Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 11АП-3608/13

г. Самара

06 мая 2013 г.

Дело N А65-9864/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гараевой Д.Н.,

с участием:

от истца - представитель Галимова А.А., доверенность от 12.03.2013,

от ответчика - генеральный директор Хуснуллин Р.Я., решение от 12.09.2007 N 27, представитель Сардар Э.М., доверенность от 04.12.2012 N 25-3,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 апреля 2013 года апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман", г. Казань, и общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 августа 2012 года по делу N А65-9864/2012 (судья Фасхиева Л.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман", г. Казань, ИНН 1655029757 ОГРН 1021602844075, к обществу с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань, ИНН 1658059742, ОГРН 1041626849330, о признании договора от 01.01.2011 недействительным, о признании договора N 1551 от 01.01.2011 в части п.5.3, 5.4, 5.6, 6.1, 6.3, 6.6, 6.7, 6.9, разделов 7 и 9, п.12.1 (11.4) недействительным, взыскании 63 913 524 руб. 88 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань, ИНН 1658059742, ОГРН 1041626849330, к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман", г. Казань, ИНН 1655029757 ОГРН 1021602844075, о взыскании 8 538 727 руб. 44 коп., об обязании возвратить товар,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" (далее - истец, фирма, ООО "Фирма "Саман") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" (далее - ответчик, общество, ООО "Ак Барс Торг") о признании договора возмездного оказания услуг от 01.01.2011 недействительным, о признании договора поставки N 1551 от 01.01.2011 в части п. п. 5.3, 5.4, 5.6, 6.1, 6.3, 6.6, 6.7, 6.9, разделов 7 и 9, п. 12.1 (11.4) данного договора недействительными, о взыскании задолженности в сумме 63 913 524 руб. 88 коп., из них: 29 328 943 руб. 99 коп. - стоимость переданного и неоплаченного товара по договору поставки N 1551 от 01.01.2011 и 34 584 580 руб. 89 коп. - необоснованно полученное вознаграждения и иных платежей по договору возмездного оказания услуг от 01.01.2011.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2012 принято к производству встречное исковое заявление общества к фирме о взыскании задолженности в сумме 8 538 727 руб. 44 коп., в том числе - по договору поставки в сумме 3 614 401 руб. 33 коп., по договору возмездного оказания услуг - в сумме 4 924 323 руб. 11 коп., и об обязании произвести мероприятия по возврату товара (т. 4, л.д. 101-104).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд принял уменьшение размера исковых требований по первоначальному иску в части неосновательного обогащения по договору возмездного оказания услуг до 9 816 414 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.08.2012 первоначальный иск удовлетворен частично. Признаны недействительными п. п. 5.3, 5.6, 6.3, 6.6, 6.7, 6.9, 7.3, 7.9, 9.1, 9.4, 12.1 договора поставки N 1551 от 01.01.2011, заключенного между ООО "Ак Барс Торг" и ООО "Фирма "Саман"; признан недействительным договор возмездного оказания услуг от 01.01.2011, заключенный между ООО "Ак Барс Торг" и ООО "Фирма "Саман".

С ООО "Ак Барс Торг" в пользу ООО "Фирма "Саман" взыскано 29 328 943 руб. 99 коп. долга за поставленный по договору поставки товар, 9 816 414 руб. 30 коп. возврат суммы по договору возмездного оказания услуг и 210 000 руб. госпошлины. В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.08.2012 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска о признании недействительным п. 9.2 договора поставки N 1551 от 01.01.2011, и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Истец считает, что оспариваемый им пункт договора поставки N 1551 от 01.01.2011 противоречит статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска, и принять в этой части новый судебный акт, отказав в удовлетворении первоначального иска и удовлетворив встреченное исковое заявление. В качестве оснований для отмены судебного акта ответчик указывает не неправильное применение норм материального права, не соответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2012 по делу N А65-9864/2012 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.08.2012 по делу N А65-9864/2012 отменено и принят новый судебный акт, которым: первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" удовлетворены частично. С ООО "Ак Барс Торг" в пользу ООО "Фирма "Саман" взыскана задолженность в сумме 29 328 943 руб. 99 коп. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску 149 846 руб. 35 коп. В остальной части первоначальные исковые требования ООО "Фирма "Саман" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования ООО "Ак Барс Торг" удовлетворены частично. С ООО "Фирма "Саман" в пользу ООО "Ак Барс Торг" взыскана задолженность в сумме 8 358 727 руб. 44 коп. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску 64 308 руб. 79 коп. В остальной части встречные исковые требования ООО "Ак Барс Торг" оставлены без удовлетворения.

