Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 09АП-20506/15

г. Москва

11 июня 2015 г.

Дело N А40-116701/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.06.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С.Маслова, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 по делу N А40-116701/14, принятое судьей Я.Е. Шудашовой, по заявлению ООО "Газпром добыча Оренбург" (ИНН 5610058025, ОГРН 1025601028221) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (ИНН 7702327955, ОГРН 1047702056160) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от ООО "Газпром добыча Оренбург" - Тимаев З.И. (дов. N 377 от 10.11.2014), Харонова Т.В.(дов. N 51 от 04.01.2014), Никонов А.А. (дов. N 566 от 06.12.2013),

от МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - Вегер Е.С. (дов. N 05-17/04667 от 19.03.2015), Лещенко И.А. (дов. N 05-17/22219 от 25.12.2014), Терехов А.Ю. (дов. N 05-17/05049 от 25.03.2015),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 удовлетворено заявление ООО "Газпром добыча Оренбург" (далее - общество, налогоплательщик), признано недействительным, как несоответствующее законодательству о налогах и сборах, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.03.2014 N 21-14/7 в части предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 35 992 166, 87 руб., соответствующие пени и санкции по пунктам 1.3, 1.4 мотивировочной части решения; предложения уплатить НДС в сумме 32 392 950, 19 руб., соответствующие пени и санкции по пунктам 2.1 и 2.3 мотивировочной части решения; предложения уплатить пени за неполную уплату налога на прибыль и НДС, начисленные в завышенном размере в сумме 7 126 789, 19 руб. по пункту 3 резолютивной части решения.

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания недействительным решения инспекции от 17.03.2014 N 21-14/7 в части предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 35 992 166, 87 руб., соответствующие пени и санкции по пунктам 1.3, 1.4 мотивировочной части решения; предложения уплатить НДС в сумме 32 392 950, 19 руб., соответствующие пени и санкции по пунктам 2.1 и 2.3 мотивировочной части решения; предложения уплатить пени за неполную уплату налога на прибыль и НДС, начисленные в завышенном размере в сумме 7 126 789, 19 руб. по пункту 3 резолютивной части решения и принять в новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований налогоплательщика.

Через канцелярию суда поступил отзыв ООО "Газпром добыча Оренбург", в котором общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Газпром добыча Оренбург" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011. По результатам проверки составлен акт от 12.11.2013 N 21-14/226 (т. 1 л. 66-136).

На основании решения от 30.12.2013 N 21-14/23/1Д проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых оформлены письмом налогового органа от 20.02.2014 N 21-10/02510 {т. 2 л. 31-34).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений вынесено решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности от 17.03.2014 N 21-14/7 (т. 3 л. 1-142). Указанным решением обществу предложено уплатить: налог на прибыль организаций в сумме 62 145 992,87 руб., в том числе за 2010 г. в сумме 33 867 212,18 руб., за 2011 г. в сумме 28 278 780,69 руб.; НДС в сумме 63 985 182,86 руб., в том числе за 2010 г. в сумме 34 480 310,62 руб., за 2011 г. в сумме 29 504 872,24 руб.; пени за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 8 587 951,3 руб. и НДС в сумме 1 594 400,22 руб.; санкции за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 6 787 939,43 руб. и НДС в сумме 4 759 354,44 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с вынесенным налоговым органом решением, в порядке ст.ст. 138-139 НК РФ, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой (т.4 л.д.1-39), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 30.06.2014 N СА-4-9/12385@ оставил жалобу налогоплательщика без удовлетворения (т. 4 л.д. 40-71).

Инспекция не согласна с решением суда по следующим основаниям: налоговый орган при определении рыночной цены услуг по приему стоков учел документально подтвержденные расходы посредника (ООО "Сервиснефтегаз") и непосредственного исполнителя услуги (ООО "Газпром энерго"), а также применил обычную для данной сферы деятельности прибыль (п. 1.1. апелляционной жалобы); суд необоснованно учел расходы на аренду и компенсацию убытков ООО "Мужичья Павловка" исходя из всей площади арендуемого у ООО "Мужичья Павловка" земельного участка, а не из площади, которая указана в договорах на утилизацию стоков (п. 1.2. апелляционной жалобы); компенсация убытков ООО "Мужичья Павловка" за 2010 г. в размере 14 000 043,84 руб. необоснованно учтена судом в качестве расходов без документального подтверждения (п. 1.3. апелляционной жалобы); расходы на рекультивацию земель за 2010 г. определены налоговым органом на основании представленных заявителем документов, оснований для учета расходов по оценке состояния почв за 2010 г. у суда не было (п. 1.4 и п. 1.5. апелляционной жалобы); поскольку фактически вопросами субаренды земельного участка и урегулированием взаимоотношений с ООО "Мужичья Павловка" занималась одна организация - посредник (ООО "Сервиснефтегаз"), то суд необоснованно учел участие иных организаций в процессе оказания услуги (п. 1.6. апелляционной жалобы).

Данные доводы инспекции были подробно рассмотрены судом, им дана оценка, они обоснованно признаны незаконными.

Вывод суда первой инстанции о неверном применении налоговым органом затратного метода определения стоимости услуг является законным и обоснованным.

Согласно абз. 2 ст. 40 НК РФ при применении затратного метода "рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты". Как обоснованно указал суд, в нарушение указанной нормы ни затраты, которые были произведены ООО "Сервиснефтегаз", ни обычную для данной сферы деятельности прибыль налоговый орган не использовал.

Для расчёта налоговый орган принимает не фактические затраты, то есть расходы, которые были произведены, а произвольные суммы, которые определяет исходя из своих собственных представлений о том, какие расходы на оказание услуг исполнитель должен был или мог понести. Однако затратный метод не предоставляет налоговому органу возможность корректировки относимых к услугам фактически произведённых затрат по любому основанию, в том числе исходя из собственного видения проверяющими порядка и условий ведения предпринимательской деятельности.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на первичные документы не опровергает тот факт, что состав расходов исполнителя и их размер был определён им произвольно. Фактически произведённые ООО "Сервиснефтегаз" расходы, которые указаны в этих документах, инспекцией не учтены

Что касается определения инспекцией обычного размера прибыли ООО "Газпром энерго", то эта организация стороной сделки по утилизации стоков с обществом не является; такой стороной является ООО "Сервиснефтегаз". Услуги ООО "Газпром энерго" и ООО "Сервинефтегаз" являются несопоставимыми, т.к. риски и обязательства ООО "Сервиснефтегаз" больше, чем риски и обязательства ООО "Газпром энерго". ООО "Сервиснефтегаз" принимает на себя: обязательства по организации оказания услуг, связанных с приёмом стоков в ЕСР, их хранением и орошением ЗПО; обязательства по урегулированию взаимоотношений с землепользователем и контролирующими органами; обязательства по организационному обеспечению приёма стоков (в том числе соблюдение графика подачи, качества и согласованных объёмов стоков, обеспечение надлежащей эксплуатации и функционирования систем канализации и др.), а также принимает на себя риски и издержки, связанные с отказом от приёма или с сокращением приёма стоков. ООО "Газпром энерго" выполняет только те обязательства, которые связаны с приёмом с токов в ЕСР, их хранением и утилизацией. Следовательно, прибыль по деятельности ООО "Сервиснефтегаз" должна быть существенно выше. Изучение данных об обычной для сферы деятельности исполнителя прибыли налоговый орган в нарушение требований ст. 40 НК РФ не проводил.

Кроме того, суд обоснованно указал, что даже приводимый уровень обычной прибыли (рентабельности) ООО "Газпром энерго" подтверждает нарушение ответчиком требований ст. 40 НК РФ. Минимальное значение интервала рентабельности, по данным ответчика, в 2010-2011 гг. составляло 0%, а максимальное - 5,37%. В тоже время для определения стоимости услуг за 2010 г. налоговый орган принимает в расчёт рентабельность ООО "Газпром энерго" - 5%, а за 2011 г. - 2%. Указанные показатели ниже максимально допустимого рыночного значения.

Суд обоснованно учел всю площадь арендуемого у ООО "Мужичья Павловка" земельного участка для расчета компенсации убытков и арендных расходов.

Оспаривая подход суда, налоговый орган не учитывает назначение компенсации убытков. Так, согласно ст. 57 Земельного Кодекса РФ, возмещению в полном объеме, в том числе упущенная выгода, подлежат убытки, причиненные ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц; временным занятием земельных участков.

