Отвод судей как гарантия независимости суда (Ю.В. Тай, Т.Ф. Арабова, В.Лё Бурдон, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 8, август 2014 г.)

Отвод судей как гарантия независимости суда

На основе анализа современного и дореволюционного отечественного законодательства, а также права некоторых зарубежных стран авторы рассматривают малоизученные вопросы процедуры отвода судьи в арбитражном процессе, такие как порядок отвода председателя суда, специфика действия принципа состязательности при рассмотрении заявления об отводе судьи, ответственность за злоупотребление правом на заявление отвода.

Введение. Институт отвода судей российской наукой гражданского процессуального права изучен слабо, о чем свидетельствует небольшое количество диссертационных*(1) и полное отсутствие монографических исследований, что, вероятно, связано с редкостью случаев отвода судей в современном процессе и болезненным восприятием этого механизма судебной системой. Вместе с тем оба явления могут быть искоренены посредством налаживания механизма отвода и его более глубокой теоретической проработки. Когда методика станет четкой и понятной, сложностей с ее применением не возникнет, а добросовестные судьи не будут опасаться отвода.

Значение рассматриваемого института огромно, поскольку право на рассмотрение дела беспристрастным судьей (и, соответственно, право участника судопроизводства на отвод судьи) - составляющая права на справедливое судебное разбирательство*(2), которое, в свою очередь, является одной из граней права на судебную защиту.

Сегодня мы являемся свидетелями очередной судебной и процессуальной реформы. Председатель Комитета Государственной Думы РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П.В. Крашенинников 22 мая 2014 г. сообщил, что в ближайшее время будет создана рабочая группа, которая займется разработкой единого гражданского процессуального кодекса: "Арбитражный процессуальный кодекс уйдет в историю... В нем большое количество прогрессивных норм. Но Арбитражного процессуального кодекса больше не будет"*(3). Ранее глава президентского правового управления Л.И. Брычева также отмечала, что в связи со слиянием судов потребуется и единый процессуальный кодекс, устанавливающий процедуру разрешения всех гражданских, арбитражных и иных споров. При этом она подчеркнула, что в его разработке должны принять участие представители всех профессиональных сообществ, так или иначе причастных к гражданскому и арбитражному судопроизводству*(4). Кроме того, о необходимости разработки единого гражданского процессуального кодекса на основе "более прогрессивного" АПК РФ высказывался целый ряд авторитетных ученых*(5).

Разделяя это мнение, мы хотели бы также обратить внимание на тот факт, что действующий ГПК РФ вопросы отвода судей разрешает крайне неудачно, так как нарушает общеизвестную максиму nemo debet esse judex in propria causa*(6). Однако в этой статье мы бы хотели рассмотреть исключительно процессуальные вопросы, т.е. производство по отводу судей, оставив за границами исследования основания для отвода.

Основополагающие процессуальные правила, которые характеризуют порядок отвода судьи, могут быть изучены посредством ответа на следующие вопросы: 1) в какое время можно заявить об отводе? 2) кто разрешает вопрос об отводе судьи? 3) проводится ли судебное заседание по рассмотрению заявления об отводе судьи и если да, то вправе ли лица, участвующие в деле, на нем присутствовать и быть выслушанными? 4) вправе ли лица, участвующие в деле, оспаривать судебный акт, принятый по результатам рассмотрения заявления об отводе судьи?

Ответим на них с точки зрения действующего российского арбитражного процессуального законодательства, практики его применения, доктрины, истории отечественного процессуального права, а также зарубежного законодательства.

Инициатива отвода и форма заявления об отводе. Инициировать процедуру отвода может сам судья или любое лицо, участвующее в деле, в том числе третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований (ч. 1 ст. 24 АПК РФ).

Закон устанавливает требование к содержанию заявления об отводе - оно должно быть мотивировано (ч. 2 ст. 24 АПК РФ), однако требований к его форме нет, т.е. об отводе может быть заявлено как письменно, так и устно.

Этот вывод подтверждается п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99, согласно которому устное заявление об отводе судьи должно признаваться юридически значимым, когда оно сделано в судебном заседании. Если в судебном заседании ведется протокол, устное заявление об отводе судьи фиксируется в нем. Если же протокол не ведется, заявление об отводе и результаты его рассмотрения излагаются в определении, предусмотренном ч. 5 ст. 25 АПК РФ. (В связи с этим некоторые специалисты полагают, что в суде кассационной инстанции об отводе можно заявить только письменно, так как протокол заседания не ведется*(7). Полагаем, однако, что и в суде кассационной инстанции можно заявить об отводе устно - соответствующее заявление будет отражено в определении суда по итогам рассмотрения заявления об отводе, а также будет зафиксировано в аудиозаписи заседания.)

Время заявления об отводе. Отвод по общему правилу может быть заявлен только до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или отводе допускается только в случае, если основания к этому стали известны лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу*(8).

Возникает естественный вопрос: когда об отводе может быть заявлено при производстве в судах проверочных инстанций? На практике вопрос о наличии заявлений об отводе выясняется судами апелляционной и кассационной инстанций в самом начале заседания, сразу после оглашения состава суда. То есть в рамках проверочной стадии в судебном заседании также выделяется период, когда дело рассматривается "по существу". Поскольку в арбитражном процессе в апелляции и кассации предварительное заседание не проводится, то этот период очень короткий - по сути, он длится всего несколько секунд с момента открытия заседания и до получения судом ответа на вопрос о наличии заявлений об отводе.

Субъект рассмотрения заявления об отводе. В соответствии с ч. 2, 3 ст. 25 АПК РФ вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава. Вопрос об отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается этим же составом суда большинством голосов в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, разрешается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава.

