Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2009 г. N КА-А40/7253-09 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о начислении налога на прибыль и НДС суду необходимо обсудить вопрос о вызове в суд в качестве свидетелей лиц, подписавших договоры, счета-фактуры, накладные, а также установить, какие сведения о расходе ГСМ действительно содержатся в путевых листах и как эти сведения влияют на возникновение (или невозникновение) у работников дохода, облагаемого налогом на доходы физических лиц

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 августа 2009 г. N КА-А40/7253-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Н.В. Буяновой,

судей Э.Н. Нагорной и Л.В. Власенко

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещён,

от ответчика: Е.Ю. Рябиновой (дов. N 05-35/08770 от 12.03.09 г.),

рассмотрев 03.08.2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 7 по г. Москве на решение от 20.02.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей - В.Н.Семушкиной, на постановление от 23.04.2009 г. N 09АП-5065/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Л.А. Яремчук, В.И. Катуновым, С.П. Седовым по иску (заявлению) ООО "Профи Пак" о признании незаконным решения N 12/РО/29 от 12.08.08 г. к ИФНС России N 7 по г. Москве, установил:

ООО "Профи Пак" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция) о привлечении к налоговой ответственности от 12.08.2008 года N 12/РО/29.

Решением суда от 20.02.2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 года, заявление удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога, в части начисления налога на прибыль и НДС, а также пени по взаимоотношениям заявителя с поставщиками: ООО "Эльма", ООО "Бора", ООО "Терис", ООО "Шервуд", ООО "Бизнес Центр"; в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 32 526 руб., а также начисления пени в сумме 36 889,54 руб. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит отменить судебные акты в той части, в которой требования заявителя удовлетворены, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель не явился на заседание суда. Последнее известное суду кассационной инстанции место нахождения организации: 127473, г. Москва, ул. Садовая-Самотечная, д.13/14, стр.1. Данный адрес указан самим заявителем, в исковом заявлении (т.1 л.д.2), в его апелляционной жалобе (т. 14 л.д.1), ходатайстве об ознакомлении с делом (т.1 л.д.67), правовом обосновании недостаточности свидетельских показаний (т. 14 л.д.94). Адрес полный и соответствует имеющимся в деле документам (договорам, счетам-фактурам, накладным). Данные об изменении места нахождения организации, которое определяется местом ее государственной регистрации (п. 4 ст. 121 АПК РФ), отсутствуют. Заявитель не извещал суд об изменении своего адреса во время производства по делу (ст. 124 АПК РФ). По указанному адресу суды первой и апелляционной инстанций направляли заявителю судебные акты, заявитель знал о судебном процессе и его представители принимали участие в судебных разбирательствах. Суд кассационной инстанции своевременно заказным письмом с уведомлением направил копию определения о принятии кассационной жалобы к производству от 08.07.2009 года по указанному адресу. Копия определения не вручена в связи с отсутствием адресата, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (на возвратившемся конверте значится штамп почты "возвращается, организация по данному адресу не значится"). Заявитель, инициировавший судебное разбирательство, действуя разумно и добросовестно, мог принять меры к своевременному получению информации о судебном заседании. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 123 АПК РФ заявитель считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом. Неявка заявителя не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие согласно п. 3 ст. 284 АПК РФ. Оценив указанные обстоятельства, суд рассмотрел кассационную жалобу без заявителя.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 171 НК РФ при исчислении НДС налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, к которым относятся суммы налога, уплаченные налогоплательщиком поставщикам в составе цены товаров (работ, услуг), приобретаемых на территории РФ.

Уменьшение налогооблагаемой прибыли (п. 1 ст. 252 НК РФ), применение налоговых вычетов (п. 1 ст. 171 НК РФ) представляют собой налоговую выгоду, основанием для получения которой является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53).

Недостоверной подписью на документе является подпись, выполненная от имени одного лица другим лицом.

Кроме того, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4 вышеназванного постановления Пленума ВАС РФ).

Суды установили, что в 2005-2007 годах заявитель при исчислении налога на прибыль уменьшал полученные доходы на сумму расходов, осуществленных при приобретении товаров (работ, услуг) у поставщиков: ООО "Эльма", ООО "Бора", ООО "Сфинкс", ООО "Шервуд", ООО "Бизнес Центр", ООО "РентСервис", ООО "Терис". Также при исчислении НДС заявитель применил налоговый вычет в виде сумм налога, уплаченного указанным поставщикам.

