в размере 2 257 081 руб. и доначислила НДС в размере 400 267 руб.

По п. 2.1. решения, судом установлено следующее:

Вывод инспекции о том, что при списании основного средства в связи с его уничтожением налогоплательщик обязан восстановить НДС в размере 367 668 руб., не основан на законе.

19.05.2010 произошло ДТП с участием принадлежащего налогоплательщику автомобиля -Мерседес-Бенц Актрос 3332В с государственным номером М530АТ199, в результате которого автомобиль получил значительные механические повреждения.

По информации ОАО "АльфаСтрахование" в соответствии с данными независимой экспертизы, стоимость восстановительного ремонта названного автомобиля существенно превышает страховую сумму с выплатой страхового возмещения на условиях "Полная гибель" п. 11.6.6 "Правил страхования средств наземного транспорта". В связи с этим был издан приказ генерального директора ООО "СервисТрансСтрой" N СТС/П-114/10 от 22.09.2010 "О снятии транспортного средства с учета в ГИБДД в связи с его списанием". Согласно акту о списании автотранспортных средств от 30.10.2010 N 0000002 остаточная стоимость транспортного средства Мерседес-Бенц Актрос 3332В составила 2 042 600 руб.

В решении налоговый орган указал, что в соответствии со ст. 170 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорционально остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

На основании п. 2 и п. 3 ст. 170 НК РФ НДС подлежит восстановлению в случаях, если приобретенные товары, в том числе основные средства, не используются в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Однако ссылка в решении на п. 2 и п. 3 ст. 170 НК РФ является неотносимой, так как перечень оснований для восстановления НДС, указанный в п. 3 ст. 170 НК РФ, является закрытым. В нем отсутствует такое основание для восстановления налога, как списание и уничтожение ТМЦ в результате порчи.

Аналогичные доводы, основанные на оспариваемом решении приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе.

По п. 1.1., п. 3.1. решения налогового органа.

Налоговым органом сделан вывод о том, что налогоплательщиком неверно определены амортизационные группы по отдельным объектам амортизируемого имущества, что привело к завышению норм амортизационных отчислений и излишнему списанию сумм амортизации в состав расходов, в размере 13 467 032 руб. В связи с чем налоговым органом также доначислен налог на имущество в размере 296 275 руб.

В собственности у Общества находятся автобетоносмесители MERCEDES-BENZ ACTROS 3332В, которые предназначены исключительно для перевозок товарного бетона, что подтверждается договорами, в частности договором от 14.09.2007 N 134/070914/1-2, и конструктивными особенностями автобетоносмесителей.

В Общероссийском классификаторе основных фондов, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 359, автобетоносмесители выделены в отдельную подгруппу, которой присвоен код 14 2924634

Согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1, указанный код 14 2924634, включенный в группу "Оборудование технологическое бетоносмесительных установок, установки бетоносмесителъные", отнесен к четвертой амортизационной группе. Следовательно, налогоплательщик правомерно включил автобетоносмесители в четвертую амортизационную группу.

Налоговый орган ошибочно полагает, что автобетоносмесители должны быть отнесены к пятой амортизационной группе (код 15 3410197). По коду 15 3410197 учитываются автомобили грузовые общего назначения; автобетоносмесители MERCEDES-BENZ ACTROS 3332В к таковым не относятся.

Даже если рассматривать автобетоносмесители как транспортные средства, они не могут признаваться автомобилями общего назначения, так как предназначены специально и только для перевозок товарного бетона, т.е. являются специализированными транспортными средствами. При этом автомобили грузовые специализированные прочие по коду 15 3410440 отнесены также к 4 амортизационной группе.

Таким образом, суд обосновано признал выводы налогового органа о неправомерном учете в расходах амортизационных начислений в размере 13 467 032 руб. и о занижении налога на имущество организаций в сумме 296 275 руб. не основанными на законе.

По п. 1.2. решения налогового органа.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что налогоплательщиком неправомерно завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль на приобретение и списание в производство ГСМ (горюче-смазочных материалов), расходы по которым документально не подтверждены на сумму 6 843 388 руб.

На указанную сумму контрагент налогоплательщика - ООО "Орбита Сервис" - не представил документы, в связи с чем налоговый орган посчитал расходы в этой части необоснованными.

Без анализа первичных документов, имеющихся у налогоплательщика, Инспекция произвела доначисления налога на основании документов, не представленных контрагентами.

Инспекцией сделан вывод о том, что раз контрагентом налогоплательщика представлены товарно-транспортные накладные только на сумму 24 967122 руб., соответственно затраты на ГСМ в оставшейся части 6 843 388 руб. (31 810 510 руб. -24 967122 руб.) являются экономически не обоснованными и документально не подтвержденными.

В 2010 году на основании договора от 15.11.2007 N 004-С у ООО "Орбита Сервис" приобретено дизельное топливо на сумму 31 810 510 руб., которое оприходовано на АЗС предприятия.

