Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 07АП-3436/13

г. Томск

08 июля 2013 г.

Дело N А02-2098/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Бородулиной И.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи (до перерыва в судебном заседании), помощником судьи Губиной Ю.В. (после перерыва в судебном заседании)

при участии до перерыва в судебном заседании:

от заявителя: Евдокимов Е.В. по доверенности от 23.05.2013 года (сроком на 1 год)

от заинтересованных лиц:

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай: Алушкин А.А. по доверенности от 14.01.2013 года N 03-29/01 (сроком до 21.12.2013 года), Глебова И.В. по доверенности от 20.05.2013 года N 03-29/010 (сроком до 31.12.2013 года)

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Алтай: Садуакасова А.А. по доверенности от 09.01.2013 года N 5 (сроком до 31.12.2013 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай"

на решение Арбитражного суда Республики Алтай

от 11 марта 2013 года по делу N А02-2098/2012 (судья Борков А.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" (ОГРН 1080404000533 ИНН 0404007530)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай, Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Алтай

об отмене решения от 12.09.2012 года N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республики Алтай N 04-18/8470,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" (далее - ООО "Элитсрой-Онгудай", общество, заявитель, налогоплательщик,) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай (далее - заинтересованный орган, Инспекция, налоговый орган) от 12.09.2012 N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Алтай от 30.10.2012 г. N 04-18/8470 (далее по тексту - Управление, УФНС России по Республике Алтай).

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 11 марта 2013 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай от 12.09.2012 года N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Алтай N 04-18/8470 от 30.10.2012 года в части непринятия расходов в сумме 235284,57 рублей, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров, работ (услуг) при исчислении налога на прибыль за 2011 год, а также не проведения зачета излишне уплаченного единого налога, взымаемого в связи с применением упрощенного системы налогообложения в общей сумме 484238 рублей при исчислении недоимки по налогу на прибыль, признано незаконным как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

На Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" путем внесения соответствующих изменений в решение от 12.09.2012 года N 10 в течение десяти дней с момента вступления судебного акта по данному делу в законную силу.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО "Элитсрой-Онгудай" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- Налоговый орган при получении от общества налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), уплате им налога, при проведении камеральных проверок, не исследовал вопрос правомерности нахождения общества на УСН, не информировал налогоплательщика об отсутствии уведомления о применении УСН или излишней уплате налога. Следовательно, инспекция, проведя камеральные налоговые проверки и не выявив нарушений, признала правомерность применения налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения (далее - УСН). В связи с чем, при отсутствии вины общества, применение УСН является правомерным;

- НДС исчислен налоговым органом, исходя из всей суммы выручки, что является неправомерным и противоречит нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку ведет к изменению цены государственных контрактов, заключенных обществом по результатам торгов. Заявителем на сегодняшний момент в адрес заказчиков сданы корректировочные счета-фактуры, в которых отражен НДС, при этом, что общая стоимость (цена контракта) выполненных работ не изменилась;

- Налоговый орган допустил нарушения при исчислении налогооблагаемой базы по прибыли, увеличив доходы на сумму НДС;

- В нарушение ст. 170 АПК РФ арбитражный суд не дал надлежащей оценки доводам заявителя о нарушении инспекцией норм статей 100,101 НК РФ, а также тому факту, что налоговым органом в суде первой инстанции признана подлежащей вычету сумма НДС в размере 24 340,52 руб.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и дополнительном правовом обосновании.

В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, с учетом дополнительного правового обоснования

Заинтересованные лица и их представители в судебном заседании в отзывах на апелляционную жалобу, в дополнении к отзыву доводы апелляционной жалобы отклонили, решение суда просили оставить без изменения как соответствующее законодательству.

