Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 09АП-66615/16

г. Москва

08 февраля 2017 г.

Дело N А40-182714/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 08.02.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2016 по делу N А40-182714/15

по иску ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ" (ИНН 2330029019, ОГРН 1022303621010) к АО "КСК" (ИНН 2632100740, ОГРН 1102632003320)

о расторжении договора от 30.05.2014 N Д-ДРП-14-018,

о взыскании задолженности в размере 11 171 211 руб. 36 коп., в том числе в размере 2 533 792 руб. 94 коп. неоплаченного НДС, госпошлины в размере 84 367 руб., расходов на представителя в размере 1 448 818 руб. 78 коп.,

по встречному исковому заявлению АО "КСК" (ИНН 2632100740, ОГРН 1102632003320) к ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ" (ИНН 2330029019, ОГРН 1022303621010) об обязании счет-фактуру на сумму 16 610 420 руб. 34 коп., с выделением суммы НДС в размере 2 533 792 руб. 94 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Грецой Д.А. по доверенности от 20.03.2015 г..

от ответчика: Наханьков В.Н. по доверенности от 27.01.2017 г., Егорова Е.В. по доверенности от 18.10.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ТВОРЧЕСКАЯ МАСТЕРСКАЯ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ" (ИНН: 2330029019, ОГРН: 1022303621010, дата регистрации 31.12.2002) с иском к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КУРОРТЫ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА" (ИНН: 2632100740, ОГРН: 1102632003320, дата регистрации 02.12.2010), с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о расторжении договора N Д-ДРП-14-018 от 30 мая 2014 г., о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 11 171 211 руб. 36 коп., в том числе 2 533 792 руб. 94 коп.- не оплаченный ответчиком налог на добавленную стоимость, неустойки в размере 2 584 446 руб. 99 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 1 448 818 руб. 78 коп., иные судебные издержки в размере 131 236 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от, судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КУРОРТЫ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА" (ИНН: 2632100740, ОГРН: 1102632003320, дата регистрации 02.12.2010) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ТВОРЧЕСКАЯ МАСТЕРСКАЯ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ" (ИНН: 2330029019, ОГРН: 1022303621010, дата регистрации 31.12.2002) об обязании ООО "ТМ "Аура-архитекторы Малюки" представить АО "КСК" счет-фактуру в соответствии с п. 5.4, 5.6 Договора N Д-ДРП-14-018 от 30.05.2014 на сумму 16 610 420, 34 руб., с выделением суммы НДС в размере 2 533 792, 94 руб., о взыскании 2 533 792, 94 руб.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску обязательств по договору N Д-ДРП-14-018 от 30 мая 2014 г. в части предоставления счет-фактуры в соответствии с п. 5.4, 5.6 Договора N Д-ДРП-14-018 от 30.05.2014 на сумму 16 610 420, 34 руб., с выделением суммы НДС в размере 2 533 792, 94 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2016 г. в удовлетворении первоначальных и встречных требований было отказано.

Общество с ограниченной ответственностью Творческая Мастерская "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ", не согласившись с принятым судебным актом обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Истец, обращаясь с первоначальными исковыми требованиями, ссылается на то, что ответчиком в нарушение заключенного между сторонами договора N Д-ДРП-14-018 от 30 мая 2014 г. не оплачены выполненные истцом работы. 22 сентября 2014 года Истцом ответчику по накладной были переданы материалы градостроительной документации в полном объеме по количеству экземпляров, и в соответствии с условиями договора N Д-ДРП-14-018 от 30 мая 2014 г., а также предоставлены для подписания акт выполненных работ и счет для оплаты по цене договора. Акт приема-передачи выполненных работ по договору ответчиком не был подписан, мотивированный отказ от приемки выполненных работ не предоставлен, оплата счета не произведена, в связи с чем, с ответчика подлежит взысканию сумма задолженности в размере 11 171 211 руб. 36 коп., а договор подлежит расторжению.