Приобретение дизельного топлива на указанную сумму подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями, актом сверки от 31.12.2010, оборотной ведомостью по товарно-материальным ценностям за 2010 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 09.04.2009 N 15585/08 указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности, а не с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку налоговое законодательство Российской Федерации не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поскольку налогоплательщик осуществляет экономическую деятельность самостоятельно и на свой риск, то он вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Учитывая изложенное, понесенные Обществом расходы на ГСМ являются документально подтвержденными и обоснованными, поскольку непосредственно связаны с ведением предпринимательской деятельности и извлечением прибыли в результате использования принадлежащего налогоплательщику имущества.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что доводы налогового органа о завышении расходов на сумму 6 843 388 руб. являются неправомерными.

По п. 1.З., п. 2.2. решения налогового органа.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что в нарушение ст. 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль на приобретение и списание в расходы услуг по мойке транспортных средств, расходы по которым документально не подтверждены и экономически не обоснованны в размере 2 257 081 руб. Указанные выводы признаны судом неправомерными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами для целей налогообложения прибыли организаций признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы должны быть документально подтвержденными и экономически обоснованными. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат подлежат установлению реальность совершенных хозяйственных операций, факт несения затрат, их документальное подтверждение и производственная направленность.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с Договором от 06.02.2009 N 201/09-ОСА ООО "ТК Новый век" (Исполнитель) обязуется по заданию ООО "СервисТрансСтрой" (Заказчик) оказать услуги по мойке транспортных средств на двух пунктах мойки, расположенных по адресам: ул. Южнопортовая, д. 42, ул. Чермянская, д. 5.

Факт оказания услуги подтверждается счетами-фактурами и актами, которые составлялись ежемесячно на основании талонов учета мойки автомобиля и реестра учета мойки автомобилей.

ООО "ТК Новый век" вел реестр учета мойки автомобилей Заказчика, в которых отражал данные о каждой машине, с указанием государственного регистрационного знака и марки, помытой на конкретную дату.

В талонах указан номер путевого листа, марка автомобиля и государственный регистрационный знак автомобиля, также время мойки и подписи исполнителя и водителя, проставлены печати исполнителя.

Таким образом, расходы Общества на мойку транспортных средств являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Кроме того, в акте указано, что согласно протоколам допроса свидетелей ни один из работников (водителей) не подтвердил факт мойки транспортного средства вне территории организации.

Однако, указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что Общество не пользовалось услугами ООО "ТК Новый век", так как при допросе не был конкретизирован период времени, к которому относятся вопросы проверяющего. В связи с этим были даны показания, не имеющие отношения к проверяемому периоду.

На данное обстоятельство было указано в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки, однако Инспекция не посчитала нужным повторно допросить работников.

Также, делая вывод об отсутствии факта оказания услуг, налоговый орган ссылается на протокол допроса Скоробогатова А.Н. N 222 от 01.03. 2012.

Однако генеральный директор ООО "ТК Новый век" Скоробогатов А.Н. в протоколе наоборот, подтверждает факт оказания услуги (ст. 13 решения).

В протоколе на вопрос "Назовите предмет договора N 201/09-ОСА от 06.02.2009, заключенный с ООО "СервисТрансСтрой" Скоробогатов А.Н. ответил - мойка машин.

На вопрос "Какие документы оформляются при мойке автомобилей и выдаются водителю", Скоробогатов А.Н. ответил: талоны, с подписью водителя.

Обстоятельства владения техническими средствами, которыми осуществляется мойка, не влияют на право налогоплательщика отнести на расходы и применить вычеты по полученным услугам.

Учитывая изложенное, налоговый орган неправомерно исключил из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в размере 2 257 081 руб. и доначислил НДС в размере 400 267 руб.

По п. 2.1. решения налогового органа.

Вывод налогового органа о том, что при списании основного средства в связи с его уничтожением налогоплательщик обязан восстановить НДС в размере 367 668 руб., не основан на законе.

19.05.2010 произошло ДТП с участием принадлежащего налогоплательщику автомобиля -Мерседес-Бенц Актрос 3332В с государственным номером М530АТ199, в результате которого автомобиль получил значительные механические повреждения.

По информации ОАО "АльфаСтрахование" в соответствии с данными независимой экспертизы стоимость восстановительного ремонта названного автомобиля существенно превышает страховую сумму с выплатой страхового возмещения на условиях "Полная гибель" п. 11.6.6 "Правил страхования средств наземного транспорта".

В связи с этим был издан приказ генерального директора ООО "СервисТрансСтрой" N СТС/П-114/10 от 22.09.2010 "О снятии транспортного средства с учета в ГИБДД в связи с его списанием".

Согласно акту о списании автотранспортных средств от 30.10.2010 N 0000002 остаточная стоимость транспортного средства Мерседес-Бенц Актрос 3332В составила 2 042 600 руб.

В решении налоговый орган указал, что в соответствии со ст. 170 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорционально остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

На основании п. 2 и п. 3 ст. 170 НК РФ НДС подлежит восстановлению в случаях, если приобретенные товары, в том числе основные средства, не используются в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Однако ссылка налогового органа на п. 2 и п. 3 ст. 170 НК РФ является неотносимой, так как перечень оснований для восстановления НДС, указанный в п. 3 ст. 170 НК РФ, является закрытым. В нем отсутствует такое основание для восстановления налога, как списание и уничтожение ТМЦ в результате порчи.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2013 по делу N А40-113901/12-90-576 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Г.Н.Попова