Из приведенных норм следует, что в законе заложен принцип служебной иерархии. Судья, не являющийся председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава, решать вопросы об отводе других судей, работающих с ним в одном суде, не может, а судья, занимающий одну из указанных должностей, наделен большими полномочиями, чем рядовой судья.

Однако закон не раскрывает, в каком порядке и кем определяется, кто из названных должностных лиц решает вопрос об отводе судьи. Допустима ли ситуация, когда и председатель, и зампредседателя, и председатель состава могут рассмотреть одно и то же заявление об отводе? Может ли председатель одного состава рассмотреть заявление об отводе судьи, входящего в другой состав? Вправе ли председатель одного состава рассмотреть заявление об отводе председателя другого состава? заместителя председателя суда? Может ли лицо, участвующее в деле и заявившее об отводе судьи, самостоятельно выбрать, кто будет рассматривать его заявление (например, предпочесть председателя суда его заместителю)? Наше законодательство ответов на эти вопросы не дает.

На практике в арбитражных судах дело обстоит так. Участники дела не могут повлиять на выбор судьи, который будет рассматривать вопрос об отводе. Как правило, председатели судов заявления об отводах не рассматривают. Предпочтительным считается, чтобы заявление об отводе рассматривал председатель состава, в который входит судья, которому заявлен отвод. Если его нет на месте (а вопрос об отводе чаще всего решается незамедлительно), то заявление рассматривает председатель смежного состава. Соответственно, по остаточному принципу заявление может попасть к заместителю председателя суда, если никого из председателей составов нет на месте.

Негласное общее правило о рассмотрении председателями составов отводов судей своего состава следует оценивать критически, поскольку это способствует формированию зависимости между председателем состава и входящими в него судьями. Было бы более верным выбор судьи, рассматривающего заявления об отводе, подчинить заранее определенным и понятным правилам. К примеру, их может рассматривать дежурный судья, т.е. судья, занимающий одну из указанных в ст. 25 АПК РФ должностей и в соответствии с определенным графиком назначенный для рассмотрения всех заявлений об отводе в конкретный день.

На практике один председатель состава может также рассматривать заявление об отводе другого председателя состава, однако подобная практика, на наш взгляд, не соответствует заложенному в законе принципу иерархичности. Следовало бы установить, что отвод председателя судебного состава может рассматривать лишь заместитель председателя суда или председатель суда, но не председатель другого судебного состава и что отвод заместителя председателя суда не может рассматривать председатель судебного состава*(9) или другой заместитель председателя - данное полномочие должно быть предоставлено только председателю суда.

Ситуация с отводом председателя суда представляется более сложной.

История отечественного права также демонстрирует существование отношений превосходства/подчинения при определении субъекта судебной власти, управомоченного на рассмотрение заявления об отводе. Так, согласно ст. 197 Устава гражданского судопроизводства (далее - УГС) вопрос об устранении*(10) мирового судьи решал съезд мировых судей, а если съезд не был в сборе и до открытия его заседания надо было ждать более недели, то дело немедленно передавалось в производство другого судьи. Отвод членов съезда мировых судей рассматривался съездом без участия отводимого судьи (ст. 199).

Допускалось первичное рассмотрение вопроса об отводе судей окружного суда судом вышестоящим. Речь шла о случаях, когда отвод касался такого числа судей окружного суда, что за их исключением в суде оставалось недостаточно судей для разрешения отвода. Если отвод удовлетворялся, то дело даже могло быть передано в суд той же ступени*(11).

Принцип иерархичности - правда, в несколько в ином виде - прослеживается в правилах об отводе судей во Франции. Для французского процессуального права характерно наличие двух процедур, связанных с "дисквалификацией" судьи: это отвод (la recusation), под которым подразумевается отвод конкретного судьи или судей, и передача дела в другой суд (le renvoi) - своего рода отвод всей системной единицы, которой может быть палата суда или весь суд.

Во французском процессе вопрос об отводе одного судьи решается следующим образом.

Отвод любого судьи суда первой инстанции (в том числе председателя суда), если он возражает против отвода, рассматривает Апелляционный суд (ст. 349 ГПК Франции). В том, что вопрос об отводе решает вышестоящий суд, проявляется субординационный принцип.

Если отвод заявлен судье апелляционной инстанции, в том числе председателю его палаты, то заявление также рассматривает Апелляционный суд, но без участия в его составе судьи, которому заявлен отвод*(12).

Заявление об отводе судьи кассационного суда рассматривает палата Кассационного суда, которая не рассматривает основное дело и которую назначает для рассмотрения вопроса об отводе первый председатель Кассационного суда (ст. 1027 ГПК Франции).

Для решения вопроса об отводе, заявленном в отношении палаты или суда, французским законодательством предусмотрен иной порядок. В таком случае заявление об отводе рассматривается первым председателем суда, которому или палате которого заявлено об отводе. При этом он наделен правом передать дело на рассмотрение другой палаты. Если первый председатель не согласен с заявлением об отводе или полагает, что есть основания для передачи дела в другой суд, то вопрос решает председатель вышестоящего суда (ст. 356-364 ГПК Франции). Лишь в Кассационном суде невозможно ходатайствовать об отводе всех членов палаты и (или) суда*(13).

Отвод председателя суда. Действующее отечественное законодательство не определяет, кто решает вопрос об отводе, если он заявлен судье, являющемуся председателем суда либо коллегии, в состав которой он входит.

Возможны три ситуации: 1) председатель суда рассматривает дело единолично, и ему заявлен отвод, 2) он входит в состав коллегии судей, и ему заявлен отвод, и 3) он входит в состав коллегии судей, и всей коллегии заявлен отвод.