Из материалов дела следует, что договор от 30.05.2014 N Д-ДРП-14-018 на разработку Проекта планировки территории, Проекта межевания территории, Общей схемы организации строительства, предложений для внесения изменений в Правила землепользования и застройки, Плана обустройства и соответствующего материально- технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Алагирского муниципального района Республики Северная Осетия- Алания ВТРК "Мамисон" и прилегающей к ней территории был заключен по результатам открытого конкурса - Извещение от 26.03.2014 N ОК-ДИР-39, проведенного АО "КСК" в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "КСК", утвержденным

Советом директоров ОАО "КСК" (протокол от 18.12. 2013 г. N 33).

Открытый конкурс был проведен в целях реализации Комплекса мероприятий

по разработке Перспективного плана развития ОЭЗ на территории Алагирского и Ирафского районов Республики Северная Осетия-Алания и порядок их финансирования, утвержденный Дополнительным соглашением от 04.07.2014 N С-264-ЕЕ/Д14 к Соглашению N С-53-ОС/Д25 о создании на территории Алагирского и Ирафского районов Республики Северная Осетия-Алания туристско-рекреационной особой экономической зоны от 10.02.20112. Комплексом мероприятий установлены сроки: разработки Проекта планировки территории ОЭЗ и Плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения - сентябрь 2014 г.; рассмотрения и согласования проекта планировки территории ОЭЗ и Плана обустройства в Правительстве Республики Северная Осетия- Алания, администрациях районов и в Минэкономразвития России - октябрь 2014 г.; представления Проекта планировки территории ОЭЗ на утверждение в уполномоченный орган в соответствии с законодательством Российской Федерации - октябрь 2014 г.; утверждения Проекта планировки территории ОЭЗ уполномоченным органом в соответствии с законодательством Российской Федерации - ноябрь 2014 г.; подписания дополнительного соглашения к Соглашению N С-53-ОС/Д25 о создании на территории Алагирского и Ирафского районов Республики Северная Осетия-Алания туристско-рекреационной особой экономической зоны от 10.02.2011, утверждающего

План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения - декабрь 2014 г.

Согласно пункту 1.1 Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в срок и на условиях, предусмотренных Договором, выполнить комплексные инженерные изыскания и археологические исследования, в объеме, необходимом и достаточном для разработки Проекта планировки территории, работы по разработке Проекта планировки территории, Проекта межевания территории, Общей схемы организации строительства, предложений для внесения изменений в Правила землепользования и застройки, Плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Алагирского муниципального района Республики Северная Осетия-Алания ВТРК "Мамисон" и прилегающей к ней территории, а также совместно с Заказчиком осуществить согласование Документации с органами управления ОЭЗ и органами власти в соответствии с требованиями п.2 Части III Технического задания (Приложение N 1 к Договору) и ее утверждение.

В силу пункта 2.1 Договора сроки начала и окончания выполнения работ и разработки Документации устанавливаются в Календарном плане (Приложение N 2 к Договору). Календарным планом были предусмотрены срок начала работ - 07.05.2014 и срок окончания работ и предоставления результатов - 06.07.2014. При этом устанавливалось, что продолжительность выполнения работ и разработки Документации не может превышать 76 календарных дней от даты заключения Договора.

В соответствии с пунктом 5.1 Договора Цена работ с учетом НДС составляет 83 052 101 рубль 66 копеек. Цена Договора является твердой и не подлежит изменению в течение срока действия Договора.

На основании пункта 5.2 Договора в течение 10 рабочих дней со дня подписания Договора Подрядчик обязан представить оригинал безотзывной банковской гарантии на сумму 30% от стоимости Договора и сроком действия не менее 45 рабочих дней после окончания срока действия Договора. В течение 5 банковских дней со дня предоставления банковской гарантии Заказчик перечисляет на счет Подрядчика аванс в размере 30% от договорной цены.