Письменные отзывы заинтересованных лиц, дополнения инспекции приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда заявил ходатайство о принятии в качестве дополнительных доказательств копий документов, приложенных к апелляционной жалобе и поименованных в приложение N N 4-11, а также письма Общества от 08.04.2013 N471

Также в суд апелляционной инстанции 26.06.2013 года поступило письменное ходатайство о приобщении в качестве дополнительных доказательств копий документов, приложенных к указанному ходатайство и поименованных в приложении.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение вышеизложенного, общество в апелляционной жалобе и его представитель не указали уважительных причин невозможности представления направленных в суд апелляционной инстанции документов, в том числе, документация об аукционе, суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленными документами, принимая во внимания основания обращения ответчика в суд с настоящим ходатайством, с учетом мнения представителей заинтересованных лиц, возражавших против удовлетворения ходатайства общества, апелляционный суд, руководствуясь статьями 9, 41, 67, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания. Кроме того, часть документов, а именно, письмо, подтверждающие направление и получение БУ РА РУАД "Горно-Алтайавтодор" корректировочных счетов-фактур, письма в налоговый орган от 22.04.2013 N N 17, 18, корректировочные счета-фактуры за 2011 год, исходя из указанных на них дат, возникли после рассмотрения дела в суде первой инстанции, с ходатайством об отложении рассмотрения дела для их представления в суд заявитель не обращался.

Повторно направленные в суд апелляционной инстанции документы: документация об аукционе, письмо исх. N 21 от 08.04.2013, апелляционным судом возвращаются подателю жалобы, так как ходатайство о приобщении указанных документов было разрешено апелляционным судом.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от заинтересованного лица не поступило, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Седьмой арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных в апелляционной жалобе требований.

Изучив доводы апелляционной жалобы, дополнительного правового обоснования общества, отзывов, дополнения к отзыву, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 11.05.2012 по 06.08.2012 Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай была проведена выездная налоговая проверка ООО "Элитстрой-Онгудай" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов (с 01.01.2009 по 31.12.2011), в результате которой установлено неправомерное применение обществом упрощенной системы налогообложения, в связи с чем, налоги и сборы подлежат исчислению в порядке общего режима налогообложения. По результатам проверки составлен акт N 46 от 15.08.2012.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, письменные возражения ООО "Элитстрой-Онгудай", исполняющим обязанности начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Алтай принято решение от 12.09.2012 N 10, согласно которому отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, при этом обществу предложено уплатить недоимку по следующим налогам: налогу на прибыль - 1564843 руб., налогу на имущество организаций 10181 руб. и налогу на добавленную стоимость - 2747986 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ апелляционная жалоба ООО "Элитстрой-Онгудай" на решение Инспекции от 12.09.2012 N 10, рассмотрена Управлением ФНС по Республике Алтай, указанное решение изменено, а именно, дополнительно указано на необходимость уменьшения излишне начисленного единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН на 484238 рублей. (решение от 30.10.2012 N 04-18/8470).

Не согласившись с указанным выше решениями налогового органа и Управления в части определения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов незаконными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, ООО "Элитстрой-Онгудай" зарегистрировано в качестве юридического лица 11.08.2008, размер уставного капитала утвержден учредительным договором от 25.06.2008, одним из учредителей указанного общества являлось ООО "Элитстрой" с долей 51%.

14.08.2008 налогоплательщиком в налоговый орган подано заявление о применении упрощенной системы налогообложения с 11.08.2008.

Согласно протокола собрания учредителей ООО "Элитстрой-Онгудай" от 08.12.2009 из состава общества выведен учредитель ООО "Элитстрой", доля которого передана Жильникову С.А., указанные изменение зарегистрированы в ЕГРЮЛ 26.01.2010 года.

Таким образом, одним из учредителей общества с момента его создания и до 26.01.2010 являлось ООО "Элитстрой" с долей участия в уставном капитале в размере 51 процент.

Согласно подпункту 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов, не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Следовательно, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что в силу установленного налоговым законодательством запрета ООО "Элитстрой-Онгудай" не вправе было применять упрощенную систему налогообложения в спорном периоде.

С 26.01.2010 и по настоящее время учредителями общества являются физические лица.

Заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения общество после 26.01.2010 не подавало, используя указанную систему налогообложения в 2011 году, как и 2008-2010 г.г. при отсутствии возможности применения УСН.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном указанной главой.

Согласно статье 346.19 НК РФ налоговым периодом признается календарный год. Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Пунктом 1 статьи 346.13 Кодекса установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено данной статьей (пункт 3 статьи 346.13 НК РФ).

Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ установлен перечень условий, при которых применение упрощенной системы налогообложения невозможно.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 N 6159/08, переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН, если в течение отчетного (налогового) периода им допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ. При этом обязанность сообщить в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения возложена именно на налогоплательщика и установлены сроки для такого сообщения (пункт 5 статьи 346.13 НК РФ). Кроме того, пунктом 7 этой же статьи предусмотрена возможность вновь перейти на УСН не ранее чем через один год после утраты права на применение УСН.

При этом такой переход также должен быть произведен в порядке, установленном ст. 346.12 НК РФ, то есть при наличии соответствующего заявления.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд довод заявителя о том, что при совершении иных действий, свидетельствующих о применении данной системы налогообложения с момента устранения несоответствия для применения УСН -представление налоговых деклараций по УСН и уплата налога, в отсутствии заявления налогоплательщика о переходе на упрощенную систему налогообложения, налогоплательщик вправе принять спорную систему налогообложения, отклоняет как основанный на неправильном толковании норм права.

При таких обстоятельствах, вывод арбитражного суда об отсутствии у ООО "Элитстрой-Онгудай" права на применение УСН и обоснованноми доначислении Инспекцией налогов по общей системе налогообложения в спорном периоде является правильным.

Кроме того, оспариваемым решением налогоплательщику исчислен НДС за 2010 год - в сумме 293852 руб., за 2011 год - 2454134 руб., с признанием обоснованным к возмещению за 4-й квартал 2011 года НДС в размере 168901 руб.

Согласно статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расчеты налогового органа, арбитражный суд признал данные расчеты обоснованными (что заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается).

Вместе с тем, в нарушение пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, признав в мотивировочной части решения право налогоплательщика на применение налогового вычета в размере 24 340,52 руб., что налоговым органом не оспаривалось в суде первой и апелляционной инстанций, не указал об удовлетворении требований заявителя в данной части в резолютивной части судебного акта.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) продавец дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС. При этом сумма налога, предъявляемая покупателю, исчисляется по каждому виду товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля названных цен (тарифов).

На основании пункта 4 статьи 168 НК РФ в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Как следует из материалов дела и не оспаривается апеллянтом, в счетах-фактурах, выставленных обществом заказчикам по государственным и муниципальным контрактам, НДС не выделен, а стоимость подлежащих оплате работ указана без учета указанного налога.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 разъяснил, что НДС подлежит взысканию сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1-3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из приведенной нормы следует, что расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 указанной статьи. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Вместе с тем, как верно отмечено арбитражным судом, общество не представило доказательств того, что НДС фактически учитывался при формировании цены спорных государственных и муниципальных контрактов, принимая во внимание то, что в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ налогоплательщик, применявший в момент заключения этих контрактов упрощенную систему налогообложения, не являлся плательщиком НДС и, соответственно, не мог согласовать включение НДС в расчет стоимости работ по этим контрактам.

Как следует из раздела 3. "Стоимость работ и услуг" государственного контракта N СИСТ-13/10 от 31.12.2010, Приложения N3 "Протокол согласования цены" от 31.12.2010 к государственному контракту N СИСТ-13/10, дополнительных соглашений N2 и N5 от 24.11.2011 и от 19.01.2012 к государственному контракту N СИСТ-13/10 (л.д.92-101, 102, 105,108 т.1), из раздела 3. "Стоимость работ и услуг" государственного контракта N САДТ-19/10 от 31.12.2010, Протокола согласования цены контракта от 31.12.2010,, дополнительных соглашений N2 и N5 от 24.11.2011 и от 19.01.2012 к государственному контракту N САДТ-19/10 от 31.12.2010 (л.д.112-126,128,131,134 т.1), из раздела 3. "Стоимость работ и услуг" государственного контракта N САДТ-20/10 от 31.12.2010, Приложения N3 "Протокол согласования цены" к государственному контракту от 31.12.2010, дополнительных соглашений N2 и N5 от 24.11.2011 и от 19.01.2012 к государственному контракту N САДТ-20/10 от 31.12.2010 (л.д.138-152 т.1, л.д.1,4,7 т.2), стоимость работ и услуг определена сторонами "без НДС 18%".

Ссылка апеллянта на положения Закона N 94-ФЗ, согласно которым цена государственных и муниципальных контрактов является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев, прямо оговоренных в этом Законе, апелляционным судом отклоняется, поскольку доначисленные инспекцией суммы НДС не являются стоимостью работ по указанным контрактам, так как подлежат взысканию с общества в соответствии с налоговым законодательством.