Следовательно, компенсация должна рассчитываться исходя из площади участка, который землепользователь (ООО "Мужичья Павловка") не может использовать, т.к. на этом участке производится утилизация стоков заявителя. В письме от 14.04.2014 N AN/287 (т. 8 л. 1-2 и 3-6) директор ООО "Мужичья Павловка" М.А Коршунов разъясняет, что весь земельный участок с кадастровым номером 56:21:2604001:294 разбит на несколько полей орошения, разделяющихся дорожной сетью общей протяженностью 11,7 км. На отдельных площадках с участием кустарников размещаются защитные влагорегулирующие полосы и земляные ограждающие валы. Кроме ЗПО и оросительной сети с фильтрационными колодцами на участке находятся культурные пастбища и буферные площадки. И то, и другое используется либо для аварийного сброса сточных вод, либо в других обстоятельствах, в том числе связанных с переувлажнением ЗПО, выполнением ремонтных работ, рекультивацией земель и пр. Таким образом, территория переданного в аренду земельного участка полностью организована, обустроена и задействована в поливном процессе. ООО "Мужичья Павловка" не имеет свободных площадей на участке, которые бы оно могло использовать в своей сельскохозяйственной деятельности. Поэтому упущенная выгода определена сторонами исходя из площади всего земельного участка, временно изъятого из сельскохозяйственного оборота ООО "Мужичья Павловка".

Оспаривая этот вывод суда, налоговый орган не приводит каких-либо доказательств того, что ООО "Мужичья Павловка" использовало часть участка для иных нужд, не связанных с утилизацией стоков.

Расходы по аренде участка также обоснованно учтены судом в полном объеме, т.к. весь арендуемый участок использовался при утилизации стоков.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что арендуемый земельный участок может использоваться для орошения сточными водами и других лиц, в связи с чем налоговый орган делает вывод о том, что меньший объем влечет необходимость использования меньшей площади участка.

Однако судом обоснованно указано, что налоговым органом никак не обоснована зависимость между площадью участка и количеством воды, которая может быть утилизирована на этом участке. Отчет ООО "Севанш", на который ссылается налоговый орган, содержит лишь рекомендации по поливу в рамках модели технологии возделывания сельскохозяйственных культур.

Ответчиком не приведено доказательств того, что утилизация стоков иных лиц производится на том же участке, что и стоки заявителя, т.е. участке с кадастровым номером 56:21:2604001:294. Как следует из постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2014 по делу N А47-2404/2014, принятому по спору между ООО "Мужичья Павловка" и арендодателем, на земельном участке с кадастровым номером 56:21:2604001:330, расположенном в кадастровом квартале 56:21:2604001, на территории Оренбургского района Чернореченский сельсовет, происходит ухудшение качества почвы земельного участка из-за сброса промышленных стоков. Таким образом, для утилизации сточных вод использовался как минимум еще один участок, находящийся в непосредственной близости от Оренбургского ГПЗ.

Кроме того, необходимо принимать во внимание, что в акте проверки и в документах, оформляющих результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган не предъявлял претензий, основанных на соотношении общей площади арендуемого участка и площади, указанной в договорах на утилизацию стоков.

Вывод суда о необходимости учета компенсации убытков за 2010 г. обоснован ссылками на доказательства, имеющиеся в материалах дела.

Из пояснений директора ООО "Мужичья Павловка" М.А. Коршунова прямо следует, что в 2010 году ООО "Авикос" перечислило ООО "Мужичья Павловка" компенсацию убытков за утилизацию не каких-либо иных стоков, а промышленных сточных вод, прошедших очистку на Оренбургском ГПЗ (т. 4 л. 96-97). Получение компенсации убытков, связанных с изъятием земледельческих полей орошения (ЗПО) для утилизации сточных вод, прошедших очистку на очистных сооружениях ООО "Газпром добыча Оренбург", в размере 14 000 043,84 руб., подтверждено карточкой счета 62 ООО "Мужичья Павловка" (т. 8 л. 3-6). Полив ЗПО этими сточными водами осуществляется ООО "Газпром энерго" по договору с ООО "Строй Инвест Регион", что налоговый орган не оспаривает.

Налоговый орган письмом от 20.02.2014 N 21-10/02510 (т. 2 л. 31-34) подтвердил, что ООО "Авикос" является контрагентом ООО "Строй Инвест Регион" в связи с операциями по утилизации сточных вод. Следовательно, указанные документы в их совокупности подтверждают, что спорная компенсация связана с оказанием спорных услуг по утилизации сточных вод ООО "Газпром добыча Оренбург".

Иные документы налогоплательщик, будучи коммерческой организацией и слабой стороной в налоговых отношениях, собрать и представить не может, т.к. не обладает полномочиями по истребованию первичных документов у третьих лиц. Однако данное обстоятельство не должно лишать налогоплательщика права на корректное определение своих налоговых обязательств.

Судом обоснованно учтены расходы по оценке состояния почв за 2010 г., поскольку их несение подтверждается материалами дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, несение расходов по оценке состояния почв в 2010 г. подтверждается письмом ООО "Строй Инвест Регион" от 28.03.2011 N 11 (т. 6л. 120) и прилагаемым к нему отчётом по авторскому надзору за работами по агрохимическому состоянию почв (т. 6 л. 121-141).

Учитывая подтверждение факта несения расходов, но отсутствие сведений об их стоимости, суд посчитал возможным применить цену по аналогичному договору, но за 2011 г.

Сам ответчик применил подобный подход при определении цены услуги по рекультивации земель за 2010 г., указав на возможность применения цены по договору от 30.04.2009 N 11 между ООО "Сервиснефтегаз" и ООО "Энерго-нефтегаз".

Вопреки доводам инспекции, приведенным в п. 1.4. апелляционной жалобы, суд учел как правомерные расходы, определенные ответчиком подобным путем.

С учетом изложенного, отклонение цены услуги по утилизации стоков, примененной заявителем, от рыночной цены составляет менее 20%, что исключает возможность корректировки налоговых обязательств общества.

Подробный правильный расчет рыночной цены услуг приведен в таблицах, содержащихся в отзыве общества.

Судом учтено реальное участие в оказании услуг по утилизации стоков иных организаций.

Инспекция полагает, что некоторые контрагенты исполнителя (ООО "ЭнергоНеф-теГаз" и ООО "Строй Инвест Регион") в оказании спорных услуг не участвовали, поэтому итоговая стоимость услуг искусственно завышалась.

При этом налоговый орган ошибочно исходит из того, что функции названных контрагентов фактически дублировали функции ООО "Газпром энерго" по приёму стоков в ЕСР.

По результатам анализа договора от 03.09.2009 N 1100-, актов об оказании услуг, подписанных заявителем и ООО "Сервиснефтегаз", (т.5 л.55- т.5. л. 135); договора между ООО "Сервиснефтегаз" и ООО "ЭнергоНефте-Газ" от 30.04.2009 N 11, актов об оказании услуг, счетов-фактур (т. 5 л. 1-58); договора между ООО "ЭнергоНефтеГаз" и ООО "Строй Инвест Регион" от 30.12.2009 N 6-ПС, актов об оказании услуг, счетов-фактур (т. 6 л. 1-49); договора между ООО "Строй Инвест Регион" и ООО "Газпром энерго" от 14.01.2010 N 55-10/204/09-Д, актов оказания услуг, счетов-фактур (т. 6 л. 50-99), судом установлено, что в обязанности исполнителя ООО "Сервиснефтегаз" и его контрагентов входило исполнение ряда функций, которые на ООО "Газпром энерго" не возлагались. Указанные договоры включали в себя больший объем обязательств, как связанных с обеспечением надлежащего приёма стоков в ЕСР, так и с урегулированием отношений с землепользователями. Поэтому стоимость услуг по этим контрактам отличалась от стоимости услуг ООО "Газпром энерго", чьи обязательства ограничивались исключительно приёмом стоков в ЕСР, их хранением и сбросом на ЗПО.