Согласно пункту 5.4 Договора окончательная оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 10 банковских дней после

предоставления Подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного Подрядчиком и Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ в полном объеме, с учетом ранее выплаченного аванса.

Подрядчик в установленный Договором срок отвечающую требованиям Договора банковскую гарантию не представил. ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" уведомило Заказчика об отказе от получения аванса по Договору, выразив при этом намерение выполнить работы в установленный Договором срок (Письмо N 98 от 25.06.2014).

Однако, в предусмотренный Договором срок (06.07.2014) Подрядчик результаты работ не представил и обратился к Заказчику с просьбой о согласовании корректировки Плана-графика выполнения работ, ссылаясь на неблагоприятные погодные условия для выполнения полевых работ. Заявление Истца об установлении Дополнительным соглашением N 1 от 22.07.2014 к Договору новых сроков сдачи проектных работ в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, возникших после подписания Договора (абзац 7 стр. 2 искового заявления), не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец не представил надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

Однако, Заказчик согласовал продление сроков выполнения работ. Календарным планом в редакции Дополнительного соглашения от 22.07.2014 N 1 к Договору установлены следующие сроки окончания работ и предоставления результатов: Инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, археологические исследования, инженерно-геодезические изыскания по созданию инженерно-топографического плана М 1:2000-05.09.2014; Проект планировки территории, Проект межевания территории, предложения для внесения в Правила землепользования и застройки, Общая схема организации строительства, План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения - 22.09.2014;

Раздел "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон" - 22.09.2014; Согласование и утверждение разработанной документации в установленном порядке - 05.11.2014. В установленные Дополнительным соглашением N 1 к Договору работы не были выполнены.

22.09.2014 разработанная по Договору Документация была передана АО "КСК" по накладной N 01 на рассмотрение.

Письмом N 124 от 22.09.2014 ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" отозвало представленные отчеты по инженерным изысканиям для их корректировки. По переданной согласно накладной от 22.09.2014 N 01 Документации АО "КСК" направлены в адрес ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" замечания письмами N 60-14-1521 от 22.09.2014, N 60-14-1590 от 30.09.2014, N 60-14-1592 от 30.09.2014, N 60-14-1698 от 15.10.2014, N 60-14-1782 от 29.10.2014, N 60-14-1831 от 06.11.2014, N 60-14-1965 от 24.11.2014, N60-14-2020 от 04.12.20147.

Документация дорабатывалась согласно замечаниям Заказчика, что подтверждается письмами ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" N 127 от 14.11.2014, N 130 от 01.12.2014, N 131 от 02.12.2014, N 136 от 08.12.20148.

09.12.2014 в адрес АО "КСК" Подрядчиком было направлено письмо N 137 с предложением о подготовке дополнительного соглашения к Договору. В связи с неполучением по состоянию на указанную дату необходимых согласований уполномоченных органов в данном письме ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" просило о переносе сроков согласования Плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения в Минэкономразвития России и Правительстве

Республики Северная Осетия-Алания, а также раздела "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон" в компетентных ведомствах.

При этом Подрядчиком было предложено произвести приемку и оплату работ в два этапа. На основании указанного письма было подписано Дополнительное соглашение N 2, предусматривающее следующие условия: Приемка работ осуществляется в два этапа: 1 этап - проведение инженерных изысканий и разработка документации (инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, археологические исследования, инженерно- геодезические изыскания по созданию инженерно-топографического плана М 1:2000, Проект планировки территории, Проект межевания территории, предложения для внесения в Правила землепользования и застройки, Общая схема организации строительства, План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения, Раздел "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон"); 2 этап - согласование и утверждение разработанной документации в установленном порядке в соответствии с требованиями п.2 Части III Технического задания (Приложение N 1 к Договору).

