Деятельность генерального подрядчика в современных условиях: от лицензирования к саморегулированию (А. Елистратов, С. Савина, "Корпоративный юрист", N 1, январь 2010 г.)

Деятельность генерального подрядчика в современных условиях: от лицензирования к саморегулированию

В соответствии с последними требованиями законодательства, для выполнения функций генерального подрядчика и заказчика-застройщика организациям не требуется получение свидетельств о допуске. Однако, как полагают авторы статьи, к профессионализму и опыту генерального подрядчика должны предъявляться особые требования, отличные от выдвигаемых к непосредственным исполнителям работ.

С 1 января 2009 г. прекратилась выдача лицензий на осуществление деятельности по производству инженерных изысканий, проектированию и строительству зданий и сооружений.

22 июля 2008 г. был принят Федеральный закон N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 148-ФЗ). Он ввел новое правило, согласно которому по окончании переходного периода (т.е. после 1 января 2010 г.) виды работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, влияющие на безопасность объектов капитального строительства, должны будут выполняться только лицами, имеющими свидетельства о допуске к таким видам работ. На протяжении самого переходного периода (т.е. с 1 января 2009 г. по 1 января 2010 г.) последние могли осуществляться по выбору исполнителя на основании как свидетельства о допуске, так и полученной до 1 января 2009 г. лицензии на соответствующий вид деятельности.

25 ноября 2009 г. был принят Федеральный закон N 273-ФЗ, внесший некоторые технические уточнения в законодательство о переходе к саморегулированию. Дело в том, что до этого в тексте Закона N 148-ФЗ отсутствовала фраза о прекращении действия ранее выданных лицензий с 1 января 2010 г. (это вытекало из него, но не было особо закреплено). Данное обстоятельство могло быть использовано строительными компаниями, имеющими соответствующие лицензии и не вступившими в саморегулируемые организации. Специалисты строительной сферы обсуждали возможность оспаривания в судебном порядке прекращения действия лицензий с 1 января 2010 г. С нашей точки зрения, скорее всего, суд не встал бы на сторону владельцев последних.

Регулирование деятельности организаций, выполняющих функции генерального подрядчика, после отмены лицензирования

Свидетельство о допуске должно выдаваться саморегулируемой организацией при приеме лица в ее члены. Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность последних, утвержден Приказом Министерства регионального развития РФ от 9 декабря 2008 г. N 274.

Анализ данного документа показывает, что виды деятельности, которые влияют на безопасность указанных объектов, не идентичны видам строительной деятельности, на осуществление которых ранее требовалась лицензия*(1). Так, в числе первых не указаны отдельно такие разновидности, как выполнение функций генерального подрядчика и заказчика-застройщика.

Сразу же возникает вопрос, означает ли это, что теперь играть роль генерального подрядчика может любое лицо, не являющееся членом саморегулируемой организации.

Для того чтобы ответить на него, рассмотрим, на осуществление какой именно деятельности генеральному подрядчику требовалась лицензия.

Во многих действовавших ранее нормативных актах говорилось про особые услуги генерального подрядчика, за оказание которых производится возмещение расходов. В числе последних указывались административно-хозяйственные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией деятельности субподрядчика, с приемкой от него и сдачей заказчику его работ, с разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, по снабжению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, по благоустройству строительной площадки, оказанию дополнительной медицинской помощи; плата за частичное пользование в течение рабочего дня подъемными механизмами генподрядчика и др. Так, Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденным постановлением Госстроя СССР N 132, Госплана СССР N 109 от 3 июля 1987 г., предусматривалось, что с целью возмещения указанных расходов субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных первым строительно-монтажных работ. Размер таких выплат мог составлять до 44% стоимости работ в зависимости от их вида.

Лицензирующие органы последовательно выделяли функции генерального подрядчика в перечнях работ, составляющих виды строительной деятельности, осуществляемой на основании лицензии*(2).

Очевидно, что деятельность генерального подрядчика всегда рассматривалась как особая, организационная. Однако при этом не разъяснялось, должен ли он, помимо "организационной", иметь еще и лицензию на выполнение строительных работ (подготовительных, земляных, каменных, свайных, монтажных, кровельных и др.) в том случае, если для их выполнения он привлекал субподрядчиков, а сам осуществлял исключительно функции по координации и организации.