Реальное участие ООО "ЭнергоНефтеГаз" и ООО "Строй Инвест Регион" в оказании услуг по утилизации стоков, помимо указанных выше договоров и первичных документов, подтверждается также: объяснениями генерального директора ООО "Сервиснефтегаз" Рогова Ю.В. от 13.08.2013 (т. 4л. 93-95), подтвердившего, что с 2009 года общество оказывало ООО "Газпром добыча Оренбург" услуги по утилизации промышленных стоков с привлечением подрядной организации; объяснениями директора ООО "ЭнергоНефтеГаз" Ласкового А.В. от 05.09.2013 (т. 4 л. 82-85), который подтвердил факт оказания услуг по приёму промстоков, прошедших очистку на Оренбургском ГПЗ. В том числе он указал, что для выполнения работ по договору с ООО "Сервиснефтегаз" привлекались субподрядные организации, у ООО "ЭнергоНефтеГаз" были договорные отношения с ООО "Мужичья Павловка", работы по рекультивации поливных земель, находящихся в аренде ООО "Мужичья Павловка", проводились, так как это являлось обязательным условием для предоставления этих земель в целях утилизации промышленных стоков; письмом ООО "ЭнергоНефтеГаз" от 05.12.2013, согласно которому ООО "ЭнергоНефтеГаз" в период с 01.01.2010 по 30.04.2011 оказывало услуги по приему стоков 12 организациям помимо заявителя (т. 6 л. 114); декларациями по налогу на прибыль и НДС за 2010 г. и 2011 г. ООО "Сервиснефтегаз" и ООО "ЭнергоНефтеГаз", карточками счета 90.01 за 2010 и 2011 годы, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 90.01 за 2010-2011 гг., регистрами учёта доходов, платёжными поручениями (т. 9 л. 1-132, т. 10 л. 1-43, т. 7. л. 91-151).

Судом также обоснованно учтено, что аналогичные претензии ответчика по отношениям с ООО "Сервиснефтегаз" по тому же договору, что и в настоящем деле, но в 2009 г. уже были предметом судебной оценки в рамках дела N А40-70074/12-116-152.

В постановлении ФАС МО по этому делу указано, что решение инспекции мотивировано тем, что деятельность общества во взаимоотношениях с ООО "ЭнергоНефтеГаз" и ООО "Сервиснефтегаз" по договорам об оказании услуг по приему очищенных промстоков направлена на получение необоснованной налоговой выгоды; договоры заключены формально, работы по рекультивации земель фактически не проводились контрагентами. Окончательным исполнителем услуг была организация ООО "Газпром энерго". Ввиду наличия единой технологической схемы очистных сооружений заявитель мог заключить договор напрямую с ООО "Газпром энерго", но необоснованно этого не сделал, в связи с чем стоимость услуг оказалась завышенной.

Судами было установлено, что "заявитель обращался к ООО "Газпром энерго" за получением комплексной услуги по приему и утилизации стоков, включая урегулирование отношений с землепользователями, но ООО "Газпром энерго" отказывалось заниматься урегулированием отношений с землепользователями. В связи с этим заявитель вынужден был искать поставщика услуг, готового предложить комплексный подход к решению задач по утилизации промстоков, в т.ч. обеспечивающего самостоятельное урегулирование вопросов, связанных с организацией утилизации сточных вод на ЗПО. ООО "Сервиснефтегаз" было выбрано в качестве поставщика услуг в результате открытого конкурса, проведенного ООО "Газпром добыча Оренбург" в соответствии: с положением о порядке размещения заказов на покупку МТР, выполнение подрядных работ и оказание услуг для нужд ООО "Газпром добыча Оренбург", утв. приказом генерального директора ООО "Газпром добыча Оренбург" от 06.04.2009 N 105 (т. 9д.д. 76-144). Доводы инспекции о том, что ООО "ЭнергоНефтеГаз" и ООО "Сервиснефтегаз" услуг самостоятельно не выполняли, не имеют правового значения, поскольку законодательство Российской Федерации допускает привлечение субподрядчиков для выполнения услуг по договору. Ответчик не оспаривает, что переданные заявителем сточные воды были утилизированы ООО "ЭнергоНефтеГаз" и ООО "Сервиснефтегаз" на ЗПО, претензий но проведению этих работ собственник земель ООО "Мужичья Павловка" не имеет, из чего следует, что договоренности по поливу селъхозземелъ исполнителем были достигнуты. Претензий Обществу от собственника земель также не посту- пало. Доказательств того, что 000 "Газпром энерго" такие согласования проводило, не представлено. Напротив, из документов следует, что ООО "Газпром энерго" урегулирование данных формальностей проводить отказывалось и фактически не проводило. Все первичные документы, подтверждающие реальность совершения хозяйственных операций по утилизации промышленных стоков и рекультивации земель, были представлены ответчику в ходе выездной налоговой проверки в полном объеме. Более того, директор ООО "ЭнергоНефте-Газ" Ласковый А.В. подтвердил факт подписания документов от имени 000 "ЭнергоНефтеГаз", факт оказания услуг, что является основанием для признания обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Более того, в рамках дела N А40-70074/12-116-152 заявитель оспаривал, в том числе, претензии ответчика к расходам на услуги по приему стоков, оказанным заявителю в 2009 г. ООО "Сервиснефтегаз" по тому же договору от 03.09.2009 N 1100-14, что и в настоящем деле. Согласно приложению N 3 к указанному договору, стоимость услуг исполнителя по приему 1 куб. метра сточных вод с сентября 2009 г. составляет 87,87 руб. (без НДС). При этом в постановлении ФАС Московского округа указано, что "доводы инспекции о том, что действия заявителя привели к завышению цены сделки, отклонены судами, как несоответствующие фактическим обстоятельствам".

Таким образом, суды признали необоснованным довод ответчика о том, что цена 87,87 руб. за куб. метр является завышенной. Это вывод имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку сделан по итогам анализа того же договора в споре между теми же сторонами. Следовательно, довод ответчика о завышении цены услуги при стоимости 71,62 руб. за куб. метр, т.е. ещё ниже чем цена, ранее признанная не завышенной судом, ошибочен.

Таким образом, у налогового органа не было оснований для применения ст. 40 НК РФ и пересчета налоговых обязательств заявителя по НДС и налогу на прибыль. Все доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду заявлялись налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, судом им дана полная и всесторонняя оценка.

Как установлено судом, налогоплательщиком в проверяемый период были заключены с ОАО "Газпром" договоры аренды имущества от 31.03.2011 N 01/1600-Д-117/2011/д и от 30.11.2011 N 01/1600-Д-12/12 (т. 11л. 1-142, т. 14 л. 1-80). В соответствии с ними были арендованы, в том числе, основные средства, входящие в состав инвестиционного проекта (код стройки 40) "Реконструкция очистных сооружений Оренбургского газохимического комплекса (ГХК), 1 пусковой комплекс" (далее - объекты очистных сооружений). Затраты на аренду налогоплательщик учел в составе расходов по налогу на прибыль, а также принял НДС к вычету по уплаченной арендной плате.

Налоговый орган посчитал, что налогоплательщиком неправомерно включены в состав прочих расходов 2011 г. затраты на аренду этих объектов, что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 22 095 095,38 руб., а также неправомерно принят НДС к вычету в сумме 19 885 585,85 руб. по арендной плате за объекты очистных сооружений.

Позиция инспекции основана на доводах о том, что арендная плата, учтенная обществом в составе расходов по налогу на прибыль в 2011 г. вносилась за объекты, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по которым фактически были завершены только в 2012 г., т.е. за объекты, которые до 2012 г. без устранения недоделок эксплуатировать было невозможно. В отношении НДС налоговый орган указал, что поскольку спорные объекты невозможно было эксплуатировать до 2012 года, в 2011 г. они не участвовали в облагаемых НДС операциях.

Как следует из апелляционной жалобы налоговый орган не согласен с решением суда по следующим основаниям: на момент заключения договоров аренды спорные объекты фактически не достроены и не оборудованы, что противоречит условиям договора аренды, поскольку в них не определено, что передаваемое имущество имеет недостатки.

Арендодатель при заключении договоров аренды не обладал правом собственности на передаваемое имущество ввиду того, что инвестиционный проект не был завершен; монтажные и пуско-наладочные работы проводились в рамках инвестиционного строительства объекта, а не в рамках арендного пользования имуществом. Инвестиционный договор и положения законодательства не предусматривают заключение договора аренды имущества для реализации инвестиционных проектов по строительству и сдачу в эксплуатацию объектов аренды; услуги, оказываемые заявителем, следует рассматривать как самостоятельно оказанные услуги независимо от факта принятия к учету основного средства, созданного по результатам реализации инвестиционного договора; налоговой проверкой установлено, что окончание реконструкции очистных сооружений произошло только в 2012 г. Расходы по аренде очистных сооружений учтены заявителем не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или целями делового характера, на основании документов, содержащих недостоверные сведения о состоянии объекта (его достройки); неправомерность действий налогоплательщика подтверждается постановлением от 21.08.2014 о прекращении уголовного дела N 550/4-2012; недостроенное имущество, в отношении которого были оформлены арендные отношения, не могло участвовать в операциях, признаваемых объектом обложения НДС.