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку и установил, что названные поставщики не представили документы по требованию налогового органа, имеют адрес "массовой" регистрации, "массового" учредителя и прекратили сдавать налоговую отчетность; на основании запросов в органы УВД и налоговые органы получены ответы и письменные объяснения руководителей и учредителей организаций-поставщиков о том, что они не являются и не являлись руководителями данных поставщиков, документов не подписывали; на основе запросов в кредитные учреждения, где поставщики имели расчетные счета, налоговый орган установил, что поставщики систематически получали на свой расчетный счет значительные суммы денежных средств за реализацию различных товаров. При этом в безналичных расчетах отсутствовали расходы, связанные с предпринимательской деятельностью (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.).

Сопоставив названные обстоятельства, налоговый орган сделал вывод о том, что поставщики не имели необходимых основных средств, технического персонала, складских помещений, транспортных средств для реального совершения операций поставки, а первичные бухгалтерские документы подписаны неустановленными лицами. Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе поставщика и не имеет право на налоговый вычет при исчислении НДС в размере 10 103 458 руб., а также на уменьшение налогооблагаемой прибыли на расходы в сумме 30 820 219, 17 748 305 руб., 7 561 800 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным решение инспекции в части поставщиков: ООО "Эльма", ООО "Бора", ООО "Терис", ООО "Шервуд", ООО "Бизнес Центр". По взаимоотношениям с поставщиками ООО "Сфинск" и ООО "Рентсервис" в удовлетворении требования заявителю отказано.

Признавая решение инспекции незаконным, суды исходили из того, что установленные инспекцией обстоятельства не опровергают реальность операций поставки, а также достоверность документов.

В отношении ООО "Эльма" в судебных актах указано, что в деле имеется рапорт от 13.05.2008 года сотрудника УУМ Рошальского ОМ ОВД по Шатурскому муниципальному району (т.4 л.д.61), из которого следует, что А.В.Фадин, значащийся учредителем и руководителем поставщика ООО "Эльма", отказался от дачи письменных объяснений. Отказ мотивирован тем, что он неоднократно давал письменные объяснения сотрудникам налогового органа и милиции, и подтвердил, что не имеет отношении к ООО "Эльма". Поскольку к рапорту не были приложены сами письменные объяснения А.В. Фадина, суды сочли, что рапорт не может являться доказательством подписания документов неустановленным лицом.

В отношении поставщика ООО "Бора" суды указали, что письменные объяснения А.В.Бельчикова, о том, что он никогда не являлся учредителем, руководителем этой организации, данные им сотруднику органов внутренних дел, являются недопустимыми доказательствами, поскольку собраны не в порядке ст. 90 и 99 НК РФ. А.В. Бельчиков не вызывался для допроса налоговым органом в ходе налоговой проверки, не предупреждался об ответственности за дачу ложных показаний.

Однако, суды не учли положения п. 2 ст. 88 АПК РФ, в соответствии с которым арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. При наличии данных о том, что указанные в договорах, накладных и счетах-фактурах лица не подписывали эти документы, суд для установления действительных обстоятельств дела мог воспользоваться данной нормой и вызвать А.В.Фадина, А.В. Бельчикова в качестве свидетеля.

В отношении ООО "Шервуд" суды указали, что из протокола допроса Э.Н.Величко следует, что он не является учредителем данной организации. Суды сочли показания Э.Н.Величко не имеющими отношения к делу, так как не он, а руководитель С.В.Мамедова подписывала документы. Поскольку С.В.Мамедова не допрашивалась в ходе налоговой проверки, суд счел недоказанным факт подписания документов неустановленным лицом.

Между тем, суд первой инстанции мог в порядке п. 2 ст. 88 АПК РФ по своей инициативе вызвать свидетеля С.В.Мамедову и выяснить, подписывала ли она документы (договор, счета-фактуры, накладные), явившиеся основанием для налогового вычета.

Кроме того, в письменных объяснениях на апелляционную жалобу налоговый орган указывает, что 06.06.2008 года, то есть в период налоговой проверки, инспекция вызывала С.В. Мамедову в качестве свидетеля повесткой (т. 14 л.д.93), но та не явилась, в связи с чем своевременно допросить ее было невозможно. Допрос С.В. Мамедовой (после вступления в брак - Каштановой) был произведен инспекцией 15.04.2009 года. Она пояснила, что не являлась руководителем ООО "Шервуд", документы не подписывала. Суд апелляционной инстанции не дал оценки данному доводу жалобы.

Между тем в соответствии с п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 89 АПК РФ протоколы допроса относятся к письменным доказательствам. Представленный суду апелляционной инстанции протокол допроса С.В. Мамедовой (т. 14 л.д.16) получен инспекцией по окончании проверки по не зависящим от нее причинам и указывает на обстоятельство, которое в совокупности с другими доказательствами, в том числе и протоколом опроса учредителя Э.Н. Величко, отрицавшего учреждением им организации, может свидетельствовать о необходимости отклонения требований заявителя. Такой подход к исследованию доказательств нашел отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 года N 3355/07, но не учтен судом при рассмотрении дела.