По данному вопросу до сих пор существуют разные точки зрения. Согласно одной из них, для того чтобы выступать генеральным подрядчиком, организации нужна была только генподрядная лицензия. Работы, не названные в ней, могли быть переданы генеральным подрядчиком субподрядчикам, обладающим необходимыми лицензиями. По сути, в таком случае смысл деятельности, подлежащей лицензированию, сводился к непосредственному производству работ (т.е. если генеральный подрядчик сам не выполняет, а только организует их, то и лицензия ему нужна только на соответствующие функции).

Так, например, по мнению Г. Гороховой, генеральному подрядчику для привлечения субподрядчиков для деятельности "по устройству наружных инженерных сетей и коммуникаций" не нужно иметь лицензии на осуществление именно данного вида работ, такая организация должна иметь лицензию по строительству зданий и сооружений, предусматривающую осуществление функций генерального подрядчика*(3). Аналогичным образом положения законодательства о лицензировании разъяснялись ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое", выдававшим лицензии*(4).

Такой подход подтверждался и некоторой судебной практикой. Например, суд отклонил довод одного из лиц, участвовавших в деле, о том, что подрядчик не мог выполнять обязательства по договору подряда в связи с отсутствием лицензии, поскольку условия последнего не исключали возможности привлечения субподрядчиков*(5).

Существовала и другая точка зрения, в соответствии с которой лицензия на выполнение отдельных видов работ, перепоручаемых субподрядчикам, генеральному подрядчику все-таки требовалась.

Так, по словам И. Доброчинской, "заключение договора между заказчиком и генподрядчиком, имеющим строительную лицензию на осуществление функций генподрядчика, но не имеющим права производить другие виды работ (поскольку они отсутствуют в приложении к лицензии - перечне разрешенных видов строительных работ), может быть квалифицировано как осуществление генподрядчиком работ за рамками лицензии (за рамками разрешенных видов строительных работ), что приравнивается к отсутствию лицензии"*(6).

Данную точку зрения разделяет Е.В. Масютина, указывая, что "даже если генподрядчик не будет сам выполнять работы, а перепоручит их субподрядчикам, то он все равно должен иметь лицензии"*(7).

Интересным является следующий пример из судебной практики.

Организации было отказано в допуске к участию в конкурсе на размещение заказа на подрядные работы по строительству объекта из-за отсутствия лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений высотой свыше 15 м. Она обжаловала это, ссылаясь на наличие у нее лицензии на выполнение функций генподрядчика, а также на то, что, согласно условиям конкурса, строительство могло проводиться силами субподрядчиков. Суды первой и апелляционной инстанций поддержали доводы заявителя и признали отказ незаконным. Кассационная инстанция, напротив, посчитала такие аргументы несостоятельными и отменила акты двух предыдущих судов*(8). ВАС РФ в передаче дела в Президиум отказал*(9).

Отметим, что на практике получил распространение первый подход. При этом для получения лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности с указанием на осуществление функций генерального подрядчика в нее дополнительно нужно было включить не менее пяти видов общестроительных работ.

С вопросом о саморегулировании в строительстве связана еще одна проблема. Она вытекает из неопределенности в вопросе о том, распространяется ли требование о наличии свидетельства о допуске на те же случаи, что и о лицензии, или первое имеет принципиально иную природу и касается только непосредственного выполнения работ.

Разрешение данного вопроса важно и с точки зрения определения тех отрицательных последствий, которые могут иметь место в случае осуществления строительства без свидетельства о допуске.

В административное законодательство необходимые изменения были внесены. Так, согласно пп. "г" п. 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54, соблюдение требований при выполнении работ, установленных нормативными правовыми актами, проверяется при осуществлении государственного строительного надзора. При внесении обсуждаемых изменений о прекращении лицензирования в Градостроительном кодексе РФ появилось правило о том, что в предмет государственного строительного надзора включена проверка наличия свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией (ст. 52, 54 Градостроительного кодекса РФ). В случае выявления нарушений нарушителю может быть дано предписание об устранении нарушения с установлением запрета приступать к выполнению работ до устранения нарушения*(10). Невыполнение предписания, а также продолжение строительства могут повлечь за собой привлечение компании к административной ответственности вплоть до административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток. Кроме того, ст. 9.5.1. КоАП РФ определяет административную ответственность за выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта без свидетельства о допуске к соответствующим видам работ или с нарушением минимально необходимых требований к выдаче такого свидетельства, вплоть до административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток.