В результате зачета взыскано с ООО "Ак Барс Торг" в пользу ООО "Фирма "Саман" 21 055 754 руб. 11 коп.

С ООО "Ак Барс Торг" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в размере 4 000 руб.

С ООО "Фирма "Саман" в пользу ООО "Ак Барс Торг" взыскано в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 000 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.03.2013 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2012 по делу N А65-9864/2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представители сторон в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

01.01.2011 между ООО "Ак Барс Торг" (Покупатель) и ООО "Фирма "Саман" (Поставщик) заключен договор поставки N 1551 (далее - договор поставки), по условиям которого Поставщик обязался поставлять Покупателю согласно поданных Покупателем заказов, а Покупатель принимать и оплачивать товар (алкогольную продукцию) на условиях указанного договора поставки, а именно: алкогольную продукцию, произведенную на территории Российской Федерации, не позднее чем через 45 календарных дней с момента приемки такого товара, а в отношении алкогольной продукции, произведенной за пределами Российской Федерации - в следующий четверг после дня приемки таких товаров (п.п. 1.1., 2.1.1., 6.3. договора поставки).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 516 Кодекса покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Согласно статье 454 Кодекса к договору поставки применяются общие положения о договоре купли-продажи, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Суд первой инстанции признал недействительными пункты 5.3, 5.6, 6.3, 6.6, 6.7, 6.9, 7.3, 7.9, 9.1, 9.4, 12.1 договора поставки, посчитав их противоречащими закону.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В силу пункта 1 статьи 422 Кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктом 5.3. договора поставки установлено, что в случае возникновения между Поставщиком и Покупателем разногласий о характере обнаруженных недостатков товара заинтересованная сторона вправе провести соответствующую товарную экспертизу, расходы по такой экспертизе несет Поставщик.

Суд пришел к выводу о том, что пункт 5.3. договора противоречит пункту 4 статьи 474 Кодекса.

Между тем, названная норма права не содержит обязательных требований об условиях договора относительно расходов по проведению товарной экспертизы между сторонами сделки, поэтому оспариваемый пункт договора поставки не противоречит закону.

В пункте 5.6. договора поставки предусмотрено, что Поставщик ежедневно обязан отслеживать в магазинах покупателя и местах поставок остаток ранее им поставленного и нереализованного товара ("нереализованный товар"). Поставщик обязан забирать/принимать обратно весь нереализованный Покупателем товар, в том числе и в случаях по причине отсутствия спроса на него или по иным причинам. Один факт возврата нереализованного товара является основанием для признания мероприятий по возврату обычаем делового оборота. Поставщик, не исполняющий обязанность по возврату товара либо его выборке, оплачивает покупателю штрафную неустойку в размере 5 000 руб. за каждую единицу товара, подлежащего возврату за каждый день не осуществления мероприятий по возврату или выборке. Покупатель оставляет за собой право направить поставщику уведомление о необходимости осуществления мероприятий по возврату и в случае не осуществления поставщиком мероприятий по возврату в течение 7 дней с момента получения такого уведомления Покупатель вправе в одностороннем порядке распоряжаться таким товаром, в том числе утилизировать его без какого либо документального подтверждения Поставщику и не оплачивать его стоимость поставщику. Оплата по договору производится исключительно за проданный реализованный товар, который ранее был поставлен поставщиком.