Доводы налогового органа являются необоснованными по следующим основаниям.

Включая в состав прочих расходов затраты на аренду объектов очистных сооружений, налогоплательщик обоснованно руководствовался подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ. В нём прямо предусмотрено, что арендные платежи за арендуемое имущество относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, учитываемым для целей налогообложения прибыли. При этом, как обоснованно указано судом первой инстанции, данная норма не делает исключений для ситуации, когда в аренду было передано имущество, не доведённое до состояния, пригодного к эксплуатации; арендодателем (инвестором) переданы деньги, необходимые для того, чтобы его довести до состояния, пригодного к эксплуатации в запланированных целях.

Не соглашаясь с доводами налогоплательщика, налоговый орган ссылается на ст. 611 и 614 ГК РФ. Из них следует, что арендодатель обязан предоставить имущество в состоянии, предусмотренном условиями договора, а арендная плата является платой за пользование имуществом, тогда как объекты очистных сооружений были введены в эксплуатацию и начали использоваться по назначению только в 2012 году.

Как правильно указал суд первой инстанции, такие доводы не могут обосновывать отказ в признании в расходах арендной платы, поскольку передача предмета аренды в состоянии, отличающемся от предусмотренного договором, прямо допускается законом. Так, п. 2 ст. 612 ГК РФ определяет, что арендодатель не отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, которые были им оговорены при заключении договора аренды или были заранее известны арендатору либо должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора или передаче имущества в аренду. Именно эта специальная норма относится к рассматриваемой ситуации. При этом из её содержания прямо следует, что она применима не только к таким недостаткам, которые оговорены в договоре. Следовательно, передача имущества с недостатками, о которых известно арендатору, но которые не предусмотрены в договоре, допускается законом. При этом к последствиям такой передачи относится то, что за эти недостатки несёт ответственность арендатор. Поэтому у арендатора нет законных оснований для отказа от уплаты арендных платежей или их снижения в отношении объектов очистных сооружений, на которых имелись указанные инспекцией недостатки.

В апелляционной жалобе налоговый орган обращает внимание на то, что условиями заключенных договоров аренды не было определено, что передаваемое имущество имеет недостатки. Тем самым, инспекция продолжает настаивать на том, что такие недостатки при их наличии в обязательном порядке должны отражаться в договоре, а их неотражение препятствует признанию расходов. Однако, как правомерно указано судом первой инстанции, такого императивного требования гражданское законодательство не содержит. Статья 621 ГК РФ лишь распределяет ответственность между сторонами арендных отношений на случай возникновения дальнейшего спора в зависимости от того, оговорили ли они недостатки или нет.

Как установлено судом первой инстанции, фактически налогоплательщик начал пользоваться имуществом уже в 2011 г. При этом и сам налоговый орган ссылается на то, что в этом периоде достраивались объекты, устанавливалось и монтировалось оборудование, проводились пуско-наладочные работы. Отсутствие арендных отношений в такой ситуации означало бы, что налогоплательщик без законных оснований использует имущество, принадлежащее ОАО "Газпром", приспосабливая его для своих целей.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что имущество не использовалось, а потому и не следовало уплачивать арендные платежи, основано на неверной оценке фактических обстоятельств. Гражданское законодательство обязывает арендатора оплачивать любое пользование, в т.ч. предшествующее эксплуатации. При этом подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ не ставит право на признание в расходах арендных платежей в зависимость от характера пользования.

Минфин России также поддерживает подход, согласно которому в целях налогообложения прибыли учет расходов на арендные платежи в принципе не изменяется в период проведения работ на арендованных основных средствах (письма от 04.10.2011 N 03-03-06/1/622, от 23.10.2009 N 03-03-06/1/683).

При этом, работы по установке и монтажу оборудования производились именно в процессе использования арендованного имущества, а не строительства. Иной вывод прямо бы противоречил установленным в ходе проверки обстоятельствам. Однако если даже предположить, что эти работы велись в процессе строительства, это никак не влияет на право налогоплательщика признать расходы по аренде, поскольку в отношении таких затрат, как следует из приведённых ниже доводов, соблюдаются все требования, предъявляемые главой 25 НК РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит новый довод, который не упомянут в решении и не отражался им при формулировании позиции по спору. Инспекция со ссылками на законодательство и инвестиционный договор указывает, что в связи с незавершенностью строительства, на момент заключения договора аренды у инвестора отсутствовало право собственности, а, следовательно, он не мог выступать в роли арендодателя указанных объектов. Данный довод противоречит законодательству.

В силу прямого указания ст. 608 ГК РФ арендодателем может выступать не только собственник имущества, но и иные лица, управомоченные законом или собственником.

Таким образом, передать имущество в аренду вправе не только исключительно лицо, обладающее правом собственности на это имущество. Используя логику налогового органа о том, что собственник и только собственник вправе выступать арендодателем, приходилось бы аналогичным образом признавать, что арендатор, заведомо не являющийся собственником имущества, не вправе сдать арендуемые им объекты в субаренду. Такое толкование не соответствует смыслу законодательства.

В том, что передать имущество в аренду вправе инвестор, даже в том случае, если он не является собственником, нет противоречия и с разъяснениями, данными в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54, на которые ссылается налоговый орган. Действительно, ВАС РФ указал, что положения законодательства об инвестициях не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. В этом разъяснении оговорен только вопрос о праве собственности, в отношении иных прав (владение, пользование и распоряжение) выводов данное разъяснение не содержит и не может содержать. Отсутствие права собственности у инвестора не означает, что он не вправе реализовать свои права, установленные законодательством.

Так, абз. 4 ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусмотрено, что инвесторы имеют права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений. Аналогичная норма содержится в п. 5 ст. 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 26.06.1991 N1488-1.

Передавая объект в аренду (даже в случае незавершенного строительства, как настаивает налоговый орган), инвестор реализует права, предусмотренные законом. При этом следует иметь в виду нормы ст. 219 ГК РФ, которые определяют момент, с которого возникает право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество (таким моментом является момент государственной регистрации прав на него). В то же время и до момента государственной регистрации лицо, создающее недвижимое имущество, является собственником строительных материалов или незавершенного строительством объекта и вправе им распорядиться путем сдачи в аренду.

Более того, налоговый орган не учитывает, что для налоговых целей в принципе не имеет значения соответствие действий субъектов хозяйственной деятельности нормам иных отраслей законодательства. Требования же ст. 252 НК РФ, установленные в отношении расходов, полностью соблюдены, что установлено судом первой инстанции, и подробно изложено далее; общие требования к расходам установлены в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Как установил суд первой инстанции, все указанные требования в отношении спорных расходов по аренде были выполнены.

Так, обоснованность затрат (их направленность на получение дохода) подтверждена следующим.

Судом установлено, что расходы обусловлены реконструкцией очистных сооружений Оренбургского газохимического комплекса.

Согласно заключению "Оценка технологического процесса и требований к технологическому оборудованию 1-го пускового комплекса на соответствие технологическим решениям проекта "Реконструкция очистных сооружений Оренбургского газохимического комплекса (ОГХК)", подготовленному ООО "НПФ "Экобиос" 19.12.2012 (т. 12 л. 1-148), действующие очистные сооружения эксплуатируются с 1974 г. и нуждаются в коренной реконструкции, что вызвано комплексом объективных причин. Как указано в этом заключении, в рамках реконструкции очистных сооружений действовавшие ранее очистные сооружения сменятся современными и более эффективными. Реконструкция позволяет обеспечить выполнение современных экологических требований при эксплуатации новых сооружений ОГХК.

Целесообразность и необходимость реконструкции очистных сооружений подтверждается и результатами анализа работы действующих очистных сооружений со стороны госорганов государственного контроля (акт Управления Росприроднадзора от 07.09.2012 N ПН/Н-187 (т. 12 л. 76-80) акты-предписания от 02.04.2007 N 08/16/14-01, от 12.05.2008 N 56 (т. 15 л. 1-8).

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 17.03.2011 N 14221/10, расходы презюмируются обоснованными в том случае, если они понесены в связи с предпринимательской (хозяйственной) деятельностью.

Как установлено судом первой инстанции, поскольку очистные сооружения являются неотъемлемым технологическим компонентом в организации текущих производственных процессов общества, то расходы по их аренде непосредственно связаны с основной хозяйственной деятельностью; направлены на повышение эффективности работы сооружений, обновление морально устаревших и изношенных основных средств; и в итоге, на обеспечение соответствия этих объектов современным нормативным требованиям и правилам (в т.ч. экологическим). Таким образом, расходы по аренде объектов очистных сооружений напрямую связаны с основной деятельностью общества, а значит, являются обоснованными.