Мы полагаем, что отвод составу суда, в который входит председатель суда, не может быть рассмотрен ни председателем суда, ни его заместителем, ни председателем судебного состава, ни коллегией.

Сам председатель не может рассматривать заявление о собственном отводе ввиду действия принципа nemo judex in propria causa. Применительно к отводам данный принцип воплощен в нормах ч. 2, 3 ст. 25 АПК РФ, предусматривающих, что решение об отводе всегда принимается иным лицом, нежели то, которому заявлен отвод. Решение же самим судьей - даже председателем суда - вопроса о своем собственном отводе аналогично ситуации рассмотрения судом спора, в котором он сам является стороной, поскольку при решении вопроса об отводе отводимый судья является не субъектом отправления правосудия, а его объектом.

В определении КС РФ от 02.03.2006 N 22-О отмечено, что арбитражный суд в случае, когда он как участник материально-правового отношения по своему процессуальному статусу является стороной в судебном споре, не должен выступать по нему в качестве органа правосудия. Иное противоречило бы требованиям Конституции РФ и нормам международного права, согласно которым правосудие должно осуществляться независимым и беспристрастным судом, и означало бы, что одна из сторон судебного спора, подлежащего разрешению в соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ на основе принципов состязательности и равноправия сторон, осуществляет властные полномочия, направленные на развитие процессуальных отношений, в то время как другая сторона ими не обладает. Несмотря на то, что при решении вопроса об отводе судья является стороной не спорных материально-правовых отношений, а спорных процессуально-правовых отношений, обоснование, предложенное КС РФ, срабатывает.

Согласно п. 2 ст. 32, п. 2 ст. 33.9, п. 2 ст. 42 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" председатели арбитражных судов субъектов, арбитражных апелляционных судов, судов округов наделены широкими полномочиями в отношении судей, входящих в состав соответствующего суда. Они организуют его деятельность; распределяют обязанности между своими заместителями; формируют судебные составы; созывают президиум арбитражного суда и председательствуют на его заседаниях, а также выносят на его рассмотрение вопросы, отнесенные данным Законом к ведению президиума. Только председатель арбитражного суда наделен правом ускорить рассмотрение дела (ч. 6, 7 ст. 6.1 АПК РФ) и продлить срок его рассмотрения (ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 267, ч. 2 ст. 285 АПК РФ). Председатель арбитражного суда наделен полномочием инициировать привлечение судей того суда, председателем которого он является, к дисциплинарной ответственности (п. 1 ст. 22 Федерального закона от 14.03.2002 N 30-ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации") и выступать на стороне "обвинения" при рассмотрении его представления квалификационной коллегией судей*(14).

Перечисленные полномочия председателя суда свидетельствуют о том, что его заместители и председатели судебных составов находятся от него в служебной зависимости, которая исключает для любого из названных лиц возможность объективно и беспристрастно рассмотреть заявление о его отводе.

Именно служебная зависимость судей суда от его председателя послужила основой для выводов КС РФ в постановлении от 05.02.2007 N 2-П: в случаях, когда Председатель ВС РФ либо его заместитель по обращениям заинтересованных лиц вносят соответствующее представление, основанное на сложившемся у них убеждении о нарушении вынесенными судебными постановлениями единства судебной практики и законности, они в дальнейшем не могут входить в состав суда, рассматривающего дело по существу. Их участие в рассмотрении дела Президиумом ВС РФ ставило бы под сомнение беспристрастность суда и противоречило бы принципу независимости судей.

Аналогичная позиция сформулирована Европейским судом по правам человека, который в п. 97 постановления от 09.11.2004 по делу "Светлана Науменко против Украины" указал, что практика, в соответствии с которой заместитель председателя суда в качестве члена президиума и заместителя председателя президиума рассматривает внесенный им же в президиум суда протест, несовместима с беспристрастностью судьи, рассматривающего конкретное дело, так как никто не может быть одновременно истцом и судьей в собственном деле.

Таким образом, ни один из судей суда не может рассматривать вопрос об отводе председателя этого же суда. В таком случае кому же должно быть поручено решение этого вопроса - должностным лицам другого суда равной инстанции или вышестоящего суда?

Мы полагаем, что заявление об отводе председателя суда, как в составе коллегии, так и рассматривающего дело единолично, а также состава суда, в который входит председатель суда, может быть рассмотрено только судьей вышестоящего суда, но никак не судьями суда равной инстанции. Свое мнение относительно судебного органа, уполномоченного рассматривать подобное заявление, мы основываем на действии принципа иерархии в судебной системе и его проявлении в стандартных ситуациях отвода, а также на позициях, выработанных КС РФ.

Постановление КС РФ от 09.06.2011 N 12-П, по сути, говорит о том, что "равный над равным власти не имеет". Рассматривая порядок изменения территориальной подсудности вопроса о предоставлении органам исполнительной власти разрешения на проведение в отношении судьи районного суда оперативно-разыскных мероприятий, связанных с ограничением его гражданских прав либо с нарушением его неприкосновенности, Суд признал, что полномочиями по разрешению данного вопроса обладает только Председатель ВС РФ или его заместитель. В случае если орган исполнительной власти в целях сохранения секретности обращается с заявлением в суд областной или равный ему по компетенции, но не по месту проведения оперативно-разыскных мероприятий или не по месту своего нахождения, соответствующий суд не вправе принимать к рассмотрению заявление о предоставлении согласия на проведение оперативно-разыскных мероприятий и тем самым решать вопрос о наличии у себя компетенции. В противном случае такой суд рассматривал бы распределение компетенции между самим собой и равным ему судом (которому по общему правилу, закрепленному в законе, подсуден этот вопрос). КС РФ справедливо посчитал, что в такой ситуации ни областной суд, ни суд, равный ему по компетенции, разрешить вопрос не смогут, и применил общий порядок изменения подсудности уголовного дела, относящий его решение к компетенции председателя вышестоящего суда или его заместителя.

