Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2011 г. N КА-А40/2605-11 по делу N А40-50219/10-107-264

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шуршаловой Н.А. судей Алексеева С.В., Егоровой Т.А. при участии в заседании:

от заявителя ОАО "Волжская ТГК": Рязанов Д.Б. (дов. N 27 от 27.12.10), Зубов А.С. (дов. N 23 от 27.12.10), Уханов А.В. (дов. N 22 от 27.12.10);

от ответчика МИФНС России по КН N 4: Клещенок А.В. (дов. N 18569 от 08.11.10),

рассмотрев 28 марта 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г., принятое Лариным М.В., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г.,принятое Марковой Т.Т., Солоповой Е.А., Румянцевым П.В., по делу N А40-50219/10-107-264 по заявлению ОАО "Волжская ТГК" к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании частично недействительным решения последней установил:

1 февраля 2010 г. Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4) вынесено решение N 03-1-20/020, которым открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (ОАО "Волжская ТГК") привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 1 429 540 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 2 672 449 руб. в том числе:

1. п. 1 ст. 122 "Волжская ТГК" (Самара) в виде штрафа в размере 684 035 руб.;

2. п. 1 ст. 122 "Саратовская ГРЭС" в виде штрафа в размере 1 988 414 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 3 772 106 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату единого социального налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа, составляющего 1 521

руб.;

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 618 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату транспортного налога в виде штрафа в размере 297 руб.;

Указанным решением заявителю также начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 5 941 779 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 41 324 691 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 32 046 289 руб., по единому социальному налогу в размере 33 073 руб., по транспортному налогу в сумме 1 484 руб., отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость, составляющего 645 833 руб.

Кроме того, предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 17 894 004 руб.

Также указано на необходимость исполнить обязанность налогового агента по удержанию налога на доходы физических лиц в сумме 3 089 руб. (т. 1 л.д. 25-158).

На решение обществом была подана апелляционная жалоба в порядке, установленном ст. 101.2 НК РФ, по результатам рассмотрения которой, письмом ФНС России от 12 апреля 2010 г. N 9-1-08/0303@ (т. 2 л.д. 1-32),решение инспекции изменено путем отмены в части начисления налога на прибыль организаций по п. 1.6 решения в размере 1 137 500 руб. (уменьшение убытка за 2006 г. на сумму 5 531 249 руб.) и начисления НДС за июль 2007 г. (отказ в возмещении) по п. 2.5 решения в размере 645 833 руб., в остальной части решение оставлено без изменения и на основании п. 2 ст. 101.2 НК РФ утверждено, признано вступившим в законную силу.

Считая указанное решение налогового органа незаконным, ОАО "Волжская ТГК" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании его недействительным в следующей части:

1) по пунктам 1.1 и 2.1 (занижение выручки при реализации тепловой энергии в паре) - доначисление налога на прибыль в размере 955 805 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 716 855 руб.;

2) по пунктам 1.3 (неправомерное включение в состав расходов на оплату труда пенсионных взносов) - доначисление налога на прибыль в сумме 5 223 947 руб.;

3) по пункту 1.4 (включение в состав прочих расходов по налогу на прибыль стоимость услуг по проживанию командированных работников филиала в гостиницах) - доначисление налога на прибыль в размере 92 039 руб.;

4) по пункту 1.5 и 1.6 (неправомерное списание за счет резерва по сомнительным долгам суммы безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности) - доначисление налога на прибыль в сумме 33 216 668 руб.;

5) по пункту 2.2 (неправомерное включение в состав налоговых расходов вычетов сумм НДС, уплаченных в качестве налогового агента за иностранную организацию) - доначисление налога на добавленную стоимость в размере 13 033 093 руб.;

6) по пункту 2.4 (неправомерное включение в состав вычетов суммы предъявленного НДС по договору о покупке газа) - доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 5 904 493 руб.;

7) по пунктам 2.5 (кредиторская задолженность при реорганизации) -доначисление налога на добавленную стоимость оспаривается в размере 12 391 848 руб.;

8) по пункту 4.2 (не включение в состав налоговой базы по ЕСН сумм вознаграждений, выплаченных члену Совета директоров) - доначисление единого социального налога в размере 33 073 руб.;

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г., требования общества удовлетворены, за исключением требований в части пункта 1.4 решения, касающегося доначисления налога на прибыль в размере 92 039 руб., пунктов 1.5 и 1.6 в части доначисления налога на прибыль в размере 2 793 949 руб., а также пункта 2.4, касающегося доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 904 493 руб.

В кассационной жалобе МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 просит об отмене принятых по делу судебных актов в удовлетворенной части требований, полагая, что суды неправильно применили нормы материального права, регулирующие порядок исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Волжская ТГК" считает принятые судебные акты в обжалуемой налоговым органом части законными, просит кассационную жалобу отклонить.