Судом первой инстанции учтено, что обоснованность затрат по аренде имущества в 2011 г. связана и с тем, что при ином построении взаимоотношений с инвестором (арендодателем) налогоплательщик мог быть лишен инвестиционного финансирования, выделенного на этот год. Пунктом 10.5 ст. 10 договора на реализацию инвестиционных проектов от 09.08.1999 N 53-556 с ОАО "Газпром" (т. 15 л. 9-33) предусмотрено, что общество как заказчик несёт ответственность за соблюдение договорной и финансовой дисциплины (т. 15 л. 23). В объяснениях директора газоперерабатывающего завода ООО "Газпром добыча Оренбург" Трынова A.M.) указано, что подписание им акта о выполнении работ было произведено поскольку в противном случае финансирование реконструкции очистных сооружений на 2011 год было бы прекращено, не подписав акт и не приняв работы, которые не были выполнены в полном объеме, общество поставило бы под угрозу дальнейшее финансирование из Москвы и строительство очистных сооружений.

Таким образом, передача объекта инвестору с недоделками, его последующая аренда налогоплательщиком позволили не только получить в результате достроенные объекты очистных сооружений, но и обеспечили своевременное получение финансирования для продолжения строительства по вышеуказанному проекту. Это подтверждено документами (т. 15 л. 34-106), представленными налоговому органу вместе с дополнениями к возражениям 23.01.2014.

Задержка оформления ввода объектов в эксплуатацию могла привести к применению инвестором санкций, связанных с несоблюдением договорной и финансовой дисциплины, и как следствие, приостановлением финансирования инвестиционных проектов со стороны ОАО "Газпром". Такие негативные последствия к обществу были применены в 2012 г. (соглашение N 29/2012-1 от 30.05.2012 (т. 15 л. 97-106), когда изначально на этот год инвестор вообще не выделил лимит по стройке 40. Рассматриваемые действия заявителя позволили избежать применения аналогичных санкций в 2011 году.

Таким образом, налогоплательщик посчитал целесообразным действовать так, чтобы избежать негативных последствий в виде финансовых санкций со стороны инвестора.

Инспекция, ставя под сомнение допустимость такой цели, в апелляционной жалобе указывает на то, что тем самым налогоплательщик использует незаконные методы получения инвестиционного финансирования. Однако, как уже указано выше, аренда объектов в подобном состоянии не противоречит законодательству, а значит, речь не идет о незаконных способах получения инвестиционного финансирования. Такой подход налогового органа означает не что иное как оценку целесообразности действий налогоплательщика, стремящегося избежать финансовых санкций со стороны инвестора, в то время как такая оценка не входит в компетенцию налоговых органов, что неоднократно указывалось КС РФ и ВАС РФ.

Подход инспекции о том, что совершение действий, направленных на избежание финансовых санкций со стороны инвестора, не является основанием, предусмотренным нормами налогового законодательства, для включения в состав расходов затрат по аренде недостроенного объекта, противоречит существу налогового регулирования.

Так, подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ предусматривает отнесение ко внереализационным расходов в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Тем самым, законодатель в принципе признает обоснованность таких расходов как санкции, вызванные нарушением договорных обязательств. Применение же подхода ответчика, фактически означало бы дискриминационные условия (п. 2 ст. 3 НК РФ), т.к. санкции за нарушение обязательств могут учитываться в расходах, а расходы, вызванные совершением действий, направленных на избежание таких санкций (при том, что такие расходы заведомо меньше потенциальных санкций, в ином случае налогоплательщику было бы эффективнее уплатить сам штраф), не могут быть учтены.

Более того, указанная норма подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ указывает и на возможность признания расходов на возмещение причиненного ущерба.

Учитывая, что спорные объекты налогоплательщик должен был достроить к концу 2010 г., неисполнение им этого обязательства влечёт возникновение у него обязанности возместить ОАО "Газпром" убытки, включая упущенную выгоду (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Такой выгодой является доход, который ОАО "Газпром" не получил бы из-за того, что не имел возможности сдать в аренду вовремя недостроенное имущество. Расходы на возмещение этих убытков также могут учитываться при исчислении налога на прибыль согласно ст. 265 НК РФ.

Таким образом, гражданско-правовые обязательства общества были бы аналогичны, т.е. не зависели от того, взял бы в аренду налогоплательщик недостроенное имущество или нет. Не изменились бы и налоговые последствия этих обязательств, т.к. расходы на возмещение причинённых убытков также учитываются при налогообложении прибыли, как и арендная плата.

В апелляционной жалобе инспекция не приводит каких-либо доводов, опровергающих выводы общества о соответствии спорных расходов общим требованиям ст. 252 НК РФ об обоснованности, документальной подтверждённости затрат и их направленности на получение дохода.

В отношении доводов общества о целесообразности аренды в связи с возможным приостановлением финансирования налоговый орган в апелляционной жалобе вновь, как и при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ссылается на заявление сотрудника ОАО "Газпром" Дорина A.M. (т. 15 л. 112-116). Из него ответчик делает вывод, что в нарушение установленного порядка подрядчиком были получены денежные средства за реально не произведённые работы.

Этот вывод является ошибочным, поскольку заявление Дорина A.M. не может служить основанием для опровержения доводов налогоплательщика, в дальнейшем, в письме ОАО "Газпром" от 27.03.2013 N 01/0400-1172 было прямо указано на то, что по результатам дополнительного изучения ситуации, сложившейся с реализацией инвестиционного проекта по строительству очистных сооружений, ОАО "Газпром" пришло к выводу о том, что имущественного, репутационного или иного вреда обществу не нанесено; подтверждения данных о наличии в действиях должностных лиц ООО "Газпром добыча Оренбург" признаков состава преступления не получено. В связи с изложенным просим ранее направленное в Ваш адрес заявление Дорина A.M. от 13.09.2012 считать отозванным" (т. 15 л. 117-118).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, само по себе обстоятельство, что эксплуатация объектов очистных сооружений в полном объёме началась только в 2012 году, не препятствует признанию спорных затрат в 2011 г.

Фактически, позиция налогового органа сводится к тому, что налогоплательщик вправе учесть расходы по аренде только в случае, если арендуемое имущество эксплуатируется. Как обоснованно указал суд первой инстанции, такая позиция не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Так, подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ не обуславливает возможность признать арендные платежи фактом эксплуатации арендуемого имущества. Более того, в п. 1 ст. 252 НК РФ говорится о направленности расходов на получение дохода, а не о его реальном получении. Что в свою очередь, означает, что расходы по аренде могут признаваться обоснованными, если налогоплательщик планирует использовать такое имущество в производственной деятельности.

Конституционный Суд РФ в определении от 04.06.2007 N 320-О-П также указал, что экономическая оправданность, упоминаемая в п. 1 ст. 252 НК РФ, должна оцениваться исходя из намерений налогоплательщика получить экономический эффект. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Применительно к спорным объектам очистных сооружений это требование соблюдается, поскольку в момент заключения договоров аренды общество рассчитывало на дальнейшую эксплуатацию этих объектов в технологическом процессе ОГХК.

Налоговый орган приводит довод, что в 2011 г. очистка отходов фактически производилась на старых очистных сооружениях. Из этого налоговый орган делал вывод, что именно расходы по аренде этих очистных сооружений следует признать соотносимыми расходами и расходами, обусловленными необходимостью осуществления организацией предпринимательской деятельности.

Однако эти доводы не могут обосновывать отказ в признании в расходах арендной платы и противоречат определению N 320-О-П, поскольку признание в расходах только тех платежей, которые относятся к аренде старых очистных сооружений, является оценкой затрат исходя из полученного результата, на недопустимость которой указал КС РФ. При этом собственно производственная направленность расходов по новым очистным сооружениям налоговым органом не опровергнута и не оспаривается; судебная практика прямо относит доводы налоговых органов о неиспользовании арендованного имущества к недопустимой оценке произведённых расходов с точки зрения их экономической целесообразности (определение ВАС РФ от 27.11.2008 N 12112/08); запрет на признание расходов по арендованным объектам, эксплуатация которых начнётся в будущем, нарушает п. 2 ст. 318 НК РФ. Согласно этой норме лишь прямые расходы признаются только в том периоде, в котором будет получен и признан относящийся к ним доход. Сумма же косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчётном (налоговом) периоде, в полном объёме относится к расходам текущего отчётного (налогового) периода. Затраты на аренду включаются в состав прочих расходов (подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ). Прочие расходы являются косвенными в соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ. Следовательно, включение спорных сумм в расходы не может быть поставлено в зависимость от получения соответствующего дохода в том же периоде.