Суд посчитал условия пункта 5.6. договора поставки противоречащим подпункту "и" пункта 2 части 1, пункту 3 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее Федеральный закон N 381-ФЗ). При этом суд исходил из того, что сутью отношений сторон, как они изложены в пункте 5.6. договора поставки, являются отношения сторон по договору комиссии.

В подпункте "и" пункта 2 части 1 и пункте 3 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, навязывать контрагенту условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации, и осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Суд апелляционной инстанции считает, из оспариваемого пункта 5.6. договора поставки не следует, что стороны заключили смешанный договор поставки и комиссии, поскольку данное условие договора не отвечает признакам договора комиссии, установленного статьей 990 Кодекса, и толкованию названной нормы права, изложенным в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 85 от 17.11.2004 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2012 N 1456/12.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств навязывания ему спорного условия договора. Добровольное включение условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, не является нарушением запрета, установленного статьей 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

По правилам пункта 1 статьи 486 Кодекса покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В подпунктах 1, 2, 3 пункта 6.3. договора поставки стороны согласовали сроки оплаты поставленного товара:

1) продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем десять рабочих дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

2) продовольственные товары, на которые срок годности установлен от десяти до тридцати дней включительно, подлежат оплате в срок не позднее чем тридцать календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

3) продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

В подпункте 4 пункта 6.3. договора поставки стороны буквально указали следующее:

непродовольственные товары, а также алкогольная продукция, произведенная за пределами Российской Федерации, подлежат оплате в срок:

- в следующий четверг по прошествию 5 банковских дней после реализации 100% поставленного такого товара;

- следующий четверг по прошествию - банковских дней со дня приемки.

Суд посчитал пункт 6.3. договора поставки противоречащим пункту 3 части 1 статьи 13 и части 7 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ.

Вывод суда о признании недействительным пункта 6.3. договора поставки суд апелляционной инстанции считает ошибочным, поскольку подпункты 1, 2, 3 указанного пункта договора поставки соответствуют части 7 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ.

В подпункте 4 пункта 6.3. договора поставки содержатся противоречивые условия, не позволяющие определись срок оплаты по правилам статьи 190 Кодекса, поэтому в данной части договор не может быть признан заключенным, однако, правовых оснований для признания пункта 6.3. договора поставки недействительным не усматривается.

Пунктами 6.6., 6.7. и 6.9. договора поставки установлены следующие условия.

В случае непредоставления поставщиком покупателю надлежащим образом оформленной счета-фактуры, поставщик уплачивает неустойку в размере 5 000 руб. за каждый день до момента предоставления, при этом покупатель вправе приостановить оплату по договору, приостановить получение товара от поставщика (п. 6.6. договора поставки).

Согласно пункту 6.7. договора поставки покупатель вправе в одностороннем порядке уменьшить суммы платежей за поставленные товары на сумму штрафных санкций.

Пунктом 6.9. договора поставки установлено, что неоплата поставщиком причитающихся с него сумм по настоящему договору является основанием для неисполнения покупателем обязательств по оплате за поставленный товар.

Удовлетворяя исковые требования о признании недействительными пунктов 6.6., 6.7. и 6.9. договора поставки, суд исходил из противоречия их пункту 3 статьи 2 Кодекса, пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статьям 328, 410 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные пункты договора не противоречат общим принципам о свободе договоре, а именно: пункту 1 статьи 421, пункту 1 статьи 329, статьей 330 Кодекса, и оснований для признания их недействительными не усматривается.

Условия договора о предоставлении счета-фактуры и неустойка в случае ее не выставления, является элементов расчетов между сторонами по гражданско-правовому договору.