В заседании кассационной инстанции представитель МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ОАО "Волжская ТГК" возражал против ее удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов проверяется по доводам кассационной жалобы.

1. По п. 4.2 решения налогового органа (невключение в состав налоговой базы по ЕСН сумм вознаграждений, выплаченных члену Совета директоров).

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

При этом указанные в п. 1 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика - организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде (п. 3 ст. 236 НК РФ).

Расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемые работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров в силу положений п. 21 ст. 270 НК РФ не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Выплата за счет чистой прибыли вознаграждений членам совета директоров помимо их заработной платы и иных выплат, предусмотренных трудовыми договорами, в силу п. 21 ст. 270, ст. 255, п. 3 ст. 236 НК РФ не включается в налоговую базу по ЕСН.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным решения налогового органа в части, касающейся доначисления единого социального налога в сумме 33 073 руб., суд исходил из того, что выплаченное вознаграждение члену

Совета директоров не признается объектом налогообложения, поскольку выплачивалось за счет чистой прибыли.

Об этом свидетельствуют протокол общего собрания акционеров (т. 13 л.д. 85 - 93), положение о выплате вознаграждений (т. 13 л.д. 94 - 100) и приказы о выплате вознаграждений члену совета директоров в размере 1 653 654 руб. (т. 13 л.д. 111 -121) в 2008 г. за счет чистой прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, бухгалтерская отчетность за 2008 г. (т. 13 л.д. 122 - 143).

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что в строке 470 бухгалтерского баланса указана сумма, из которой невозможно определить входит ли сумма вознаграждения в неё или нет, поскольку это возможно узнать только из налоговых регистров по соответствующим счетам.

Отклоняя приведенный довод, суд кассационной инстанции, исходит из того, что в соответствии с установленным порядком составления бухгалтерской отчётности отражаемая по строке 470 бухгалтерского баланса сумма формируется с учетом осуществлённых прочих расходов, в том числе, не принимаемых в целях налогообложения прибыли и отраженных на счете 91.

Сами налоговые регистры налоговый орган не проверял.

Отклоняя довод инспекции о том, что деятельность члена совета директоров основана на трудовых отношениях с ОАО "Волжская ТГК", суды исходили из того, что согласно трудовому договору, заключенному между членом совета директоров и ОАО "Волжская ТГК", физическое лицо исполняло трудовую функцию генерального директора, а функция члена совета директоров предметом данного договора не являлась.

Вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и оснований к иной оценке данного обстоятельства у суда кассационной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное, следует признать правильными выводы суда об отсутствии у налогового органа оснований для применения доначисления заявителю единого социального налога в размере 33 073 руб.

2. По п. 1.1 и 2.1 решения налогового органа (занижение выручки при реализации тепловой энергии в паре).

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Статьей 249 НК РФ установлено, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом п. 2 этой же статьи предусмотрено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В силу ст. 316 НК РФ сумма выручки от реализации определяется в соответствии со ст. 249 НК РФ с учетом положений ст. 251 НК РФ на дату признания доходов и расходов в соответствии с выбранным налогоплательщиком методом признания доходов и расходов для целей налогообложения.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В п. 1 ст. 146 НК РФ перечислены операции, которые признаются объектом налогообложения.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным решения налогового органа в части, касающейся доначисления налога на прибыль в размере 955 805 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 716 855 руб., суд пришел к выводу о том, что у налогового органа не имелось оснований для вывода о занижении и не учете выручки от реализации тепловой энергии в паре, использованного заявителем для собственных нужд (обогрев трубопровода путем передачи на тепловой спутник).

У налогоплательщика не возникла обязанность по уплате налогов на прибыль и НДС в указанных суммах, поскольку налоговым органом не был установлен факт реализации заявителем тепловой энергии в паре конкретным лицам.

Выводы суда основаны на материалах дела.

Так, между ОАО "Волжская ТГК" филиал Сызранская ТЭЦ и ОАО "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" (ОАО "СНПЗ") были заключены договоры на снабжение тепловой энергией в паре от 11 ноября 2005 г. N 40001п/130 (т. 6 л.д. 1-25) и от 1 января 2008 г. N 40001/3300408/0306Д (т. 6 л.д. 29-47) с дополнительными соглашениями.

Согласно указанным договорам Сызранская ТЭЦ обязалась подавать ОАО "СНПЗ" (абонент) через присоединённую сеть тепловую энергию в паре, а ОАО "СНПЗ" обязалось принимать и оплачивать тепловую энергию, а также невозвращенный конденсат.

В ходе проверки налоговый орган установил, что Сызранская ТЭЦ отпустила абоненту теплоэнергии больше, чем абонент оплатил, что видно из актов, составленных в 2007 - 2008 гг. сторонами договора, и показаний теплосчетчика.