Инспекция, по сути, оценивает действия общества по аренде спорных объектов с точки зрения рациональности и целесообразности. Налоговый орган полагает, что нерационально было арендовать имущество с недостатками, которое сразу же после заключения договора не могло использоваться. Однако такая оценка недопустима в силу правовых позиций ВАС РФ и КС РФ. Применительно к рассматриваемой ситуации эти позиции предполагают, что налоговому органу следовало оценить цели общества на момент получения спорных объектов в аренду. Выше уже указывалось, что очистные сооружения планировалось использовать в текущей производственной деятельности. Следовательно, их аренда имела деловую цель.

В жалобе налоговый орган указывает на то, что не оценивает расходы с точки зрения целесообразности и рациональности. Однако это утверждение прямо расходится с занимаемой им позицией по спору. Так, из решения инспекции следует, что в случае аренды обществом объектов, уже готовых к эксплуатации, т.е. с исправленными недостатками, оно могло бы задействовать в производственном процессе арендуемое имущество сразу. Арендуя же недостроенные объекты, налогоплательщик вынужден до окончания работ по устранению недостатков платить арендную плату за имущество, ещё не используемое в производственной деятельности. Из решения следует, что в случае получения объектов в аренду после исправления недостатков, нарушение, указанное в решении, не вменялось бы налогоплательщику. При этом, то, что арендуемое имущество после исправления недостатков не может быть использовано иначе как в производственной деятельности налогоплательщика, налоговым органом не оспаривается. Эти доводы в совокупности означают: признание деловой цели, т.е. направленности сделки на получение дохода (получение в пользование имущества для использования в деятельности по извлечению дохода после устранения недоделок); признание неэффективным выбранного способа достижения этой цели (вместо более эффективной аренды готовых объектов в аренду были взяты объекты, которые фактически не были готовы к эксплуатации).

Таким образом, решение налогового органа базируется на вменении им доходов, исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами, на оценке этих способов с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Такую оценку доводов налогового органа не может опровергнуть то, что, давая их описание, он избегает использования таких слов и выражений, как "целесообразность", "эффективность", "деловой просчёт". Оценка доводов ответчика дана в их сопоставлении со значением указанных слов и выражений. Именно такое сопоставление позволяет выявить суть доводов инспекции и проверить их на предмет соответствия их приведённым правовым позициям КС РФ и ВАС РФ.

В силу изложенного, доводы налогового органа не могут оцениваться и как предполагающие вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. В решении налогового органа отсутствуют какие-либо доводы и надлежащие доказательства того, что общество получило необоснованную налоговую выгоду в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006. Не приведены такие доводы и в апелляционной жалобе. Более того, п. 9 постановления N 53 предусмотрено, что наличие разумных экономических причин операции, свидетельствующее об обоснованности налоговой выгоды, обусловлено намерениями получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Применительно к рассматриваемой ситуации наличие таких намерений подтверждается приводимыми заявителем доводами и представленными доказательствами.

Судом обоснованно учтено, что задержка в начале эксплуатации сооружений связана с объективным переходом от функционирования старого оборудования и поэтапным отключением (переключением) ранее действовавших сооружений и возникших в процессе строительства трудностей, с переносом коммуникаций и их подключением. Эти обстоятельства подтверждаются содержанием представленного налогоплательщиком заключения от 19.12.2012 (т. 12 л. 17-18). Так, из него следует, что строительство объектов очистных сооружений выполняется шестью пусковыми комплексами. В первую очередь предполагалось строительство и ввод в эксплуатацию пускового комплекса N 1. Строительство данного комплекса определено необходимостью обеспечения очистки стоков 1 категории до требуемого уровня и последующего демонтажа существующих очистных сооружений без нарушений технологического процесса. Прием сточных вод 1 категории на объекты пускового комплекса осуществлен 30.08.2012 , подача сточных вод прекращена на действующие окситенки и аэротенки трех очередей очистных сооружений с 25.09.2012 по 10.10.2012. По состоянию на 11.12.2012 в эксплуатацию введены все сооружения, что соответствует данным, отражённым в имеющемся у налогового органа заключении от 06.02.2013 N 35/05 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (утв. распоряжением Западно - Уральского управления Ростехнадзора от 11.02.2013 N 563) (т. 14 л. 81-82). Согласно этому заключению реконструкция полностью окончена в декабре 2012 г.

Таким образом, задержка в начале эксплуатации носила объективный характер, в апелляционной жалобе инспекцией это никак не опровергнуто.

Делая, по сути, вывод о нецелесообразности аренды неготовых объектов, налоговый орган не учитывает то, что налогоплательщик не может по собственному усмотрению (единолично) определять условия аренды имущества. Такой подход противоречит природе (определению) любого договора (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Следовательно, арендатор не может заключить договор, игнорируя законные интересы другой стороны (собственника имущества, арендодателя).

Оценка интересов арендодателя не была включена налоговым органом в круг исследования при анализе целесообразности спорной сделки. В результате позиция налогового органа не даёт ответа на следующий вопрос: почему арендодатель (инвестор) должен утратить право на получение запланированной на 2011 год выгоды от передачи имущества в аренду, если невыполнение работ в согласованный с заказчиком (арендатором) срок произошло не по его вине. Возложение на арендодателя потерь от простоя объектов в период устранения недостатков на нём нарушило бы справедливый баланс интересов сторон сделки, необоснованно сместив его в пользу арендатора. Поэтому то обстоятельство, что на момент заключения договора аренды от 31.03.2011 объекты очистных сооружений не были готовы в полном объёме, не препятствовало арендодателю заключить этот договор. Таким образом, налоговый орган не учитывает отсутствие у налогоплательщика объективной возможности арендовать имущество в более поздний срок.

В п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 разъяснено, что передача объекта аренды арендатору до ввода его в эксплуатацию для осуществления ремонтных и отделочных работ не противоречит законодательству. Применительно к налоговым спорам ВАС РФ также подтверждает, что допустимы в деловой практике ситуации, когда объекты с момента заключения договора аренды эксплуатируются не сразу, а после проведения соответствующих подготовительных работ (такой вывод следует, в частности, из постановления Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 N 3589/13, определения от 20.11.2013 N ВАС-12604/13).

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что постановление Пленума ВАС РФ N 73 неприменимо, т.к. налоговые правоотношения регулируются налоговым законодательством, и в п. 11 постановления изложена позиция суда по иным обстоятельствам. Также ответчик указывает на иные фактические обстоятельства и в делах, разрешённых Президиумом ВАС РФ постановлениями N 3589/13 и N 12604/13.

Налоговый орган также указал, что пуско-наладочные работы не являются использованием объекта (пользованием арендованным имуществом), поскольку они проводились в рамках строительства.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 23.12.2009 N 20-П указал, что налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Поэтому налоговый орган не должен отрицать применение постановления Пленума ВАС РФ N 73 лишь на том основании, что оно разъясняет положения гражданского, а не налогового законодательства. В соответствии с п. 11 этого постановления допустима передача объекта аренды до начала его эксплуатации арендатором для проведения работ на нём. В рассматриваемой ситуации ответчиком было установлено, что объекты очистных сооружений были переданы обществу до их эксплуатации, в течение 2011-2012 гг. на них проводились работы по установке и монтажу оборудования, пуско-наладочные работы. Таким образом, обстоятельства спорного эпизода аналогичны тем, что оценены Пленумом ВАС РФ.

Аналогичные ошибки допущены налоговым органом и в отношении дел, разрешённых Президиумом ВАС РФ в постановлениях N 3589/13 и N 12604/13. В них рассматривались ситуации, когда предмет аренды сначала передавался арендатору для проведения дополнительных работ и только потом начинал эксплуатироваться. То обстоятельство, что в указанных делах проведение работ по отделке и дополнительному обустройству оговаривалось условиями договоров аренды, выполнение спорных работ согласовывалось и утверждалось работодателем, не препятствует их применению к спорной ситуации. Указанное обстоятельство не влияет на выводы Президиума ВАС РФ о самой возможности и правомерности передачи в аренду имущества, не пригодного к эксплуатации без проведения дополнительных работ на нём.

Использование объекта (арендованного имущества) в действительности охватывает все способы извлечения из этого объекта каких-либо полезных свойств. С этой точки зрения пользованием объектом являются и любые действия с ним, вовлечение его в тот или иной вид деятельности.