Суд апелляционной инстанции считает также ошибочными выводы суда о несоответствии пунктов 7.3, 7.9. договора поставки статьям 450, 452 Кодекса, поскольку в данных пунктах договора предусмотрены согласованные сторонами условия о праве Покупателя в одностороннем порядке исключить из спецификации к договору, т.е. из своей ассортиментной матрицы товаров, товар непоставленный или несвоевременно поставленный поставщиком (последнее предложение п. 7.3. договора поставки), а также товар, по которому Поставщик не принимает и не осуществляет возврат и/или не осуществляет замену, выборку, товар, в отношении которого возникли споры между поставщиком и покупателем (п. 7.9. договора поставки).

Условия пунктов 7.3, 7.9. договора поставки согласованы сторонами и не противоречат пункту 1 статьи 421, пункту 1 статьи 450 Кодекса.

Не противоречит закону и условия пункта 9.1. договора поставки, которым предусмотрено наличие у Поставщика специального представителя, основной целью деятельности которого является отслеживание товара, подлежащего возврату. Предусмотрена также определенная ответственность Поставщика за деятельность специального представителя.

Пунктом 9.4. договора поставки предусмотрено, что признание какого-либо пункта договора поставки недействительным не отменяет действие его иных пунктов. В случае признания п. 5.6. договора поставки недействительным у Поставщика возникает обязанность принимать весь товар, признаваемый Покупателем некачественным, при этом факт того, что товар является некачественным определяется исключительно Покупателем. Стороны установили повышенное требование к качеству товара - под качественным товаром признается товар, который отвечает требованиям договора и реализуется в течение 20 дней с момента его поставки.

Условие пункта 9.4. договора поставки о том, что стороны установили повышенное требование к качеству товара - под качественным товаром признается товар, который отвечает требованиям договора и реализуется в течение 20 дней с момента его поставки, не противоречит второму абзацу пункту 4 статьи 469, пункту 1 статьи 421 Кодекса, поэтому оснований для его признания недействительным не усматривается.

Суд принял решение о признании недействительным пункта 12.1. договора поставки, в соответствии с которым все условия настоящего договора являются коммерческой тайной Покупателя, о чем предупрежден Поставщик, и в случае ознакомления поставщиком третьих лиц с условиями настоящего договора, последний несет обязанность уплатить покупателю штрафную неустойку в размере 10 000 000 руб. и возместить убытки.

Данное условие договора признано судом недействительным, исходя из толкования норм Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон N 98-ФЗ). Суд посчитал, что гражданско-правовой договор, как результат интеллектуально-волевой и творческой деятельности его сторон (ст. 432 Кодекса) не может являться такой информацией для какой-либо из ее сторон. Вместе с тем каждая из сторон такого договора могут принимать меры к тому, чтобы содержание такого договора не стало известно третьим лицам (не стороне договора). Однако такие действия не создают обязанности по сохранению содержания договора как "коммерческой тайны" для стороны такого договора.

В силу части 2 статьи 10 Закона N 98-ФЗ режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в части 1 названной статьи

Между тем в договоре поставки с соблюдением установленных частью 1 статьи 10 Закона N 98-ФЗ требований не определен и соответствующим образом не оформлен перечень информации, составляющей коммерческую тайну.

Следовательно, пункт 12.1. договора поставки является незаключенным, но оснований для признания его недействительным не имеется.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в части признания пунктов 5.3, 5.6, 6.3, 6.6, 6.7, 6.9, 7.3, 7.9, 9.1, 9.4, 12.1 договора поставки недействительными принято с неправильным применением норм материального права, и правовых оснований для признания указанных пунктов договора поставки недействительными не усматривается.

Отказывая в удовлетворении иска в части признании недействительным пункта 9.2 договора поставки, суд обоснованно исходил из отсутствия противоречий данного условия положениям статьи 182 Кодекса.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительными пунктов 5.4, 6.1. и иных разделов договора сторонами не оспаривается и судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверяется.