В определении КС РФ от 02.03.2006 N 22-О указано, что до внесения соответствующих изменений арбитражные суды в случае, когда суд, которому подсудно дело, является по нему стороной, должны руководствоваться правилом, предусмотренным п. 4 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ, по смыслу которого решение вопроса о передаче дела в другой суд в таких ситуациях возлагается на вышестоящий суд.

Интересна практика французских судов по вопросу о служебной зависимости судей от председателя суда. Так, решением от 24.01.2002 по жалобе N 00-01224 Кассационный суд передал апелляционную жалобу на рассмотрение другого апелляционного суда, а не того, к подсудности которого она относилась, тем самым по сути отведя весь состав апелляционного суда. Основанием послужило то, что председатель апелляционного суда был братом женщины, выступавшей стороной в споре, по которому была подана апелляционная жалоба. При этом хотя председатель апелляционного суда и не входил в состав палаты, рассматривавшей апелляционную жалобу, Кассационный суд счел, что он был заинтересован в результате спора, поскольку имел или мог иметь имущественный интерес к его предмету (зданию), согласившись с доводом заявителя о том, что власть председателя над судьями апелляционного суда, основанная на иерархии, может повлиять на объективность и беспристрастность последних*(15). Самого риска (т.е. гипотетической возможности, а не установленного факта) влияния председателя суда на судей было достаточно для проведения отвода.

Хотя это решение скорее является примером оснований для отвода всех судей суда и передачи дела на рассмотрение другого суда, оно тем не менее подчеркивает существующую в любой судебной системе служебную зависимость между председателем и судьями суда и необходимость учитывать эту зависимость, когда решается вопрос о беспристрастности судьи. В литературе, посвященной французскому процессу, также отмечается, что для отвода всего суда (т.е. для передачи дела на рассмотрение в другой суд, преодоления общих правил подсудности) достаточно наличия оснований для отвода только в отношении его председателя: "Может случиться так, что только глава суда отвечает одному из условий для отвода [la recusation]. Право тем не менее видит в этом также основание для передачи дела на рассмотрение другого суда [le renvoi] ввиду возникновения сомнений в беспристрастности судей этого суда (pour cause desuspicion legitime) из-за влияния, которое власть председателя, основанная на подчинении, позволяет ему оказывать на других судей"*(16).

Процедура рассмотрения заявления об отводе. Проводится ли судебное разбирательство по рассмотрению заявления об отводе судьи? Если да, то вправе ли лица, участвующие в деле, присутствовать на судебном заседании и быть выслушанными?

Общие правила проведения судебного разбирательства установлены главой 19 АПК РФ. В ней же закреплен порядок проведения судебного заседания.

Согласно ч. 1 ст. 25 АПК РФ в случае заявления отвода арбитражный суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. Из приведенной нормы следует, что судебное заседание по заявлению об отводе проводится. Этот вывод мы основываем на том, что АПК РФ не предусматривает иной, кроме судебного заседания, процессуальной формы устного взаимодействия между лицами, участвующими в деле, и судом. И.В. Решетникова отмечает, что процедура рассмотрения заявленного отвода "сложилась по образу и подобию проведения судебного заседания"*(17).

УГС предусматривал рассмотрение вопроса об отводе судьи в закрытом заседании, но с участием прокурора (ст. 672). АПК РФ же не указывает прямо, какое заседание - открытое или закрытое - проводится по заявлению об отводе, но, учитывая положения ч. 2 ст. 11 Кодекса, в соответствии с которыми разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается, если открытый процесс может привести к разглашению государственной коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, следует сделать вывод, что заявление об отводе по общему правилу рассматривается в открытом заседании и лишь при наличии приведенных в указанной норме АПК РФ обстоятельств может проходить в закрытом режиме. Представляется, что это правильный подход, так как нет оснований скрывать от публики как то, почему ставится под сомнение беспристрастность судьи, так и его возражения. Открытость укрепляет авторитет судебной власти, повышает доверие к правосудию, которое в принципе должно быть максимально транспарентным, особенно там, где для "тумана" нет никаких разумных оснований.

Распространяются ли на производство по заявлению об отводе судьи все процессуальные нормы, которые регламентируют судебное разбирательство? Или ч. 1 ст. 25 АПК РФ следует толковать как ограничивающую возможные процессуальные действия только получением объяснений лиц, участвующих в деле, и судьи, которому заявлен отвод? Возможно ли, например, заявить отвод судье, рассматривающему заявление об отводе? Можно ли представлять дополнительные доказательства, ранее не приложенные к заявлению об отводе? Могут ли быть заслушаны свидетели? Может ли быть заявлено о фальсификации доказательств? Может ли быть назначена судебная экспертиза? Ответов в законе нет.

По мнению И.В. Решетниковой, заявлять отвод судье, рассматривающему заявление об отводе, недопустимо, так как он не рассматривает дело*(18). Сложно согласиться с подобным выводом. Требование беспристрастности судьи является основополагающим для любых процессуальных отношений и не зависит от того, рассматривает ли судья дело по существу или разрешает какое-то единичное ходатайство. Вполне можно допустить ситуацию, при которой рассматривающий заявление об отводе судья будет небеспристрастен по отношению именно к поставленному перед ним процессуальному вопросу о том, беспристрастен ли его коллега. Так, например, рассматривающий заявление об отводе судья может быть родственником, близким другом или, наоборот, заклятым врагом судьи, которому заявлен отвод. Эти связи и отношения могут помешать объективно и беспристрастно рассмотреть заявление об отводе*(19). Очевидно, что сторона, упрекающая судью, рассматривающего дело по существу, в небеспристрастности или заявляющая о наличии легитимных сомнений в его непредвзятости, имеет право на разрешение этого вопроса беспристрастным судьей, поскольку в противном случае есть риск неустранения проблемы.

На практике представить дополнительные доказательства затруднительно в силу короткого промежутка времени между заявлением судье об отводе и его рассмотрением, поэтому только те доказательства, которые заявитель представит вместе с заявлением, и будут оцениваться судом. Ни перерывов, ни отложений в заседании по рассмотрению заявления об отводе не объявляют, свидетелей не заслушивают, экспертиз не назначают, заявления о фальсификации не удовлетворяют. Судебный акт, который выносится по итогу рассмотрения заявления об отводе, хранится в основном деле.

Производство по заявлению об отводе судьи является своего рода мини-процессом внутри основного процесса, схожим с производством по рассмотрению заявления о взыскании судебных расходов. Целесообразно ли распространять на этот мини-процесс все процессуальные правила или все-таки стороны должны быть ограничены в определенных процессуальных правах при рассмотрении заявления об отводе?

Представляется, что разумные ограничения, обусловленные характером этого разбирательства как внутреннего должны существовать. Тогда какие правила следует применять, а от каких стоит отказаться?

Прежде всего необходимо применять нормы АПК РФ о доказывании, но с определенной спецификой. Особенностью рассматриваемого производства зачастую является отсутствие у заявителя доказательств небеспристрастности судьи, вызванное объективными причинами (сговор судьи с одним из участников процесса, разумеется, происходит тайно, и другая сторона может судить о нем лишь по косвенным признакам). Однако заинтересованное лицо нельзя лишать права заявить о его подозрениях лишь на том основании, что у него нет соответствующих доказательств, поэтому действие принципа состязательности в этой ситуации должно быть скорректировано путем ослабления бремени доказывания заявителя и усиления роли суда в доказывании. Комментируя УГС, В.Л. Исаченко специально обращал внимание на то, что закон не требовал от тяжущихся представления доказательств, достаточно было лишь указать на доказательства наличия оснований для отвода: "Это потому, что в большинстве случаев сама сторона не в состоянии представить никаких доказательств этого рода; суд должен оказать ей в этом содействие, как напр., - отводимый судья состоит опекуном противника стороны, заявляющей отвод, или имеет с ним тяжбу, или управляет его делами и т.п. Каждое из этих отношений судьи к одному из тяжущихся известно другому, но доказать все это он может только представлением таких удостоверений, получить которые без свидетельства на то суда не в состоянии. Посему закон и не требует, и суд не должен требовать, чтобы подкрепляющие отвод доказательства были приложены при самом заявлении отвода; достаточно, если на них будет только указано"*(20).

Действующий АПК РФ не требует от судьи, которому заявлен отвод, письменных возражений. Достаточным признается устное объяснение - если судья вообще пожелает его предоставить. Это правило можно объяснить нежеланием законодателя перегружать из без того страдающих от повышенной нагрузки арбитражных судей. Но с точки зрения законности производства это объяснение вряд ли оправдывает отсутствие у судьи обязанности готовить письменный отзыв. УГС такую обязанность предусматривал (ст. 671)*(21), причем несвоевременность представления отзыва судьей признавалось подтверждением правомерности требуемого стороной отвода. Действующее Гражданское процессуальное уложение Германии также предусматривает обязанность судьи представлять объяснения по основаниям отвода (п. 3 § 44)*(22).

В соответствии с ч. 5 ст. 25 АПК РФ по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение, которое должно содержать мотивы, по которым суд пришел к тому или иному выводу, и ссылку на законы, которыми суд руководствовался. Определение оглашается немедленно после его вынесения.

Согласно ч. 3 ст. 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта выносится во всех случаях, когда предусмотрена возможность его самостоятельного обжалования. Следовательно, по результатам рассмотрения вопроса об отводе формально не исключается возможность вынесения протокольного определения без удаления в совещательную комнату (ч. 5 ст. 184 АПК РФ).

Вопрос о самоотводе или об отводе суда в гражданском судопроизводстве (в отличие от арбитражного) разрешается только в совещательной комнате независимо от того, заявлен отвод (самоотвод) в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия, например при назначении экспертизы на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Между тем, как правильно подметил Г.А. Жилин, "для принятия правильного решения по данному вопросу всегда требуется тщательное рассмотрение всех аргументов заявителя и других лиц, участвующих в деле, всесторонняя оценка заявленных в качестве основания для отвода обстоятельств. Не случайно в гражданском процессуальном законодательстве содержится императивное указание о разрешении вопроса об отводе определением суда, вынесенным в совещательной комнате (ст. 20 ГПК). В арбитражном процессе данный вопрос также следует разрешать определением в виде отдельного судебного акта по правилам, предусмотренным ч. 3 и 4 ст. 184 АПК РФ"*(23).

Мы также полагаем необходимым соблюдение тайны совещательной комнаты при вынесении определения по заявлению об отводе судьи (ч. 3 ст. 167 АПК РФ).

По итогам рассмотрения заявления суд должен вынести мотивированное определение. Как отметил КС РФ, вынесение мотивированного определения, подтверждающего отсутствие обстоятельств, которые позволили бы усомниться в его непредвзятости при рассмотрении данного дела, является гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи*(24).