Как было указано выше, законодательство предусматривает оплату любого пользования, включая предшествовавшего эксплуатации. Такое понимание подтверждается и содержанием официальных разъяснений и правоприменительной практикой.

В том числе, вывод о возможности учесть расходы по аренде до начала фактического использования имущества подтверждается и разъяснениями Минфина России (в частности, письмо от 20.08.2007 N 03-03-06/2/155 и др.).

Посчитав, что подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ неприменим к случаям, когда арендуемый объект не используется в запланированных целях, налоговый орган игнорирует возможность применения к спорной ситуации подп. 11 п. 1 ст. 265 НК РФ. В нём установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией и, в частности, затраты на производство, не давшее продукции.

Таким образом, законодатель прямо допускает ситуацию, когда налогоплательщиком были понесены расходы на организацию производства (производственных мощностей), которые не привели в соответствующем налоговом периоде к получению продукции с использованием этих мощностей. При этом законодатель позволяет учесть при налогообложении прибыли и такие расходы.

В апелляционной жалобе налоговым органом не приведено каких-либо доводов, опровергающих выводы общества о возможности квалификации спорных расходов в качестве затрат на производство, не давшее продукции.

Не приведено в апелляционной жалобе и доводов о невозможности применения норм подп. 3 и подп. 4 п. 1 ст. 265 НК РФ. В них указано, что к внереализационным расходам приравниваются потери от простоев по внутрипроизводственным причинам и не компенсируемые виновниками потери от простоев по внешним причинам. Следовательно, установленный налоговым органом факт отсутствия эксплуатации спорных объектов в проверяемый период (простой) не является достаточным основанием для исключения затрат из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли.

Инспекцией также не учтено, что перечень прочих и внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, является открытым (подп. 49 п. 1 ст. 264 и подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ). Поэтому спорные затраты, отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, правомерно уменьшили базу по налогу на прибыль. Оценка этих доводов, с которыми согласился суд первой инстанции при вынесении решения, в апелляционной жалобе не дана.

Судом установлено, что налоговым органом не были исключены из налоговой базы доходы, полученные обществом от оказания услуг заказчика.

В соответствии со сложившейся практикой судов налоговые органы при проведении проверок должны учитывать обстоятельства, не только увеличивающие налоговые обязательства перед бюджетом, но и уменьшающие таковые. Объясняется это тем, что целями налогового контроля является не доначисление налогов, пеней и штрафов, а проверка правильности исчисления налогоплательщиками своих обязательств (п. 1 ст. 30 НК РФ).

Налоговый орган отказал в признании расходов по аренде реконструированных очистных сооружений на том основании, что отсутствует пригодное к эксплуатации имущество. Такой подход основан на отрицании того факта, что общество в спорном периоде выполнило обязательства по оказанию услуг заказчика. Этот подход означает, что суммы, указанные в счетах-фактурах заказчика, не должны были включаться в его доходы. Сумма таких доходов составляет 4 120 916,9 руб. Налоговый орган должен был учесть указанное обстоятельство при определении суммы неуплаченного налога на прибыль. Это позволило бы определить действительный размер налоговой обязанности, как того требует практика ВАС РФ.

В решении налоговый орган указал на то, что вывод об отсутствии пригодного для эксплуатации имущества не отрицает того факта, что в проверяемом периоде со стороны общества оказывались услуги заказчика.

Однако как раз такой подход налогового органа прямо и отрицает факт оказания услуг, поскольку предъявленные обществом к оплате услуги предполагали совершение всех необходимых действий в рамках инвестиционного проекта по реконструкции очистных сооружений и подлежали оплате после завершения всех работ. Однако налоговый орган строит всю свою позицию на отрицании того, что весь комплекс предусмотренных проектом работ был выполнен, и на момент сдачи в аренду спорные объекты могли эксплуатироваться.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на постановление о прекращении уголовного дела N 550/4-2012 от 21.08.2014.

Как указывает налоговый орган это постановление свидетельствует о том, что при расследовании уголовного дела следствие пришло к выводам, аналогичным отраженным в оспариваемом по настоящему делу решении по эпизоду, связанному с необоснованными расходами на аренду очистных сооружений.

Однако, как обоснованно учтено судом первой инстанции, ссылки инспекции на указанное постановление являются необоснованными и не имеют значения для правильного рассмотрения дела в связи со следующим.

Постановление вынесено следственными органами 21.08.2014, т.е. спустя 5 месяцев после вынесения оспариваемого решения ответчика от 17.03.2014 N 21-14/7. Оно не было положено в основание вынесенного решения, и, очевидно, по нему налогоплательщик не мог представить возражения или пояснения на досудебной стадии.

Документы, полученные налоговым органом после завершения выездной налоговой проверки, не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств при рассмотрении спора об обжаловании решения налогового органа, т.к. они не были предметом исследования при рассмотрении возражений.

Налоговый орган указывает, что в ходе расследования были установлены факты необоснованного приема в эксплуатацию объектов первого пускового комплекса очистных сооружений Оренбургского ГХК и последующей передачи их в аренду ООО "Газпром добыча Оренбург", а также причинения имущественного вреда ОАО "Газпром".

Между тем, указанные обстоятельства об аренде объекта при недостаточной степени его готовности, не оспариваются обществом. Оспаривается та оценка налоговых последствий, которой придерживается налоговый орган, оценивающий как необоснованные реально понесенные обществом расходы по фактически переданным в аренду объектам имущества.

В постановлении о прекращении уголовного дела от 21.08.2014 отсутствуют какие-либо выводы о необоснованности расходов в смысле соблюдения требований, установленных главой 25 НК РФ. Следовательно, этот акт не может ни подтверждать, ни опровергать доводы налогового органа об обоснованном либо необоснованном характере понесенных обществом расходов, поскольку такая оценка, т.е. применение норм НК РФ, к компетенции следственных органов законом не отнесена. Поэтому ошибочна ссылка налогового органа на то, что постановление подтверждает выводы обжалуемого решения ответчика о необоснованном завышении расходов.

Что касается установленного следствием причиненного вреда, то это прямо опровергается действиями ОАО "Газпром", отозвавшего соответствующее заявление (письмо ОАО "Газпром" от 27.03.2013 N 01/0400-1172, т. 15 л. 117-118).

Постановление не подтверждает законность вынесенного инспекцией решения. Информация о налоговом правонарушении, приводимая в нём, лишь воспроизводит выводы инспекции, приведённые в оспариваемом решении. Так, на стр. 2 в последнем абзаце указано на истребование у инспекции акта проверки и оспариваемого решения и далее даётся описание тех выводов, к которым пришёл налоговый орган. Следователь исходит из законности оспариваемого решения налогового органа, не анализируя вопрос о том, правильные выводы сделал налоговый орган или нет. Следователь прямо указывает на это в первом абзаце на стр. 15 постановления: процессуальное решение по материалам выездной налоговой проверки о наличии либо отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, в рамках расследования не принято. Таким образом, постановление лишь воспроизводит правовую оценку ответчика налоговых последствий вменяемого по оспариваемому решению нарушения. В нём не проверялось соответствие этих выводов закону. Иными словами следователь исходит из того, что есть нарушение налогового законодательства, поскольку это установлено оспариваемым по настоящему делу решением инспекции; налоговый орган же обосновывает законность своего решения тем, что следователь сослался на него в постановлении и воспроизвёл выводы из него.

Очевидно, что такие перекрёстные ссылки не могут свидетельствовать о законности решения налогового органа. Из постановления следует, что инспекции удалось избежать критичной оценки доводов по решению со стороны следствия. Ссылаясь на постановление, налоговый орган стремится избежать такой оценки и со стороны суда, нарушив тем самым право заявителя на судебную защиту его прав и законных интересов.

Данное постановление не имеет и преюдициального значения для дела, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ таким качеством обладают только вступившие в законную силу приговоры суда по уголовному делу. Следовательно, данный документ может оцениваться только наряду с иными доказательствами, а изложенные в нем выводы не имеют обязательной силы для арбитражного суда.

Как правомерно указал суд первой инстанции, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов при исчислении НДС и порядок реализации этого права установлены ст. 171 и ст. 172 НК РФ.