Как следует из материалов дела, 01.01.2011 между ООО "Ак Барс Торг" (Исполнитель) и ООО "Фирма "Саман" (Заказчик) был договор возмездного оказания услуг от 01.01.2011 (далее - договор услуг), по условиям которого Исполнитель обязался оказывать Заказчику следующие услуги:

- по предоставлению права (возможности) разместить в магазинах Исполнителя оборудование (стойки) для выкладки товара Заказчика (п. 1.3.1.);

- по предоставлению права разместить в магазинах Исполнителя паллеты для выкладки товара Заказчика (п. 1.3.2.);

- по продвижению нового товара, новой упаковки, нового товарного знака Заказчика (п. 1.3.7.);

- по продвижению товара посредством открытия нового магазина (п. 1.3.8.);

- по проведению анализа продаж (п. 1.3.9.);

- по обеспечению участия в Каталоге Качественных товаров (п. 1.3.10.);

- по предоставлению дубликатов ранее выданных документов отчетности и иных документов, связанных с Договором поставки и Договором об услугах (п. 1.3.12.);

- по организации рекламы товара Заказчика, продаваемого в магазинах Исполнителя (п. 1.3.13).

Договор поставки и договор услуг были подписаны сторонами в один день, договор услуг имеет ссылки на условия договора поставки.

Заявляя требование о признании недействительным договора услуг, истец сослался на то, что данный договор не был бы подписан без договора поставки, возможность отказаться от заключения этого договора, а также заключения договора поставки на иных условиях отсутствовала.

Удовлетворяя исковые требования в указанной части, суд посчитал обоснованными доводы истца о том, что два договора образуют один смешанный договор, изложенный в двух документах, и пришел к выводу о противоречии договора услуг пункту 12 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ.

Между тем стороны не нарушили пункт 12 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ, поскольку в договор поставки не включили условия о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

В силу пункта 10 части 2 статьи 8 Федерального закона N 381-ФЗ хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

Доказательств заключения договора поставки продовольственных товаров путем понуждения истца к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, в материалы дела не представлено.

Из представленных в материалы дела копий счетов, платежных поручений и актов, усматривается, что услуги по договору услуг фактически ответчиком оказаны и истцом приняты на сумму 9 816 414 руб. 30 коп.

При таких обстоятельствах решение суда о признании недействительным договора услуг и взыскании в качестве неосновательного обогащения 9 816 414, 30 руб., в том числе за оказанные услуги "за продвижение товара посредством открытия нового магазина" - в сумме 1 364 000 руб., за "услуги по продвижению нового товара посредством включения новых позиций или ротации старых позиций в спецификации" - в сумме 2 292 630 руб., за услуги по проведению анализа продаж - в сумме 3 720 000 руб., за услуги по организации рекламы" - в сумме 907 124 руб. 30 коп., за "услуги по участию в рекламной акции" - в сумме 1 315 660 руб., за "услуги по предоставлению права разместить паллет для выкладки товара" - в сумме 217 000 руб., является необоснованным.

Обществом заявлен встречный иск о взыскании с фирмы задолженности по договору поставки в общей сумме 3 614 404 руб. 22 коп., в том числе: премий за октябрь-декабрь 2011 года, за январь 2012 года в размере 3 474 404 руб. 22 коп. на основании пункта 9.3. договора поставки и неустойки в размере 140 000 руб. на основании пункта 7.1. договора поставки, а также о взыскании задолженности по договору услуг в размере 4 884 323 руб. 11 коп., оказанных в соответствии с пунктами 1.3.13, 1.3.8, 1.3.2., 1.3.10., неустойки в сумме 40 000 руб., предусмотренной пунктом 1.3.10 договора услуг, и об обязании произвести мероприятия по возврату товара.