Стоимость работ по первому этапу составляет 56 306 509 рублей 60 копеек, кроме того НДС 18% в сумме 10 135 171 рубль 72 копейки, всего с НДС - 66 441 681 рубль 32 копейки. Стоимость работ по второму этапу составляет 14 076 627 рублей 40 копеек, кроме того НДС 18% - в сумме 2 533 792 рубля 94 копейки, всего с НДС - 16 610 420 рублей 34 копейки.

Оплата выполненных Подрядчиком работ по 1 этапу осуществляется Заказчиком в течение 10 банковских дней после предоставления Подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного Подрядчиком и Заказчиком Акта сдачи- приемки выполненных работ по 1 этапу.

Оплата выполненных Подрядчиком работ по 2 этапу осуществляется Заказчиком в течение 10 банковских дней после предоставления Подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного Подрядчиком и Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ в полном объеме, с учетом ранее выплаченного аванса. Действующие сроки окончания работ и предоставления результатов изменены: Инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, археологические исследования, инженерно-геодезические изыскания по созданию инженерно-топографического плана М 1:2000-05.09.2014; Проект планировки территории, проект межевания территории, предложения для внесения в Правила землепользования и застройки, Общая схема организации строительства, План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения - 22.09.2014; Раздел "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон" - 22.09.2014;

Согласование и утверждение разработанной документации в установленном порядке -15.02.2015. Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что согласование и утверждение разработанной документации в установленном порядке Дополнительным соглашением N 2 к Договору выделено в отдельный этап со сроком исполнения - 15.02.2015 и отдельной суммой вознаграждения в размере 16 610 420,34 рублей с учетом НДС 18%.

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 2 стороны подписали Акт приема-передачи выполненных работ по 1 этапу от 15.12.2014, и Заказчик произвел оплату на основании указанного Акта суммы в размере 66 441 681 рубль 32 копейки рублей (платежное поручение от 24.12.2014 N 77682).

В части выполнения второго этапа работ Подрядчиком необходимые согласования раздела "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон" в уполномоченных органах в установленный срок - 15.02.2015 получены не были.

АО "КСК" предъявило претензию о выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 8.3 Договора (письмо N 60-15-0331 от 26.02.2015). Аналогичные требования были предъявлены Заказчиком к Подрядчику в письмах N 60-15-0432 от 12.03.2015, N 60-15-0473 от 18.03.2015, N 60-15-0758 от 27.04.2015. Требование АО "КСК" не было выполнено Подрядчиком, при этом Подрядчик настаивал на продлении срока действия Договора.

Кроме того, по направленному в Минэкономразвития России для согласования и утверждения Плану обустройства и соответствующего материально-технического оснащения (далее также - ПО) были получены замечания, свидетельствующие о недостатках в выполненных работах (письмо N Д-14и-395 от 20.02.2015). Согласования разделу "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Мамисон" получены в уполномоченных органах с существенным нарушением срока выполнения второго этапа: В МВД России - 18.02.2015; В ФСБ России - 04.03.2015; В МЧС России - 10.04.2015.

Письма указанных ведомств о согласовании Документации поступили в адрес Заказчика 14.05.2015, спустя почти 3 месяца (88 дней) после истечения срока представления результатов работ (письмо ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" N 34 от 23.04.15). Замечания Минэкономразвития России к ПО не были устранены в полном объеме, согласование и утверждение ПО так и не было получено Подрядчиком (письмо N 21 от 02.04.2015).

Подрядчик, не выполнил требование Минэкономразвития России о необходимости обоснования стоимости объектов, предполагаемых к строительству на территории ВТРК "Мамисон" в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 N 590 "О порядке проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения" (письмо N 26 от 10.04.2015).

Подрядчик направил в адрес Заказчика акт приема-передачи выполненных работ (письмо N 34 от 23.04.3015).

Указанный акт правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства факта исполнения подрядчиком обязательств, поскольку указанный акт приема-передачи работ был направлен Подрядчиком не в установленный Договором срок, а спустя три месяца после истечения срока представления результатов; о замечаниях к результатам работ Заказчик уведомил Подрядчика (письмо N 60-15-0758 от 27.04.2015); представленный акт не соответствует установленным Договором требованиям к оформлению акта сдачи-приемки работ.