Французский опыт показывает, что заявление об отводе рассматривается в судебном заседании, но без вызова сторон. Заявителя тем не менее извещают о мотивах несогласия судьи, которому заявлен отвод (свои возражения французский судья обязан изложить в письменном виде), а также о месте и времени судебного заседания*(25). В 1991 г. Кассационный суд Франции решил, что заседание по вопросу об отводе судьи может проводиться без вызова сторон, потому что при этом не решается вопрос о гражданских правах или уголовных обвинениях, поэтому не происходит нарушения ст. 6 Конвенции о защите прав человека, предусматривающей право каждого на независимый и беспристрастный суд. В своих решениях Кассационный суд многократно подтверждал этот вывод*(26).

Сроки рассмотрения заявления об отводе АПК РФ не установлены*(27). На практике это делается как можно скорее в зависимости от графика судьи, который будет рассматривать заявление. Но каким бы ни был срок рассмотрения заявления об отводе, продолжение рассмотрения дела и совершение судом процессуальных действий до разрешения этого вопроса недопустимо.

Французское законодательство определяет некоторые сроки рассмотрения заявлений об отводе. Так, судье, которому заявлен отвод, предоставлена неделя для того, чтобы в письменной форме изложить свою позицию (т.е. согласиться на отвод или дать мотивированные возражения). Заявление об отводе должно быть рассмотрено без промедления, но не позже чем за один месяц.

По нашему мнению, в АПК РФ необходимо установить сроки производства по заявлению об отводе, чтобы упорядочить отношения в этой сфере, а также достичь иных целей, которым традиционно служит установление процессуальных сроков (исключение затягивания процесса, соблюдение последовательности процессуальных действий, в конечном счете - правовая определенность*(28)).

Оспаривание судебного акта, вынесенного по итогам рассмотрения заявления об отводе. Вправе ли лица, участвующие в деле, оспаривать судебный акт, принятый по результатам рассмотрения заявления об отводе судьи?

В соответствии с ч. 5 ст. 25 АПК РФ по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение. Порядок обжалования определений арбитражного суда регламентирован ст. 188 АПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В главе 3 АПК РФ возможность обжалования определения, вынесенного по итогам рассмотрения заявления об отводе судьи, прямо не предусмотрена. Судебная практика не признает данное определение препятствующим дальнейшему движению дела, в связи с чем на вопрос о возможности его обжалования отдельно от итогового судебного акта по делу во всех случаях дается отрицательный ответ*(29).

КС РФ отмечает, что гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи являются также процедуры проверки вынесенных судебных постановлений вышестоящими судебными инстанциями*(30). С подобным доводом вряд ли можно согласиться, поскольку сама по себе возможность обжалования итогового судебного акта не препятствует обжалованию целого ряда других определений, которые имеют важное значение для рассмотрения дела (представляется, что законодатель использует именно такой критерий, вводя возможность самостоятельного обжалования некоторых определений). Вряд ли можно считать определение об отказе отвода судье (суду) неважным, поскольку право на судебную защиту беспристрастным судом относится к основным, неотчуждаемым правам и свободам человека.

УГС предусматривал возможность обжалования отказа в отводе, жалоба могла быть подана в течение трех дней, в торговом судопроизводстве - в течение восьми дней. Жалобу рассматривал вышестоящий суд. Обжалование определения суда об удовлетворении отвода не допускалось (ст. 673, 674).

Французское гражданское процессуальное законодательство предусматривает возможность обжалования судебного акта, вынесенного по заявлению об отводе судьи, в Кассационный суд. Причем обжаловать можно только решение об отказе в отводе, решение же об отводе обжалованию не подлежит (в случае решения о передаче дела на рассмотрение другой палаты суда или другого суда ст. 358 и 360 ГПК Франции предусматривают невозможность обжаловать такое решение)*(31). Единственным исключением является решение самого Кассационного суда по вопросу об отводе его судьи в силу того, что этот суд возглавляет судебную систему Франции и обжалование вынесенного им судебного акта в рамках национальной судебной системы невозможно.

Немецкое гражданское процессуальное законодательство также предусматривает право на обжалование отказа в производстве отвода, но не допускает обжалования определения об отводе (п. 2 § 46 ГПУ).

Ответственность за злоупотребление правом заявлять об отводе судьи. К большому сожалению, при осуществлении судебного представительства нам неоднократно приходилось сталкиваться со случаями заявления заведомо необоснованных отводов, призванных отдалить момент вынесения итогового судебного акта. Как мы уже указывали, на практике отводы рассматриваются достаточно быстро, но при наложении на сложившийся график заседаний судьи и небольшая задержка позволяет недобросовестным участникам добиваться перерывов и отложений судебных заседаний. С таким поведением необходимо бороться, но не забывая о необходимости сохранения гарантий беспристрастного разбирательства для добросовестных участников гражданского процесса.

Интересно отметить, что во Франции для заявителя возможны неблагоприятные имущественные последствия в случае, если заявление об отводе будет отклонено: ему могут присудить выплату гражданско-правового штрафа или взыскать убытки и проценты в пользу судьи, чья беспристрастность была несправедливо поставлена под сомнение (ст. 353 ГПК Франции). Вероятно, это связано с тем, что отвод, заявленный судье, как полагают во Франции, наносит ему оскорбление.

В римском формулярном процессе тоже существовала ответственность за злоупотребление правом на отвод судьи. В этот период стороны сами избирали себе судью: истец предлагал кандидатуру, а ответчик был вправе ее отвергнуть без объяснения причин. Однако если он злоупотреблял своим правом и претор устанавливал, что это делается, чтобы уклониться от процесса, то ответчик признавался незащищающимся и истец получал во владение его имущество.