С мнением инспекции о том, что разница подлежит включению в доход налогоплательщика, нельзя согласиться.

Собственник должен нести бремя содержания принадлежащего ему имущества. Согласно ст. 210 ГК РФ использование в производственной деятельности объектов основных средств, влечет для собственника несение затрат, связанных с поддержанием их в пригодном для эксплуатации состоянии.

Методическими указаниями по эксплуатации мазутных хозяйств тепловых электростанций N СО 34.23.501 - 2005 (т. 4 л.д. 4-7) предусмотрено, что все наружные мазутопроводы должны иметь по всей трассе подогрев, а в качестве теплоносителя может использоваться паровой спутник.

Судом установлено, что принадлежащий Сызранской ТЭЦ паровой спутник, запитанный через паропроводную систему ОАО "СНПЗ", входит в единую цепь паропроводов и предназначен для прогрева трубопровода нефтесодержащих стоков.

Поскольку трубопровод нефтесодержащих стоков и паровой спутник принадлежат на праве собственности филиалу ОАО "Волжская ТГК" Сызранская ТЭЦ, у ОАО "СНПЗ" не могло возникнуть обязанности по обогреву трубопровода нефтесодержащих стоков посредством приобретения тепловой энергии в паре, поставляемой на паровой спутник, принадлежащий филиалу ОАО "Волжская ТГК" Сызранская ТЭЦ.

Принимая во внимание изложенное, выводы суда об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления заявителю налога на прибыль в размере 955 805 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 716 855 руб., являются правильными.

3. По п. 1.3 решения налогового органа (неправомерное включение в состав расходов на оплату труда пенсионных взносов).

В соответствии с п. 7 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде взносов на негосударственное пенсионное обеспечение, кроме взносов, указанных в ст. 255 НК РФ.

Согласно п. 16 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами при условии: 1) применения пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при достижении участником пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление пенсии по государственному пенсионному обеспечению и (или) трудовой пенсии, и в течение периода действия пенсионных оснований; 2) договоры негосударственного пенсионного обеспечения должны предусматривать выплату пенсии до исчерпания средств на именном счете участника, но в течение не менее пяти лет.

Если договоры с негосударственными пенсионными фондами отвечают указанным требованиям (п. 16 ст. 255 НК РФ), то в силу п. 6 ст. 272 Кодекса расходы по негосударственному пенсионному обеспечению признаются в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора налогоплательщиком перечислены денежные средства на оплату пенсионных взносов.

Удовлетворяя заявленные требования в части, касающейся доначисления налога на прибыль в размере 5 223 947 руб., суды установили, что общество правомерно включило в состав расходов сумму перечисленных в НПФ пенсионных взносов в размере 21 766 447 руб., поскольку пенсионные взносы включаются в состав расходов в периоде оплаты взносов вне зависимости от распределения на именные счета.

Суды установили, что в 2008 г. общество перечислило в НПФ взносы, которые были распределены фондом на именные счета работников в другом налоговом периоде - 2009 г.

При этом применение пенсионной схемы, предусматривающей учет взносов на именных счетах участников, подтверждено распорядительными письмами общества, адресованными НПФ и содержащие распоряжение открыть именные счета участников и учесть на них накопления (т. 7 л.д. 54-85).

Довод налогового органа о возможности учета перечисленных в НПФ пенсионных взносов в составе расходов по налогу на прибыль организаций только того периода, когда все взносы распределены НПФ на именные счета участников не может быть принят судом кассационной инстанции, поскольку противоречит п. 16 ст. 255 и п. 6 ст. 272 НК РФ.

Следовательно, выводы суда об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налога на прибыль в размере 5 223 947 руб., являются правильными.

4. По п. 2.2 решения налогового органа (неправомерное включение в состав налоговых расходов вычетов сумм НДС, уплаченных в качестве налогового агента за иностранную организацию).

Пунктом 5 ст. 173 НК РФ предусмотрена обязанность для лиц, не являющихся налогоплательщиками (ст. 143 НК РФ), освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика (ст. 149 НК РФ), осуществляющих реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению (ст. ст. 146, 148 НК РФ) исчислить и уплатить НДС в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.

При этом в случае ошибочного выставления такими лицами счетов-фактур другим сторонам сделки (налогоплательщикам), последние, учитывая обязательную уплату этими лицами НДС в бюджет, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ вправе на основании ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ включить предъявленные ошибочно суммы НДС по выставленным счетам-фактурам в состав налоговых вычетов.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований общества в части, касающейся доначисление налога на добавленную стоимость в размере 13 033 093 руб., суды исходили из того, что исчисление налога было произведено ошибочно, в связи с неправильным определением места реализации услуг.