Доводы подателя апелляционной жалобы на изменение условий государственных контрактов N САДТ-20/10, N САДТ-19/10, N САДТ-20/10 посредством заключения дополнительных соглашений N7 от 14.11.2012, в соответствии с которыми, стороны указали на включение в стоимость работ и услуг НДС 18% в связи с переходом ООО "Элитстрой-Онгудай" на общий режим налогообложения (л.д.111,137 т.1, л.д. 10 т.2), выставление в адрес заказчика корректировочных счетов-фактур с выделенным НДС, судом апелляционной инстанции не принимаются как не имеющие правового значения, так как указанные дополнительные соглашения составлены после принятия оспариваемого решения налогового органа (12.09.2012) и решения Управления (30.10.2012) и не могли быть учтены при вынесении оспариваемого решения. Кроме того, представленные заявителем в суд апелляционной инстанции документы не приняты в качестве дополнительных доказательств, так как составлены после принятия обжалуемого судебного акта и не могли быть предметом его исследования и оценки.

Вместе с тем, апелляционный суд считает необходимым отметить, что налогоплательщик не лишен возможности представить уточненные налоговые декларации по НДС за соответствующие налоговые периоды в порядке ст. 81 НК РФ.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях главы 25 настоящего Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 315 Налогового кодекса Российской Федерации расчет налоговой базы по налогу на прибыль за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 настоящего Кодекса, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

Из статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основанием определения налоговой базы по налогу на прибыль являются данные первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации первичные учетные документы следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс) организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

Если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленный пунктом 1 настоящей статьи, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в течение которого было допущено такое превышение.

Согласно статье 272 НК РФ, при методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Учитывая, что размер выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) превысил предельный размер, установленный статьей 273 НК РФ, ООО "Элитстрой-Онгудай" не имело права на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, в связи с чем, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что расходы необходимо учитывать по методу начисления.

Вышеприведенный вывод арбитражного суда подателем жалобы не оспаривается.

Учитывая, что сумма доначисленного налога на добавленную стоимость при расчета налога на прибыль налоговым органом не учтена в составе доходов, с чем согласился представитель общества в апелляционном, ссылка апеллянта на неправильное исчисление инспекцией налогооблагаемой базы по прибыли подлежит отклонению.

Доводы ООО "Элитстрой-Онгудай" о нарушении налоговым органом статей 100-101 НК РФ были предметом оценки арбитражного суда и обоснованно им отклонены.

Согласно пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пункт 8 статьи 101 НК РФ предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В акте выездной налоговой проверки имеются ссылки на приложения, в которых указаны первичные документы, на основании которых инспекцией определена налогооблагаемая база и рассчитаны обязательства налогоплательщика; указанные приложения вручены законному представителю общества вместе с актом проверки, что не оспаривалось представителем Общества, как в суде первой, так и апелляционной инстанций.

Представитель общества затруднился ответить на вопрос апелляционного суда, в чем конкретно, по его мнению, в чем конкретно выражаются нарушения инспекций статей 100-101 НК РФ.

При таких обстоятельствах, нарушение арбитражным судом норм процессуального права, в силу пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай от 12.09.2012 года N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республики Алтай N 04-18/8470 от 30.10.2010 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 24 340 руб. 52 коп и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об удовлетворении заявления общества в данной части; в остальной обжалуемой части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законными и обоснованными, основанным на всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательствах, на правильном применении норм материального и процессуального права, в которой, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица, у суда апелляционной инстанции не имеется

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина - возврату обществу из федерального бюджета (ст. 104 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 104, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 11 марта 2013 года по делу N А02-2098/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай от 12.09.2012 года N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республики Алтай N 04-18/8470 от 30.10.2010 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 24 340 руб. 52 коп.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай от 12.09.2012 года N 10 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республики Алтай N 04-18/8470 от 30.10.2012 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 24 340 руб. 52 коп.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай".

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Алтай пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" 1 000 рублей судебных расходов по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Онгудай" из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению от 10.04.2013 года N 74 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л. И. Жданова

Судьи

И. И. Бородулина М. Х. Музыкантова