Цели, которых пытаются достичь участники процесса, заявляя заведомо необоснованные и многократные отводы, с римских времен не изменились. Поскольку рассмотрение заявления об отводе требует времени и находится в компетенции других судей, нежели тот, кто рассматривает дело по существу, в современном арбитражном процессе заявление об отводе может позволить недобросовестной стороне выиграть время и отдалить момент принятия судебного акта не в свою пользу.

De lege ferenda введение ответственности за заведомо необоснованное заявление об отводе представляется полезным и в России. Разумеется, делать это необходимо наряду с установлением четких правил и процедуры отвода. Причем вводить подобную ответственность не обязательно путем законодательных изменений. Действующий АПК РФ содержит норму, применение которой может быть распространено на случаи злоупотребления участниками процесса правом на отвод судьи путем толкования высшим судом. Это ч. 5 ст. 119 АПК РФ, согласно которой суд может наложить судебный штраф на участвующих в деле и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к арбитражному суду. Злоупотребление правом на отвод можно расценивать именно так. Как показывает практика, так уже и происходит: суды накладывают судебные штрафы за необоснованные и неоднократные заявления об отводе как за проявленное неуважение к суду*(32).

При этом трудно не согласиться с мнением о том, что указанная процедура привлечения к ответственности должна быть четко продумана и не должна нарушать интересов лиц, участвующих в деле*(33), а также общих принципов и правил привлечения к ответственности, которые обнаружила практика, в том числе ЕСПЧ*(34).

Отвод и дисциплинарное производство в квалификационных коллегиях судей. Отсутствие в Законе "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" права судьи, в отношении которого квалификационной коллегией судей рассматривается вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности, заявить отвод председателю и/или члену коллегии в связи с сомнениями в его объективности было предметом изучения КС РФ, который хотя и отказался принять жалобу судьи к рассмотрению, но указал в определении от 07.11.2013 N 1713-О, что подобное допустимо. Не мудрствуя лукаво, Суд сослался на наличие у судьи права обжаловать решение квалификационной коллегии судей, в том числе по мотиву несоблюдения принципов объективности и беспристрастности, и таким образом пришел к выводу, что проверочное производство является достаточной гарантией объективного и беспристрастного решения квалификационной коллегии.

Справедливой критике эта позиция была подвергнута в мнении судьи КС РФ М.И. Клеандрова, которое по объему в несколько раз превышает лаконичное определение суда. Он отмечает, что для принятия по вопросу о привлечении судьи к дисциплинарной ответственности справедливого решения (как и при принятии любым судом любого решения) требуется, чтобы оно было принято членами коллегии беспристрастно, без какого-либо личного предубеждения к судье, называет отсутствие права на отвод в дисциплинарном производстве "фактором, способствующим нарушению принципа независимости судей" и весьма убедительно говорит о том, что в отсутствие в законе права на отвод отмена решения квалификационной коллегии в проверочной инстанции со ссылкой на небеспристрастность невозможна (в законе такое основание не предусмотрено). Получившийся замкнутый круг зиждется на нежелании признавать очевидные и справедливые вещи - право на отвод в дисциплинарном производстве должно существовать, поскольку служит гарантией не только права конкретного человека на справедливое разбирательство, но и гарантией независимости судей (т.е. общественного блага).

Самоотвод. К сожалению, в нашей стране к настоящему моменту еще не сформировалась культура самоотводов. Необходимо осознать, что вовремя взятый самоотвод - это благо, свидетельство того, что судья дорожит своей независимостью, подчеркивает ее ценность и значимость. Самоотвод способен предотвратить столь болезненно воспринимаемый любым судьей отвод и в конечном счете формирует доверие и уважение к судебной власти.

В то же время должно существовать требование о четкой и убедительной аргументации самоотвода, чтобы избежать злоупотребления этим механизмом судьями, желающими уклониться от ответственности при рассмотрении сложных споров. Основания для отвода должны соответствовать стандарту доказывания "обоснованное сомнение": от стороны не должно требоваться представить доказательства, позволяющие установить заинтересованность судьи в исходе дела как объективную истину, достаточно доказанного обоснованного сомнения в беспристрастности судьи.

Замечательными примерами ответственного отношения к судейской независимости являются, к примеру, самоотводы судьи ВАС РФ Е.Ю. Валявиной (определение ВАС РФ от 01.11.2013 N ВАС-16126/13) и одного из судей ФАС Уральского округа по делу о банкротстве ООО "УралСнабКомплект"*(35). Во втором случае основанием для самоотвода послужило наличие в материалах дела правового заключения, подписанного научным руководителем кандидатской диссертации судьи. Удовлетворяя заявление о самоотводе, председатель суда И.В. Решетникова указала, что несмотря на то, что это обстоятельство не свидетельствует о наличии у судьи личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе спора, оно может вызвать у лиц, участвующих в деле, сомнения в беспристрастности судьи.

В заключение хочется выразить надежду, что при создании нового единого гражданского процессуального кодекса освещенные нами проблемы и вопросы будут учтены законодателем, который найдет оптимальные формы правового регулирования вопросов отвода судей.

Ю.В. Тай,

доцент кафедры МЧГП МГИМО (У),

кандидат юридических наук

Т.Ф. Арабова,

адвокат Адвокатского бюро "Бартолиус",

кандидат юридических наук

В.Лё Бурдон,

адвокат Парижской коллегии адвокатов

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 8, август 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Науменков А.В. Отвод судей в арбитражном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Абакумова М.Г. Обеспечение беспристрастности судей в гражданском судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. М, 2011.