В кассационной жалобе налоговый орган со ссылкой на ст.ст. 39, 146, 170-172 НК РФ указывает на то, что услуги, оказываемые иностранной компанией "Меррилл Линч Интернешнл" заявителю по размещению (продаже) акций, являются операциями, не признаваемыми реализацией товаров (работ, услуг), то есть операциями, не признаваемыми объектами налогообложения.

Приведенный довод налогового органа не может служить основанием к отмене судебных актов, поскольку согласно подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ контрагент заявителя по данной операции признаётся плательщиком НДС и обязан перечислить его в бюджет. Данную обязанность за своего контрагента исполнило ОАО "Волжская ТГК", как налоговый агент.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает правильными вывод суда первой и апелляционной инстанций об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость в размере 13 033 093 руб.

5. По п. 2.5 решения налогового органа (кредиторская задолженность при реорганизации).

В соответствии с п. 5 ст. 162.1 НК РФ в случае реорганизации организации независимо от формы реорганизации, подлежащие учету у правопреемника (правопреемников) суммы налога, предъявленные реорганизованной (реорганизуемой) организации и (или) уплаченные этой организацией при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), но не предъявленные ею к вычету, подлежат вычету правопреемником (правопреемниками) этой организации в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом настоящего пункта, производятся правопреемником (правопреемниками) реорганизованной (реорганизуемой) организации на основании счетов-фактур (копий счетов-фактур), выставленных реорганизованной (реорганизуемой) организации, или счетов-фактур, выставленных правопреемнику (правопреемникам) продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), а также на основании копий документов, подтверждающих фактическую уплату реорганизованной (реорганизуемой) организацией сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг), и (или) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога продавцам при приобретении товаров (работ, услуг) правопреемником (правопреемниками) этой организации.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований общества в отношении доначисления налога на добавленную стоимость в размере 12 391 848 руб., суды пришли к выводу о том, что общество исходя из представленных документов выполнило все предусмотренные ст. ст. 162.1, 169, 171, 172 НК РФ условия для применения вычетов в размере 12 391 848 руб. в части сумм НДС, предъявленных правопредшественнику (ОАО "Ульяновская ТГК").

Об этом свидетельствует материалы дела.

Так, кредиторская задолженность ОАО "Ульяновскэнерго" перед МУП "Ульяновскводоканал" в сумме 115 144 787 руб. 95 коп. за 2001 г. была образована по договору N 994 от 1 января 2001 г.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 6 сентября 2002 г. по делу N А72-4775/02-А235 данная задолженность взыскана в пользу МУП "Ульяновскводоканал" с ОАО "Ульяновскэнерго".

Согласно акту приема-передачи (т. 13 л.д. 1 -15) непогашенная задолженность в размере 94 619 543 руб. 44 коп. в результате реорганизации была передана в ОАО "Ульяновская ТГК", а затем в ОАО "Волжская ТГК".

Как установлено судом, при передаче задолженности произошла техническая ошибка, в результате которой были переданы счета-фактуры за иные периоды, а не за 2001 г. Кроме того, были ошибочно указаны несуществующие договоры от 27 ноября 2002 г. N 994 и от 31 января 2001 г. N 09/3.

Между тем, переданная кредиторская задолженность в размере 94 619 543 руб. 44 коп., была погашена, что подтверждено актами сверки с МУП "Ульяновскводоканал" (т. 13 л.д. 25-30), платёжными поручениями (т. 13 л.д. 53 -70) и договором на перевод долга (т. 13 л.д. 71-73).

Таким образом, является необоснованной ссылка налогового органа в кассационной жалобе на то, что заявителю от ОАО "Ульяновская ТГК" была передана задолженность по договорам от 27 ноября 2002 г. N 994 и от 31 января 2001 г. N 09/3.

Поскольку судом установлено, что указанные договоры не существовали, а заявителем были внесены изменения в книги покупок ОАО "Ульяновская ТГК" за период 2007 - 2008 гг. в связи с выявленными ошибками, также не принимается довод налогового органа о том, что существует иная задолженность ОАО "Волжская ТГК" перед МУП "Ульяновскэнерго".

Таким образом, так как при реорганизации в форме присоединения к присоединяющему лицу переходят все права и обязанности правопредшественника (п. 2 ст. 58 ГК РФ, п. 1 ст. 17 Федерального закона "Об акционерных обществах" N 208-ФЗ от 26 декабря 1995 г.), то у ОАО "Волжская ТГК" возникло право на возмещение из бюджета сумм НДС на основании п. 5 ст. 162.1 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает правильными вывод суда первой и апелляционной инстанций об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость в размере 12 391 848 руб.

При таком положении, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г. по делу N А40-50219/10-107-264 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.А. Шуршалова

Судьи

С.В. Алексеев

Т.А. Егорова