АО "КСК" были предприняты меры по урегулированию возникшего в ходе деловой переписки спора по завершению исполнения сторонами Договора: организовано и проведено совещание с участием директора ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" А.Н. Малюком. По результатам совещания сторонам не удалось урегулировать разногласия, в связи с чем АО "КСК" в адрес ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" направило уведомление N 60-15-1227 от 30.06.201516 о неисполнении Подрядчиком обязательств по Договору и применении к нему установленных Договором неустойки (штрафных санкций). Указанным уведомлением Истцу было предложено подписать соглашение о расторжении Договора и акт сдачи-приемки выполненных работ с учетом применения неустойки (штрафных санкций) - документы были приложены к уведомлению.

В соответствии с пунктом 8.3 Договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным планом, Подрядчик выплачивает Заказчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств,

предусмотренных Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока окончания выполнения работ. Размер неустойки составляет 0,5% от цены невыполненной в срок работы за каждый день просрочки.

В силу пункта 8.5 Договора, в случае обнаружения после сдачи результатов работ соответствующих недостатков Подрядчик обязан за свой счет устранить их по требованию Заказчика, а также уплатить штраф в размере 8% от цены некачественно выполненных работ. Если Подрядчик не устранит недостатки в течение указанного Заказчиком срока, то Заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц. Все расходы, связанные с устранением недостатков третьими лицами, оплачиваются Подрядчиком.

С учетом даты представления Подрядчиком актов выполненных работ по второму этапу Договора письмом от 23.04.2015 N 34, Заказчик уведомил Подрядчика о начислении неустойки за просрочку за период с 16.02.2015 по 14.05.2015 (88 дней).

Размер неустойки за указанный период составил 7 308 584 рубля 80 копеек. Вследствие наличия недостатков в представленных Подрядчиком результатах работ и поступившего отказа Подрядчика от их устранения, Заказчик уведомил Подрядчика о начислении штрафа в размере 8% от цены некачественно выполненных работ, что составляет 1 328 833 рубля 62 копейки. Общий размер неустойки (штрафных санкций) по Договору составил 8 637 418 (Восемь миллионов шестьсот тридцать семь тысяч четыреста восемнадцать) рублей 42 копейки.

Согласно пункту 8.7 Договора, неустойка и штрафные санкции уплачиваются при наличии соответствующего письменного требования Сторон. Заказчик имеет право удержать неустойку из последующих платежей.

Встречные требования об уплате неустойки и об оплате работ могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 ГК РФ.

Стороны, согласовав в Договоре условие о праве Заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования в сумме начисленной неустойки, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных

требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства, правомерность его применения подтверждается арбитражной практикой (Определение ВАС РФ от 16.07.2014 N Вас-8352/14, Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2241/12).

На основании пункта 8.7 Договора Заказчик уведомил Подрядчика об удержании предусмотренных Договором санкций в размере 8 637 418 рублей 42 копейки.

В соответствии с пунктом 5.4 Договора окончательная оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 10 банковских дней после предоставления Подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры. На основании данного условия Договора, а также статей 168, 169 НК РФ Заказчик потребовал представить оригинал счета-фактуры по второму этапу работ по Договору для осуществления Заказчиком окончательной выплаты (письма N 60-15-1227 от 30.06.2015, N 60-15-1442 от 31.07.201517). Однако данное требование Подрядчик не выполнил, указав, что представит счет-фактуру только после оплаты работ.

Ввиду неисполнения Подрядчиком обязанности по направлению счета-фактуры Заказчику, Ответчик уведомил Истца о приостановлении выплаты суммы в размере НДС до представления счета-фактуры (письмо N 60-15-1615 от 27.08.201518). В силу вышеизложенных обстоятельств Заказчик перечислил на расчетный счет Подрядчика денежную сумму в размере 5 439 208 рублей 98 копеек (платежное поручение N 003602 от 26.08.201519) в счет оплаты второго этапа работ.