Как предусмотрено пунктом 9.3. договора поставки Поставщик обязуется ежемесячно предоставлять Покупателю вознаграждение (премия) за превышение объема поставки товара в месяц на сумму более 3 000 руб. Размер вознаграждения составляет 9% от общей стоимости товара, поставленного по договору в месяц. Вознаграждение оплачивается Поставщиком не позднее пятого числа каждого месяца, следующего за месяцем, в котором произведена поставка товара на сумму, превышающую 3 000 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд в мотивировочной части решения сделал вывод о ничтожности данного пункта договора поставки по мотиву его несоответствия частям 4 и 6 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Частью 6 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ предусмотрено, что включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора и (или) его изменение, не допускаются.

Вывод суда о ничтожности пункта 9.3. договора поставки суд апелляционной инстанции считает ошибочным, поскольку в данном пункте установлено вознаграждение покупателя в связи с приобретением им у поставщика, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, исчисляемой в процентном отношении от объема закупок.

Такое вознаграждение полностью соответствует требованиям части 4 статьи 9 Федерального закона N 381-ФЗ.

Представитель истца в судебном заседании признал факт превышение объема поставки товара в месяц на сумму более 3 000 руб., следовательно, встречные исковые требования о взыскании вознаграждения (премий) за октябрь-декабрь 2011 года, за январь 2012 года в размере 3 474 404 руб. 22 коп. на основании пункта 9.3. договора поставки подлежат удовлетворению.

Встречные исковые о взыскании задолженности по договору услуг в размере 4 884 323 руб. 11 коп., оказанных в соответствии с пунктами 1.3.13, 1.3.8, 1.3.2., 1.3.10. (организация рекламы на сумму 386 044 руб. 91 коп., услуги по продвижению товара посредством нового магазина (открытие магазина) на сумму 758 920 руб., услуги по предоставлению права разместить паллет на сумму 370 391 руб., услуги по обеспечению участия в каталоге качественных товаров, на сумму 3 368 967 руб. 20 коп.) обоснованны и подлежат удовлетворению.

Факт оказания услуг подтвержден представленными в материалы дела счетами, актами оказания услуг, подписанными представителями сторон.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 140 000 руб. на основании пункта 7.1. договора поставки, а также о взыскании неустойки в сумме 40 000 руб., предусмотренной пунктом 1.3.10 договора услуг, необоснованны и не подлежат удовлетворению.

Ответчик не доказал неисполнение истцом своих обязательств по договору поставки в части невыполнения поданных в электронной форме (на сайте Общества в сети Интернет) заявок на поставку товара в магазины покупателя (истца по встречному иску) за следующие даты: 06.10.11г., 13.10.11г., 27.10.11г., 23.11.11г., 29.11.11г., 07.12.11г., 12.12.11г., 14.12.11г., 21.12.11г., 25.12.11г., 05.01.12г., 07.01.12г., 18.02.12г.

Истец отрицает получение таких заявок, а в распечатках заявок с сайта в графе "поставщик" содержится указание: "не использовать".

Кроме того, по условиям пункта 7.1. договора поставки уплата договорной неустойки за непоставку (недопоставку) товара должна быть произведена поставщиком в срок не позднее 5 банковских дней с момента получения претензии от покупателя. Истец отрицает получение претензии от покупателя. Доказательств, опровергающих возражения истца, ответчиком не представлено.

Не доказано ответчиком и нарушение истцом обязательств, предусмотренных пунктом 1.3.10 договора услуг, а именно: недопоставки товара, по которому производится рекламная акция, поэтому исковые требования о взыскании неустойки в сумме 40 000 руб., предусмотренной пунктом 1.3.10 договора услуг, удовлетворению не подлежат.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что апелляционный суд не дал оценки условиям последнего абзаца пункта 6.3. договора поставки, которые позволяют покупателю уменьшить размер платежей по настоящему договору за любой поставленный товар на сумму товара, подлежащего возврату или выборке в соответствии с условиями настоящего договора или подлежащего возврату в соответствии с иными действующими соглашениями, договорами и т.п. сторон, а также действующим законодательством.

Выполняя указания суда апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, на основании договора поставки истец в период с 26.10.2011 по 21.01.2012 поставил ответчику товар на общую сумму 58 662 230 руб. 09 коп., что подтверждается представленными в материалы дела товарно-транспортными накладными, реестром.