*(2) См.: постановление КС РФ от 25.03.2008 N 6-П.

*(3) Куликов В. Поспорим с чиновником. Процедуру рассмотрения судами гражданских дел модернизируют // URL: http://www.rg.ru/2014/05/23/spor.html.

*(4) URL: http://pravo.ru/story/view/102215/, http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/10613, http://ria.ru/incidents/20140226/997146202.html.

*(5) URL: http://pravo.ru/story/view/102317/.

*(6) Следует признать ошибочной существующую в настоящее время процедуру отвода судей при производстве по гражданским делам в судах общей юрисдикции, в соответствии с которой заявление об отводе рассматривает тот же судья, которому заявлен отвод.

*(7) См., напр.: Восканян М.Ж. Заявления о самоотводах и об отводах суда в гражданском и арбитражном процессах // Юридический мир. 2008. N 1.

*(8) Это правило, ограничивающее право на заявление об отводе по времени, существовало еще в римском праве. Стороны могли заявить об отводе только до litis contestation.

*(9) К сожалению, в определении от 05.03.2014 N 550-О КС РФ уклонился от ответа на четко сформулированный вопрос о возможности рассмотрения заявления об отводе заместителя председателя суда председателем состава суда.

*(10) Так в УГС именуется отвод.

*(11) См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Изд. 2-е, испр. и доп. Т. 1. СПб., 1876. С. 112.

*(12) См., напр.: решение 2-й гражданской палаты Кассационного суда от 28.01.2001 по жалобе N 97-20729.

*(13) См.: решение 2-й гражданской палаты Кассационного суда от 21.02.2002 по жалобам N 00-01219 и 02-01241.

*(14) В постановлении КС РФ от 28.02.2008 N 3-П прямо сказано, что в процедуре привлечения судей к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения полномочий судьи председатели судов играют особую роль и что "председатель суда при рассмотрении квалификационной коллегией судей вопроса о досрочном прекращении полномочий судьи выступает в соответствующих процедурах... как сторона".

*(15) "Qu'en raison de l'autorite hierarchique de ce magistrat sur les juges de la cour d'appel de A..., ces circonstances particulieres risquent depeser sur la serenite et l'impartialite fonctionnelle de ces derniers".

*(16) Heron J., Le Bars T. Droit judiciareprive. me ed. Paris, 2010. P. 940. Перев. наш. - Авт.

*(17) Решетникова И.В. Дело попало к заинтересованному судье. Когда и как лучше заявить отвод // Арбитражная практика. 2014. N 6. С. 33.

*(18) Решетникова И.В. Указ. соч. С. 34.

*(19) Так, например, в деле "Стек Риш против Лихтенштейна" ЕСПЧ установил, что судья, рассматривающий жалобу по первой инстанции, и судья, рассматривающий апелляционную жалобу, учились в одном университете, затем были партнерами одной адвокатской фирмы и поддерживали тесные дружеские отношения, и посчитал нарушенным п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку подобные связи судей объективно позволяют сомневаться в независимом осуществлении правосудия при рассмотрении апелляционной жалобы (см.: Модернизация статуса судьи: современные международные подходы / отв. ред. Т.Н. Нешатаева. М., 2011. С. 28).

*(20) Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. III. СПб., 1911. С. 860.

*(21) Об этом см. там же. С. 862.

*(22) См.: Гражданское процессуальное уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению. М., 2006. С. 15.

*(23) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 75 (автор комментария - Г.А. Жилин).

*(24) Определение от 22.03.2012 N 613-О-О. См. также: определения КС РФ от 08.02.2007 N 325-О-О, от 20.03.2008 N 155-О-О, от 15.07.2008 N 465-О-О, от 28.05.2009 N 617-О-О.

*(25) См.: Heron J., Le Bars T. Op. cit. P. 936.

*(26) См.: решения от 05.11.1991 по жалобе N 90-11507 90-11547, от 14.10.2004 по жалобе N 02-18708, от 15.12.2005 по жалобе N 04-17166.

*(27) УГС этого срока также не предусматривал.

*(28) См.: Гражданский процесс: учеб. / В.В. Аргунов, Е.А. Борисова, Н.С. Бочарова и др.; под ред. М.К. Треушникова. М., 2014.

*(29) См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу N А40-90715/09-50-688, от 29.12.2010 по делу N А40-53050/10-144-270; ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2009 по делу N А43-26479/2008-41-736.

*(30) См.: определение КС РФ от 22.03.2012 N 613-О-О.

*(31) См.: Heron J., Le Bars T. Op. cit. P. 936.

*(32) См. п. 2 Обзора судебной практики "Применение Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при решении вопроса о наложении судебного штрафа" от 30.04.2014, подготовленного ФАС Дальневосточного округа, а также его постановления от 20.08.2012 N Ф03-3655/2012, от 22.10.2013 N Ф03-4933/2013, от 23.11.2011 N Ф03-5570/2011.

*(33) См.: Восканян М.Ж. Заявил отвод суду - злоупотребил процессуальными правами? // Российский судья. 2012. N 5.

*(34) См., напр.: постановление ЕСПЧ по делу "Киприану против Кипра" от 27.01.2004 (жалоба N 73797/01), в котором был поставлен вопрос о том, что привлекать к ответственности за неуважение к суду должны другие судьи с соблюдением принципа беспристрастности и других гарантий лица, привлекаемого к ответственности.

*(35) См.: определение ФАС Уральского округа от 18.04.2012 по делу N А60-1260/2009.