Этот же вывод относится к эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Терис", где сложилась аналогичная ситуация. Суды сочли, что показания учредителя В.И. Еливанова о том, что он не учреждал данную организацию, не имеют отношения к делу, т.к. документы подписывал не он, а Д.С.Шидловский. Представленный инспекцией протокол опроса Д.С. Шидловского, которого инспекция не смогла вызвать в ходе проверки по телефону ввиду отсутствия ответа на звонок, суды сочли недопустимым доказательством, поскольку оно получено 26.12.2008 года после окончания налоговой проверки.

В отношении ООО "Бизнес-Центр" суды указали, что в деле имеются лишь заявления С.В. Ряполова о том, что руководителем указанной организации он не был, документов не подписывал. Протокол допроса С.В. Ряполова от 07.05.2008 года, на который имеется ссылка в решении налогового органа, отсутствует. Суды сочли, что заявления С.В. Ряполова не могут служить доказательством подписания документов ненадлежащим лицом, а служат лишь основанием для проведения мероприятий налогового контроля. Поскольку инспекция в порядке ст. 90 НК РФ его не допрашивала, проверка проведена неполно.

Между тем, суды не мотивировали, почему заявление С.В. Ряполова не является письменным доказательством в соответствии с п. 2 ст. 64, п. 1 ст. 89 АПК РФ, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами. В случае сомнений в достаточности доказательств суд порядке п. 2 ст. 88 АПК РФ мог вызвать С.В.Ряполова в качестве свидетеля и выяснить, подписывал ли он документы, явившиеся основанием для налогового вычета.

Таким образом, вывод судов о том, что налоговый орган не представил доказательств недостоверности документов и фиктивности хозяйственных операций сделан без учета всех имеющихся в деле материалов. Предоставленное суду законом право вызвать свидетелей по своей инициативе в данном случае неоправданно не использовано, что могло привести к необоснованному удовлетворению требований заявителя. Суд кассационной инстанции отменяет судебные акты и направляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Поскольку начисление налога, пени, штрафа произведено совокупно по всем поставщикам, суд отменяет судебные акты в отношении всех поставщиков.

В ходе нового рассмотрения дела суду необходимо:

- обсудить вопрос о вызове в суд в качестве свидетелей лиц, подписавших договоры, счета-фактуры, накладные в порядке п. 2 ст. 88 АПК РФ;

- в порядке п. 2 ст. 66 АПК РФ предложить заявителю представить дополнительные доказательства проявления им должной осмотрительности, в частности доказательства установления личности руководителя организаций-поставщиков при заключении сделок;

- оценить все доказательства в совокупности и определить, в какой сумме налоги, пени и штрафы начислены по решению обоснованно.

Признавая недействительным решение инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени, суды установили, что заявитель выдавал работникам под отчет денежные средства для приобретения горючего для транспортных средств, используемых заявителем. Поскольку заявитель представил авансовые отчеты, расходные кассовые ордера, квитанции к приходному кассовому ордеру, товарные чеки, суды пришли к выводу, что работники расходовали наличные денежные средства, переданные под отчет, и не приобрели дохода. Поэтому у заявителя не возникла обязанность удержать из дохода работников и перечислить в бюджет налог в качестве налогового агента.

При этом суды сослались на то, что путевые листы, представленные налоговому органу во время проверки, содержат все данные для определения произведенных затрат на ГСМ (пробег автомобиля, расход горючего, остатки горючего в баке автомобиля при выезде и возвращении).

В кассационной жалобе налоговый орган напротив утверждает, что в путевых листах, являющихся главным документом для списания ГСМ, не заполнен раздел "движение горючего", в котором отражается количество выданного бензина, его остаток при выезде и возвращении, а также фактический расход бензина по норме.

Из содержания путевых листов (т. 6 л.д.124-137, т. 6 л.д.2-20, 22-39 л.д.) следует, что раздел "движение горючего" действительно не заполнен и сведения об остатке горючего при выезде и возвращении автомобиля не указаны.

Таким образом, вывод суда о наличии в путевых листах вышеуказанных сведений не соответствует материалам дела, что является основанием для отмены судебных актов.

В ходе нового рассмотрения суду необходимо установить, какие сведения о расходе ГСМ действительно содержатся в путевых листах и как эти сведения влияют на возникновение (или невозникновение) у работников дохода, облагаемого налогом на доходы физических лиц в соответствии со ст. 208, 209 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 г. по делу N А40-76923/08-87-363 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий

Н.В. Буянова

Судьи

Э.Н. Нагорная

Л.В. Власенко