В то же время отметим, что гражданско-правовые последствия осуществления деятельности без лицензии и без свидетельства о допуске не одинаковы.

Статья 49 ГК РФ указывает, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии); о принудительной ликвидации юридического лица ГК РФ упоминает тоже применительно к осуществлению деятельности без лицензии (ст. 61); в ст. 173 предусматривается возможность признания сделки недействительной, если она совершена лицом в отсутствие лицензии. Про необходимость наличия в таких случаях документов о членстве в саморегулируемых организациях ГК РФ не говорит, равно как и не упоминает об оспоримости сделок, совершенных в отсутствие свидетельства о допуске.

Данные положения ГК РФ направлены, прежде всего, на защиту прав и законных интересов участников оборота, вступающих в гражданско-правовые отношения с лицами, осуществляющими лицензированные виды деятельности, требующие особых навыков. Вопрос о том, должна ли такая защита быть одинаковой в генподрядных и субподрядных отношениях, связан с тем, являются ли они одинаковыми по своей природе.

Согласно ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную работу самостоятельно, он вправе привлечь к этому других лиц (субподрядчиков). В этом случае первый выступает в роли генерального подрядчика. Он может привлекать отдельных субподрядчиков для выполнения определенных видов работ, проделывая часть из них собственными силами, а может передать весь их объем. Как справедливо указывается, "вступая в договор с каждым из субподрядчиков, генподрядчик координирует их деятельность для того, например, чтобы субподрядчик, которому пришло время монтировать оборудование, нашел помещение цеха готовым для этой цели. Генподрядчик принимает работы субподрядчиков, оплачивает их из средств заказчика, вообще выполняет по отношению к ним функции последнего"*(11).

В правовой литературе принято считать, что генподрядные и субподрядные отношения имеют одинаковую правовую природу. Так, И.Л. Брауде отмечает: "Привлекая к выполнению некоторых работ специализированную организацию, генеральный подрядчик заключает с ней договор. Такой договор по своему содержанию является подрядным договором по строительству... Его отличия от подрядного договора по строительству, заключаемого генеральным подрядчиком с заказчиком на весь объем работ по строительству, относятся лишь к определению размера специальных работ, порядка их ведения, приемки и т.п., но не затрагивают природы договорных отношений"*(12).

Существует и другая точка зрения, основанная на понимании деятельности генерального подрядчика прежде всего как организационной, координирующей. С.С. Занковский отмечает: "В период становления подрядных работ под термином "подряд на капитальное строительство" понимались отношения заказчика с подрядчиком. Однако затем появился субподряд, а вместе с ним и собирательное понятие, которое включало уже две группы отношений: заказчика с подрядчиком и последнего с субподрядчиком"*(13). При исследовании сущности подрядных и субподрядных обязательств автор обнаруживает серьезные различия, отмечая, например, что генподрядчику права заказчика необходимы не для присвоения результата субподрядчиков, а для организации их работ. "Субподряд - не разновидность подряда точно так же, как кооперирование строителей нельзя считать разновидностью отношений, по которым заказчик получает продукцию строительного производства", - указывает С.С. Занковский*(14).

Более радикальной позиции придерживается О.Е. Махова, квалифицируя договор заказчика с генеральным подрядчиком, передающим все строительство другим субъектам, как оказание возмездных услуг, в котором второй будет исполнителем. Такой признак осуществления работ, как "непосредственность", по ее мнению, и отграничивает собственно подрядные работы от услуг*(15).

Подобная точка зрения высказывается и другими авторами. Так, по мнению С.В. Коведяева и Е.А. Масловой, если бизнес компании организуется "на системе генподряда", в отсутствие собственных сил и квалификации для производства работ, отношения с заказчиком должны строиться на основании посреднических договоров (комиссии, поручения, агентского договора), но не договора подряда*(16). Однако тогда и отвечать перед заказчиком будут подрядчики, выполнившие работы, а не посредник (ст. 971, 993, 1005 ГК РФ).