В силу названных норм налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ на логовые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ. При этом вычетам подлежат суммы НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами НДС, при условии принятия их на учёт при наличии соответствующих первичных документов (подп. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ), а также надлежаще оформленного счёта-фактуры (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Фактически, налоговым органом поставлено под сомнение соблюдение обществом лишь одного условия для вычета - приобретение услуг по аренде для осуществления налогооблагаемых операций. Однако это условие в отношении спорных вычетов соблюдалось, поскольку подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ указывает, что приобретаемые услуги должны именно предназначаться для осуществления налогооблагаемых операций. Следовательно, как и в случае с налогом на прибыль, налоговый орган должен был исходить из намерений общества по оплате аренды, а не из факта эксплуатации. Такой подход поддерживается и арбитражными судами в многочисленных актах судебной практики.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто налоговым органом, общество намеревалось использовать объекты очистных сооружений в производственной деятельности, облагаемой НДС. Следовательно, вычет по услугам аренды был применён правомерно.

По сути, основанием для отказа в вычете НДС послужило непризнание налоговым органом возможности учесть затраты по аренде для целей налога на прибыль. Однако такой подход является необоснованным, поскольку само по себе включение или невключение тех или иных расходов в расчёт базы по налогу на прибыль, также как и их последующая оценка налоговым органом как необоснованных, не могут влиять на оценку законности применения налоговых вычетов.

Такой подход полностью соответствует устоявшейся судебной практике. При этом, суды руководствуются правовой позицией ВАС РФ, который в определении от 26.07.2007 N 1238/07 указал, что Кодекс не ставит в зависимость право налогоплательщика на получение налогового вычета от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле главы 25 Кодекса ("Налог на прибыль")". Президиум ВАС РФ с указанными выводами согласился в постановлении от 23.10.2007. Эти доводы налоговым органом ни в решении, ни в апелляционной жалобе не опровергнуты.

Кроме того, сам вывод об отсутствии у налогоплательщика права на принятие к вычету спорных расходов при исчислении налога на прибыль ошибочен, что подробно было изложено выше.

По решению инспекции налогоплательщик был привлечен к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС в связи с неправомерным, по мнению инспекции, завышением ООО "Сервиснефтегаз" стоимости услуг по утилизации промышленных сточных вод.

Как следует из апелляционной жалобы, налоговый орган не согласен с решением суда, поскольку состав правонарушения, предусмотренный в п. 1 ст. 122 НК РФ, в решении налогового органа установлен.

Начисление штрафа не предусмотрено п. 3 ст. 40 НК РФ. В соответствии с этой нормой в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены, применённые сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Данная норма предусматривает начисление налога и пени, но не штрафа.

Из толкования положений ст. 40 РФ, 106, 108, 122 НК РФ в их системной связи следует, что эта норма, а точнее её правовые последствия, установленные в п. 3 ст. 40 НК РФ, рассчитаны на те действия налогоплательщиков, которые правонарушением не являются, так как не является правонарушением применение установленной в договоре цены. С учётом этого, привлечение налогоплательщика к ответственности правовым последствием корректировки налоговым органом применённой в контролируемой сделке цены по общему правилу не является. Санкция за такие действия налоговым законом не устанавливается, так как сам законодатель их правонарушением в спорный период не признаёт.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признаётся совершение деяния, нарушающего законодательство о налогах и сборах. Следовательно, для привлечения к ответственности за неприменение рыночных цен, необходимо наличие нормы, обязывающей налогоплательщика применить рыночную цену, и, соответственно, нарушение этой нормы. Однако таких норм ни в ст. 40, ни в иных нормах Кодекса нет. Напротив, п. 1 ст. 40 НК РФ обязывает налогоплательщика применять цену, установленную сторонами сделки, а не рыночную цену. Пункт 3 ст. 40 НК РФ, применённый налоговым органом, даёт право на пересчёт налога налоговому органу, но не устанавливает обязанность такого пересчёта для налогоплательщика. Таким образом, вывод о взыскании санкций нарушает ст. ст. 106, 110 НК РФ.

Наложения санкций в такой ситуации подтверждается судебной практикой. Так, определением ВАС РФ N ВАС-4206/11 12.04.2011 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ оставлены в силе акты нижестоящих судов13 о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности ООО "Газпром добыча Астрахань", основанное на применении налоговым органом норм ст. 40 НК РФ. Рассматриваемый в рамках данного дела вопрос о недопустимости привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа при применении ст. 40 НК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19.07.2010 N 09АП-14679/2010 указал, что специальной нормой НК РФ, регламентирующей порядок определения налоговой базы по рыночным ценам, прямо определены и соответствующие налоговые последствия: подлежат доначислению налог и пени. Применение такого регулирования является разумным и оправданным, поскольку по своей правовой природе перерасчет цены на основе методологических принципов ст. 40 НК РФ представляет собой не более чем уточнение конечной суммы налогового обязательства. Для этого перерасчета не требуется доказательств противоправности и виновности налогоплательщика, поскольку хозяйствующие субъекты (налогоплательщики) не обязаны заключать сделки по некой нормативной заранее определенной рыночной цене. Никто не обязан согласно действующему законодательству для определения налоговой базы по налогу на прибыль при реализации товаров пересчитывать контрактные цены и приводить их к рыночному уровню. Поэтому выявление отклоняющейся цены - это не выявление правонарушения.

Определение ВАС РФ от 23.11.2012 N ВАС-14764/12 и постановление ФАС МО от 05.09.2012 по делу N А40-109815/11-90-457, на которое ссылается налоговый орган, к спорным правоотношениям не применимы. В отличие от фактических обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, в этом деле судом кассационной инстанции был зафиксирован состав налогового правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ.

При этом в постановлении ФАС Московского округа прямо указано, что состав правонарушения, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, заявитель не оспаривает. По результатам выездной налоговой проверки неправомерные действия заявителя, то есть состав налогового правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 122 НК РФ, ответчиком не установлен. Соответствующие обстоятельства ни в акте проверки, ни в решении не зафиксированы.

Следовательно, судом обоснованно указано на незаконность вменения заявителю правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Как следует из апелляционной жалобы, налоговый орган не согласен с решением суда, т.к. в периоды отсутствия недоимки пени не начислялись.

В пункте 3 резолютивной части решения заявителю предложено уплатить пени по налогу на прибыль и НДС в сумме 10 182 351 руб. В то же время, как установлено судом первой инстанции, из протоколов расчёта, прилагаемых к решению, следует, что часть суммы пени начислена по недоимке, которая возникла в 2012 г.

В протоколе расчёта "Налог: (консолидированная) Прибыль субъекта РФ" (т. 3 л. 139) налоговый орган доначисляет пени по недоимке: в сумме 30 234 387,26 руб., которая возникла 18.05.2012 и прекратила свое существование 13.09.2012; в сумме 30 234 387,26 руб., которая возникла 14.09.2012 и прекратила своё существование 17.03.2014.

Срок уплаты налога на прибыль по итогам 2011 г. наступил 28.03.2012. На этот момент эти недоимки не образовались. Следовательно, их возникновение связано с недоплатой налога на прибыль не за 2010-2011 гг., а за 2012 год. Правильность исчисления налогов и сборов за 2012 год в предмет выездной налоговой проверки не входила. В этой связи общая сумма пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ, была завышена ответчиком на 5 532 388,97 руб.

В протоколе расчёта пени по НДС (т. Зл. 141) ответчик начисляет пени по недоимке: в сумме 53 130 355 руб., которая возникла 21.03.2012 и прекратила свое существование 19.04.2012; в сумме 53 303 688,49 руб., которая возникла 21.04.2012 и прекратила своё существование 20.05.2012; в сумме 47 956 981,49 руб., которая возникла 22.05.2012 и прекратила своё существование 19.06.2012; в сумме 48 111 298,49 руб., которая возникла 21.06.2012 и прекратила своё существование 19.07.2012.

Срок уплаты НДС по итогам 4 квартала 2011 г. наступил 20.01.2012. На этот момент эти недоимки не образовались. Возникновение недоимок связано с недоплатой налога на добавленную стоимость не за 2010-2011 гг., а за 2012 год. Предмет проверки этот период не охватывал. Поэтому пени по НДС в сумме 1 594 400,22 руб. также были начислены неправомерно.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, неправомерность начисления пени в этом случае подтверждается судебными актами, принятыми по спору между теми же сторонами, и возникшему по результатам выездной налоговой проверки заявителя за 2008-2009 гг. (решение АС г. Москвы от 11.07.2012 (т. 8 л. 7-23), постановления 9ААС от 03.10.2012 (т. 8 л. 24-28), ФАС Московского округа от 28.01.2013 по делу N А40-70074/12-116-152 (т. 8 л. 29-33). Аналогичную позицию Президиум ВАС РФ занял в постановлении от 29.05.2012 N 17259/11, подтвердив, что включение в пенеобразующую недоимку задолженности на начало проверяемого периода, является незаконным.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 по делу N А40-116701/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С.Маслов Г.Н. Попова