Согласно акту сверки взаимных расчетом по договору поставки, составленному ООО "Ак Барс Торг", истец поставил ответчику за весь период действия договора товар на сумму 108 220 547 руб. 90 коп., из которого товар на сумму 1 754 509 руб. 80 коп. был возвращен.

Условиями пункта 5.7 договора поставки стороны также оговорили, что если в течение 2 месяцев с даты доставки товара, его продажа в магазинах Покупателя будет не соответствовать ожиданиям Покупателя по продажам в данной товарной категории, Покупатель вправе исключить в одностороннем порядке такой товар из своей ассортиментной матрицы. Продажей товара, несоответствующей ожиданиям Покупателя, признаются случаи, когда процент реализации товара за 2 месяца составляет менее 80% от общего его поставленного количества за этот период.

В уведомления от 27.02.2012 общество сообщило форме об остатке нереализованного товара на общую сумму 34 569 338 руб. 04 коп. (т. 2, л.д. 102), предложив забрать его.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца с заявлением об обеспечении иска, поскольку в соответствии с пунктом 5.6. договора поставки Покупателю предоставлено право, в случае не осуществления Поставщиком мероприятий по возврату в течение 7 дней с момента получения уведомления о возврате товара, в одностороннем порядке распоряжаться таким товаром, в том числе, утилизировать его без какого - либо документального подтверждения Поставщику.

Вместе с тем, во встречном иске ООО "Ак Барс Торг" указало, что стоимость нереализованного товара составляет 22 081 412 руб. 20 коп.

Таким образом, ответчиком в материалы дела не представлено бесспорных доказательств того, что за 2 месяца с даты поставки истцом товаров процент реализации товара за 2 месяца составлял менее 80% от общего его поставленного количества, что истцом поставлены товары ненадлежащего качества, т.е. не реализованные в течение 20 дней с момента поставки (пункт 9.4. договора поставки).

При таких обстоятельствах встречные исковые требования об обязании произвести мероприятия по возврату товара суд апелляционной инстанции признает не подлежащими удовлетворению, а возражения ответчика о его праве уменьшить суммы платежей на сумму непроданного товара, суд апелляционной инстанции признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Следовательно, исходя из условий договора, срок оплаты полученного товара наступил. Поэтому исковые требования фирмы о взыскании задолженности за поставленный товар в сумме 29 328 943 руб. 99 коп. обоснованны и подлежат удовлетворению.

Возражения ответчика, изложенные в дополнении к жалобе (вх. N 11640 от 16.11.2012), на то, что задолженность за поставленный товар меньше на 138 489 руб. 60 коп., отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждены первичными учетными документами, а из акта взаимозачета от 02.03.2010 не усматривается, что при совершении зачета стороны допустили арифметическую ошибку.

Учитывая изложенное и на основании пунктов 3, 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда отменить и принять по делу новый акт, которым первоначальные исковые требовании удовлетворить в части взыскания задолженности за поставленный товар в сумме 29 328 943 руб. 99 коп., встречный иск - в части взыскания задолженности по договору поставки и договору услуг в сумме 8 358 727 руб. 44 коп.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по искам и апелляционным жалобам относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку ответчиком при подаче встречного иска государственная пошлина уплачена в меньшем размере, чем предусмотрено законом, в частности, не уплачена государственная пошлина по требованию неимущественного характера в размере 4 000 руб., последняя подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 августа 2012 года по делу N А65-9864/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" задолженность в сумме 29 328 943 руб. 99 коп. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску 149 846 руб. 35 коп.

В остальной части первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" удовлетворить частично.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" задолженность в сумме 8 358 727 руб. 44 коп. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску 64 308 руб. 79 коп.

В остальной части встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" оставить без удовлетворения.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" 21 055 754 руб. 11 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в размере 4 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Саман" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина О.Е. Шадрина