По нашему мнению, в данном вопросе необходимо учитывать два аспекта. Первый касается договорных обязательств генерального подрядчика перед заказчиком и субподрядчика перед генеральным подрядчиком. Рассматривая его обязательства в этом ключе, мы согласимся с И.Л. Брауде в том, что различия в положении генерального подрядчика и подрядчика состоят, прежде всего, в объеме выполняемых работ, а не в природе их обязательств. Ответственность генеральный подрядчик перед заказчиком должен нести такую же, как если бы данные работы выполнял он сам. Поэтому мы считаем, что частноправовая защита как одному, так и другому должна предоставляться одинаковая.

Второй аспект связан с фактическим характером деятельности генерального подрядчика. Очевидно, что она (а именно организация строительного процесса, координация деятельности подрядчиков) серьезно отличается от работ, выполняемых подрядчиками непосредственно. Данное различие состоит в специфике их функций при строительстве, но не в сущности гражданско-правовых обязательств и носит в большей степени публично-правовой характер.

При этом нельзя не отметить, что роль генерального подрядчика в создании конечного результата является не меньшей, чем значение каждого из субподрядчиков, непосредственно выполняющих работы. Поэтому, по нашему мнению, к профессионализму и опыту генерального подрядчика должны предъявляться особые требования, хотя бы и отличные от тех, которые выдвигают к исполнителям.

Сам процесс строительства чрезвычайно сложен и, как правило, опасен для окружающих, в связи с чем отказываться от осуществления особого контроля за деятельностью одного из главных участников данного процесса - генерального подрядчика - преждевременно. Представляется, что во избежание появления в строительстве "неквалифицированных генподрядчиков" в законодательство должны быть внесены соответствующие изменения.

А. Елистратов,

юрист юридической фирмы "Синергия права"

С. Савина,

кандидат юридических наук

"Корпоративный юрист", N 1, январь 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) На практике при выдаче лицензий применялся Временный классификатор работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованный Госстроем России 11.08.2001 г.

*(2) См., например: Перечень работ, составляющих виды строительной деятельности, осуществляемой на основании лицензии, утвержденный Министром строительства РФ от 10.05.1996 г.; Перечень работ, составляющих виды строительной деятельности, осуществляемой на основании лицензии, утвержденный Приказом Минстроя РФ от 05.09.1996 г. N 17-119 // Экономика и жизнь. 1996, N 146 и др.

*(3) Интервью с Г. Гороховой, начальником Управления информационно-методического обеспечения Федерального лицензионного центра при Росстрое от 04.04.2008 г. Доступно на сайте: http://www.flc.ru

*(4) Разъяснение по вопросу Ю.И. Шевченко от 19.03.2008 г. Доступно на сайте: http//www.flc.ru/faq/online/421/question/179/

*(5) Постановление ФАС Московского округа от 22.07.2008 г. по делу N КГ-А40/6192-08-П.

*(6) Доброчинская И. А генподрядчик-то... голый // Бизнес-адвокат. 2004. N 19.

*(7) Масютина Е.В. Реконструкция объектов // Главбух. Приложение "Учет в строительстве". 2004. N 3. Аналогичного мнения придерживаются также О. Овчинникова (см. пояснения в журнале "Практическая бухгалтерия". 2006. N 4).

*(8) Постановление ФАС Поволжского округа от 14.05.2007 г. по делу N А49-4106/06-122/27.

*(9) Определение ВАС РФ от 29.08.2007 г. N 9848/07.

*(10) Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г. N 1129.

*(11) Предпринимательское (хозяйственное) право / Учебник под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. C. 320.

*(12) Брауде И.Л. Договоры по капитальному строительству в СССР. М., 1952. С. 182.

*(13) Занковский С.С. Субподряд в капитальном строительстве. М., 1986. С. 24.

*(14) Там же. С. 25.

*(15) Махова О.Е. Договор строительного подряда как институт гражданского права. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2008. С. 9.

*(16) Коведяев С.В., Маслова Е.А. Проблемные вопросы договоров строительного подряда // Правовые вопросы строительства. 2007. N 1.