Общий срок отсрочки выполнения работ, согласованный Заказчиком по просьбе Подрядчика, составил почти 7 месяцев (208 календарных дней).

Просрочка исполнения вновь согласованных сроков выполнения работ составила почти 3 месяца (88 календарных дней).

Подрядчик представлял документацию с недостатками, которая потом дорабатывалась по замечаниям Заказчика и уполномоченных органов. При этом Подрядчик отказался устранять замечания Минэкономразвития России к части документации, подлежащей разработке по Договору (ПО), в результате ПО не прошло необходимое согласование и утверждение в Минэкономразвития России и Заказчик своими силами дорабатывал данный раздел документации.

В связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, наличием недостатков в представленных работах и выполнением их не в полном объеме Заказчик применил неустойку (штрафные санкции) в соответствии с условиями договора.

В соответствии с частью 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями. Подрядчик несет всю полноту ответственности за соответствие разработанной документации требованиям действующих нормативных документов.

В силу указанного условия Договора при разработке Плана обустройства Подрядчик должен был руководствоваться, в том числе, Постановлением N 590. Тем более, учитывая то, что данное требование поступило от Минэкономразвития России, согласование документации которым является непосредственным требованием Договора и Технического задания.

О проведении судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ сторонами заявлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска о взыскании долга и неустойки.

Встречное исковое заявление подано об обязании предоставления счет- фактуры в соответствии с п. 5.4, 5.6 Договора N Д-ДРП-14-018 от 30.05.2014 на сумму 16 610 420, 34 руб., с выделением суммы НДС в размере 2 533 792, 94 руб., о взыскании 2 533 792, 94 руб.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Законом.

Абз.2, 3 ч. 2 ст. 169 НК РФ установлены правовые основания для принятия НДС к вычету.

Письмом от 30 декабря 2014 года N 03-07-11/68585 Министерство финансов РФ разъяснило что, согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при реализации товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 3 статьи 168 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичными учетными документами. При этом в соответствии с пунктом 2 данной статьи первичные учетные документы должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления указанных документов и содержание факта хозяйственной жизни. Таким образом, датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав в целях налога на добавленную стоимость признается дата первого по времени составления первичного документа, оформленного на их покупателя (заказчика), перевозчика для доставки товара покупателю, т. е. с момента

подписания акта приема-передачи выполненных работ по Договору.

В соответствии с ч. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ,

услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" суд указал, что в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ для целей взимания налога реализацией товаров (работ, услуг) признается их передача (выполнение, оказание) контрагенту как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

Согласно же п. 15 указанного Постановления установлено, что на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы может являться также день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как следует из статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

На основании положений статьи 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. При осуществлении безналичных расчетов согласно пункту 1 статьи 862 ГК РФ допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Учитывая изложенное, оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Кодекса признается получение денежных средств продавцом или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 12.05.2005 N 167-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Сотовая компания" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможности взимания налога на добавленную стоимость. Дело в том, что НДС, как и

другие налоги, должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика.

В соответствии с требованием ст. ст. 173, 174 НК РФ предусматривает уплату налога с выставленного счета - фактуры, а неуплата налога, в связи с ненадлежащей оплатой выполненных работ АО "КСК", и просрочкой исполнения обязательств по

Договору, предусматривает санкции в отношении налогоплательщика согласно ст. 45, ст. ст. 122, 123 НК РФ.

Однако акт приема-передачи выполненных работ сторонами по настоящее время не подписан, в связи с чем у ООО ТМ "АУРА - архитекторы Малюки" отсутствуют основания к выставлению счета-фактуры.

Кроме того, истец по встречному требованию не доказал каких-либо нарушений его прав.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2016 по делу N А40-182714/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров