Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2017 г. N 05АП-7730/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 июля 2017 г. N Ф03-2460/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

04 мая 2017 г.

Дело N А51-12257/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 26 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шарапова Андрея Михайловича,

апелляционное производство N 05АП-7730/2016

на решение от 19.08.2016

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-12257/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Шарапова Андрея Михайловича (ИНН 250362125223, ОГРН 307250334500040, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 11.12.2007)

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю (ИНН 2503005841, ОГРН 1042501106560, дата регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 26.02.2016 N 0562251 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

при участии:

индивидуальный предприниматель Шарапов Андрей Михайлович: лично, паспорт;

от индивидуального предпринимателя Шарапова Андрея Михайловича: И.В. Ткаченко, по доверенности от 02.08.2016, сроком действия до 02.08.2017, паспорт; Г.Е. Ткаченко, по доверенности от 02.08.2016, сроком действия до 02.08.2017, паспорт;

от Межрайонной ИФНС N 1 по Приморскому краю: Н.В. Щекач, доверенность от 14.04.2017, сроком на 1 год, удостоверение; И.В. Бойченко, по доверенности от 10.01.2017, сроком действия до 31.12.2017, удостоверение; О.Г. Михайлова, по доверенности от 02.11.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шарапов Андрей Михайлович (далее - предприниматель, налогоплательщик, ИП Шарапов А.М.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) от 26.02.2016 N 0562251 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", основанном на нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Решением от 19.08.2016 суд первой инстанции отказал предпринимателю в удовлетворении заявленного требования, не усмотрев наличия допущенных налоговым органом существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки, не рассмотрев при этом доводы налогоплательщика по существу произведенных инспекцией доначислений ввиду несоблюдения им досудебного порядка урегулирования спора в указанной части требований.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Шарапов А.М. обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы настаивал на допущенных налоговым органом существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившихся в непредоставлении предпринимателю возможности личного участия при рассмотрении материалов проверки, необоснованном отказе в удовлетворении мотивированного ходатайства о переносе даты рассмотрения таких материалов. Также, предлагая отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, предприниматель указал на неправомерный отказ суда первой инстанции от рассмотрения требования налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа по существу произведенных инспекцией доначислений по результатам проверки, отметив при этом, что при рассмотрении дела судом первой инстанции в материалы дела представлена копия жалобы, направленной в вышестоящий налоговый орган, об оспаривании предпринимателем решения инспекции по существу доначислений и заявлено ходатайство об отложении судебного заседания до принятия решения УФНС России по Приморскому краю, оставленное судом без удовлетворения.

Обосновывая свою позицию по существу оспариваемого решения, налогоплательщик указал, что в проверяемом периоде предприниматель состоял в договорных отношениях с рядом организаций (4 основных договора (договоры об организации перевозок и договор грузоперевозки), в рамках которых, выступая в качестве перевозчика, оказывал заказчикам услуги по перевозке грузов как самостоятельно на своем автотранспорте, так и с привлечением сторонних организаций и физических лиц на их транспорте. При этом все документы, касающиеся перевозок, оформлялись на имя ИП Шарапова А.М., им выставлялись счета на оплату, на его счет поступали денежные средства, в дальнейшем предприниматель производил расчеты с привлеченными им соисполнителями. Перевозка грузов оформлялась актами казанных услуг и товарно-транспортными накладными. Такая организация деятельности налогоплательщика, по его мнению, подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), в связи с чем в ходе проверки предприниматель уточнил свои налоговые обязательства за проверяемый период (2013, 2014 годы) в части привлекаемых им для осуществления перевозок автомобилей третьих лиц.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней опроверг, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, возражениях на дополнения к апелляционной жалобе.

Позиция налогового органа по существу спора фактически сводится к тому, что в проверяемом периоде ИП Шарапов А.М. являлся налогоплательщиком, применяющим систему налогообложения в виде ЕНВД и налогоплательщиком по общей системе налогообложения.

При этом при доначислении сумм налогов по общей системе налогообложения инспекцией в качестве основы для доначислений приняты договорные отношения предпринимателя с третьими лицами, привлекаемыми им для исполнения своих обязательств перед контрагентами по перевозке грузов. Такие отношения квалифицированы налоговым органом как отношения транспортной экспедиции, не подпадающие по обложение вмененным налогом.

Обсуждая вопрос произведенных доначислений, налогоплательщик в очередных письменных пояснениях скорректировал свою позицию по договору об организации перевозок, заключенному с ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" от 01.09.2012 N Х-056, признал тот факт, что в рамках данного договора предпринимателем помимо осуществления перевозки оказывались услуги по ее организации, в связи с чем на сумму полученного предпринимателем вознаграждения, составившего по данным налогоплательщика 502 200 руб., подлежит начислению налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ). От уплаты НДС на основании статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предприниматель освобожден.

В части остальных договоров, отвечающих требованиям договора перевозки, предприниматель считает доначисления сумм НДФЛ и НДС неправомерными.

Налоговый орган в отношении договора ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" настаивает на невозможности учета в рамках правоотношений, оформленных указанным договором, сумм оплаты, полученных предпринимателем за перевозку на принадлежащем ему автотранспорте, при налогообложении ЕНВД в силу самого характера заключенного договора (транспортной экспедиции) в отсутствие иных договорных отношении в рамках данного договора (договоров перевозки).

При этом при исчислении проверяющими налоговой базы по НДФЛ инспекцией в составе сумм ее уменьшающих учтены все расходы предпринимателя, установленные в ходе проверки, при исчислении НДС за налоговую базу принято все полученное предпринимателем по сделке в силу условий самого рассматриваемого договора (отсутствия в нем условий о сумме вознаграждения экспедитора).

Аналогичную позицию налоговый орган также озвучил в отношении доначислений по договорам с ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея", ООО "Амурский бройлер", ОАО "Хладокомбинат", отметив, что при применении системы налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов налоговое законодательство исходит из физического показателя - количество транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, принадлежащих налогоплательщику, вместе с тем, по данным договорам не все машины, на которых перевозился груз, принадлежали предпринимателю, а исходя их условий представленных договоров, которые из их буквального прочтения относятся к договорам транспортной экспедиции, не имеет значения, кому принадлежал транспорт, используемый для оказания конкретной услуги.

Освободив предпринимателя от уплаты НДС за период с 01.07.2012 по 30.04.2014, за май - июнь 2014 года инспекция начислила налогоплательщику НДС, признав его право на освобождение утраченным. По данным налогоплательщика сумма НДС правомерно доначислена ему только за 3 квартал 2012 года.

Определением от 14.12.2016 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Л.А. Бессчасной на судью Е.Л. Сидорович, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Определением от 01.03.2017 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Солохину Т.А. на судью Л.А. Бессчасную, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Представленные сторонами дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Ходатайство налогоплательщика о допросе свидетелей рассмотрено и с учетом возражений налогового органа отклонено апелляционным судом, поскольку из содержания статьи 88 АПК РФ следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Доказательств того, что указанные лица располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств, предпринимателем суду не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 19.04.2017 объявлялся перерыв до 26.04.2017 до 14 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в присутствии представителей сторон.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Межрайонной ИФНС России N 1 по Приморскому краю в отношении ИП Шарапова А.М. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД, НДС и НДФЛ за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 18.12.2015 N 0561168.

По результатам рассмотрения акта проверки, письменных возражений налогоплательщика, иных материалов проверки, документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителя налогоплательщика заместителем начальника инспекции вынесено решение от 26.02.2016 N 0562251 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предпринимателю доначислен НДФЛ за 2012-2014 годы в общей сумме 744 058 руб., НДС за 1 квартал 2012 года, 2-4 кварталы 2014 года - 1 040 664 руб., начислены пени по НДФЛ в сумме 95 480 руб., по НДС - 158 593 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 74 406 руб., НДС - 98 666 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2012 - 2014 годы в установленный срок в сумме 111 609 руб., по НДС за 2-4 кварталы 2014 года в установленный срок в сумме 148 000 руб. (с учетом снижения инспекцией сумм штрафных санкций в 2 раза).

Не согласившись с данным решением по мотивам несоблюдения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предприниматель обжаловал его в полном объеме в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 27.04.2016 N 13-10/11095 N 13-10/11095 апелляционная жалоба ИП Шарапова А.М. оставлена без удовлетворения.

Далее, будучи несогласным с решением инспекции и результатами его обжалования, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, заявив при рассмотрении дела судом о необходимости проверки решения налогового органа как про процедуре его принятия, так и по существу произведенных доначислений, предоставив в материалы дела жалобу, адресованную в управление, содержащую доводы по о произведенных инспекцией доначислениях, еще не рассмотренную вышестоящим налоговым органом к данному моменту.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки и невозможности рассмотрения требования налогоплательщика по существу доначисленных ему сумм налогов, пеней и штрафов по мотивам несоблюдения последним досудебного порядка урегулирования спора.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, а также письменных дополнений и пояснений сторон по делу, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующего.

Исходя из разъяснений пункта 67 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 57) при толковании пункта 2 статьи 138 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный пунктом 2 ст. 138 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что при подаче апелляционной жалобы на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик обжаловал решение инспекции в полном объеме как вынесенное с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции налогоплательщиком в письменном виде представлены дополнительные основания к заявлению, фактически сводящиеся к изложению его позиции по существу принятого инспекцией решения в части доначислений налогов, пеней и штрафов, а также в материалы дела представлена жалоба, поданная предпринимателем в вышестоящий налоговый орган в порядке части 2 статьи 139 НК РФ с изложенными в ней доводами по содержащимся в оспариваемом решении доначислениям.

Таким образом, в рассматриваемом случае сложилась ситуация, при которой в первоначально поданной в управление апелляционной жалобе налогоплательщик привел доводы только по процедуре рассмотрения материалов проверки, но фактически обжаловал решение в полном объеме без указания на несогласие с решением только в конкретной его части, а в судебном заседании суда первой инстанции привел доводы, в апелляционной жалобе не указанные, относящиеся к произведенным инспекцией доначислениям, но, тем не менее, отраженные в жалобе поданной им в вышестоящий налоговый орган.

При изложенных обстоятельствах коллегия апелляционного суда считает, что суд первой инстанции неправомерно не рассмотрел доводы налогоплательщика в отношении привлечения его к ответственности и доначисления сумм налогов и пеней.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде с 1 квартала 2012 года по 1 квартал 2014 года включительно ИП Шарапов А.М. применял ЕНВД по двум деятельности: деятельность автомобильного грузового транспорта (ОКВЭД 60.24) и услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств (ОКВЭД 50.20), с 2 квартала 2014 года - ЕНВД применялось только в отношении деятельности автомобильного грузового транспорта.

В проверяемом периоде у предпринимателя одновременно числилось от 2 до 6 грузовых автомобилей, одновременно работало до 3 работников в должности "водитель-экспедитор", а именно: 2012 году - Ковалев Э.К., Смирнов Е.Е., Гамзин Е.Ю., в 2013 году - Проценко С.А., Смирнов Е.Е., Гамзин Е.Ю., в 2014 году - Проценко С.А., Смирнов Е.Е., Шарапов С.М.

В ходе проверки инспекцией не установлено нарушений в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет вмененного налога.

Вместе с тем, в проверяемом периоде на расчетный счет налогоплательщика от различных контрагентов - предпринимателей и юридических лиц поступали денежные средства за оказанные услуги по грузоперевозкам, при этом основными его контрагентами являлись ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки", ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея", ООО "Амурский бройлер" и ОАО "Хладокомбинат". С указанными лицами предпринимателем заключены договоры транспортной экспедиции от 01.09.2012 N Х-056, перевозки грузов (72 договора в период с февраля по декабрь 2014 года), об осуществлении грузоперевозок от 24.01.2011, на перевозку груза автомобильным транспортом от 15.08.2011, соответственно.

Все указанные договоры квалифицированы налоговым органом как договоры транспортной экспедиции, что исключает применение специального налогового режима в виде ЕНВД, в связи с чем по сделкам с вышеуказанными контрагентами предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения.

Так, по условиям договора транспортной экспедиции от 01.09.2012 N Х-056, заключенного предпринимателем (Экспедитором) с ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" (Клиентом), Экспедитор обязался выполнить или организовать выполнение определенных настоящим Договором транспортно-экспедиционных услуг Клиенту. В обязанности Экспедитора по договору входило, в частности заключение необходимых договоров для оказания требуемых услуг, консультирование Клиента по вопросам повышения эффективности организации грузоперевозок, погрузо-разгрузочных работ, оформления документов, уплата за свой счет требуемых сборов, связанных с осуществлением перевозок, осуществление оперативного контроля за ходом перевозок. Дополнительным соглашением к Договору он дополнен определением понятия водитель - представитель Экспедитора, исполняющий его обязанности и осуществляющий свою деятельность на основании договора/доверенности. Ответственность за действия водителя полностью несет экспедитор.

Стоимость услуг Экспедитора по Договору определяется в виде тарифов, указанных в Приложении N 2 к Договору. Стоимость услуг (тарифы) включает в себя компенсацию всех расходов, понесенных экспедитором при оказании услуг по настоящему Договору.

Расчеты между Экспедитором и Клиентом за оказанные услуги производятся на основании выставляемых экспедитором счетов с приложением счета-фактуры, акта оказанных услуг, реестра, а также товарно-транспортной накладной, товарной накладной с отметками грузополучателя.

По договорам перевозки грузов, заключенным предпринимателем (Перевозчиком) с ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея" (Отправителем) в обязанности Перевозчика входила доставка вверенного ему отправителем груза, указанного в соответствующей товарно-транспортной накладной в пункт назначения, указанный в договоре, и выдача его управомоченному на получение груза лицу.

Тарифы на оплату услуг предусмотрены пунктами 1.1 Договоров. Расчет за оказанные услуги производится на основании тарифов и объема грузоперевозок, подтвержденного актом выполненных работ.

Договором об осуществлении грузоперевозок от 24.01.2011, заключенным с ООО "Амурский бройлер" (Заказчиком) ИП Шарапов А.М. определен как Экспедитор, в обязанности которого входит организовывать по заявкам Заказчика за вознаграждение выполнение услуг, связанных с перевозкой груза автотранспортом.

Приложениями к Договору сторонами согласованы тарифы на перевозку грузов. Оплата услуг Экспедитора производится на основании товарно-транспортной накладной счета-фактуры, счета и акта об оказании услуг.

В соответствии с договором на перевозку груза автомобильным транспортом от 15.08.2011 предприниматель (Перевозчик) обязался за вознаграждение и а счет ОАО "Хладокомбинат" (Клиента) выполнить или организовать выполнение определенных настоящим договором услуг, связанных с перевозкой грузов Клиента автомобильным транспортом, включая получение груза, проверку его количества и состояния, транспортировку груза на склад, осуществление перевозки груза на собственном автомобильном транспорте, проведение погрузо-разгрузочных работ.

Дополнительными соглашениями к Договору определена стоимость услуг Перевозчика.

Во исполнение принятых на себя обязательств по вышеуказанным договорам ИП Шарапов А.М., выступая в качестве Клиента/Заказчика, заключил ряд договоров с Перевозчиками, а том числе договор на оказание автотранспортных услуг с ООО АвтоРефТранс", договоры на перевозку грузов автомобильным транспортом с ООО "Тандем", индивидуальными предпринимателям Никандровым Е.Г., Паторовым В.В., Москвиным Б.С., Кузнецовым А.В., Пак В.А., Крачковским П.П., Некрасовой О.А., Колмаковым В.А., Герасимовичем Д.Ю., Шевченко И.В., Кукушкиной Р.Ф., Казаковым Л.Н., Санниковым Е.В., Поляковым С.В., Щебеньковым А.А., Басараб С.Г., Деминым С.Н., Крестьяниновым А.В., Шелегиным Э.В. Банновым А.А., Суглиным С.А., Прохоровым Ф.Н., Середой И.В., Гонтаренко П.А., Тумаевым Н.Г., Молдожановым А.М., договор перевозки груза с ИП Торгашовым С.Г., договор перевозки грузов автомобильным транспортом с ИП Лондаревым А.В., предметом которых являлось оказание услуг, связанных с перевозкой грузов Клиента/Заказчика собственным транспортом.

По условиям указанных договоров Перевозчики обязались доставить вверенный им Заказчиком груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу, а Заказчик - уплатить за перевозку установленную плату. Оплата производилась на основании счетов и актов на выполнение работ-услуг.

Согласно представленным письменным пояснениям Перевозчиков по данным договорам, а также актам выполненных работ и счетам налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде, выполняя работы по договорам, заключенным с ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки", ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея", ООО "Амурский бройлер" и ОАО "Хладокомбинат", предприниматель действовал от своего имени как лично с использованием принадлежащего ему грузового автотранспорта, так и с привлечением третьих (соисполнителей) в качестве организатора грузоперевозок. При этом лица, привлеченные ИП Шараповым А.М., для выполнения перевозок, также как предприниматель, представляли в налоговый орган декларации по ЕНВД по виду деятельности - "Деятельность автомобильного грузового транспорта". Расчеты с привлеченными ИП Шараповым А.М. предпринимателями и юридическими лицами производились им по факту расчета с ним основных контрагентов.

Доказательств того, что транспортные средства данных предпринимателей и организаций использовались Шараповым А.М. при оказании услуг перевозки на правах аренды, безвозмездного пользования или ином праве владения (пользования), материалы дела не содержат и предпринимателем не представлено.

Так, пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами город федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата единого налога индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов налогообложения налогом на имущество физических лиц, включенных в перечень, определяемый в соответствии с пунктом 7 статьи 378.2 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных абзацем вторым пункта 10 статьи 378.2 данного Кодекса) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) (пункт 4 статьи 346.26 НК РФ)

В пункте 2 статьи 346.26 НК РФ указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений НК РФ следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный НК РФ перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных во времени данных.

На территории муниципального образования - городской округ Большой Камень система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Думы ЗАТО г. Большой Камень от 06.10.2005 N 366-р "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории городского округа Большой Камень".

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346 НК РФ применение специального налогового режима установлено, в частности в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Таким образом, система налогообложения в идее ЕНВД применительно к указанному виду деятельности подлежит применению при следующих условиях, рассматриваемых в совокупности:

- автотранспортные услуги выражены именно в перевозке пассажиров и (или) грузов;

- такая перевозка осуществляется исключительно на транспортных средствах, находящихся у налогоплательщика на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения), предназначенных для оказания автотранспортных услуг;

- налогоплательщик соблюдает ограничение по количестве и типу транспортных средств (в общем не более 20 единиц автобусов, легковых и грузовых автомобилей), находящихся во владении и пользовании у последнего на соответствующем праве.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 295-О-О дано толкование подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, которое предполагает, что применение специального режима налогообложения (ЕНВД) связывается законодателем не с эксплуатацией транспортных средств, а с правом собственности или иным правом (пользования, владения и (или) распоряжения) на транспортные средства, предназначенных для оказания таких услуг.

Данное толкование определяет порядок определения количества транспортных средств в целях возможности применения ЕНВД для такого вида деятельности, как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов.

Под количеством имеющихся на праве собственности или ином праве (владения, пользования и (или) распоряжения) автотранспортных средств следует понимать количество автотранспортных средств, предназначенных для оказания платных услуг по перевозке пассажиров и грузов, находящихся у налогоплательщиков на балансе, либо арендованных (полученных), в том числе по договору лизинга и субаренды, в целях осуществления данной предпринимательской деятельности.

В тоже время, что именно понимается под автотранспортными услугами по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями ни названная глава, ни иные нормы налогового законодательства не раскрывают.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 784 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Согласно статьям 785, 786 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Из изложенного следует вывод о том, что в целях налогообложения ЕНВД деятельность налогоплательщиков по оказанию автотранспортных услуг следует понимать, как осуществление исполнителем (перевозчиком) по заданию заказчика услуги, заключающейся в доставке вверенного ему отправителем (заказчиком) груза в пункт назначения.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, данный термин применим лишь к тем отношениям, в ходе которых налогоплательщик самостоятельно своим транспортом, либо транспортом, имеющимся на ином праве (владения, пользования и (или) распоряжения), осуществляет по заданию заказчика услуги, заключающейся в доставке вверенного ему отправителем (заказчиком) груза в пункт назначения.

Апелляционная коллегия отмечает, что действующее законодательство не устанавливает ограничений для исполнения хозяйствующим субъектом принятого обязательства по перевозке грузов силами третьего лица на собственном транспорте при условии, если из условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

При этом необходимо учитывать, что при привлечении третьего лица со своим транспортом (субисполнителя) у исполнителя по договору перевозки с заказчиком каких-либо прав на транспортные средства реального исполнителя (третьего лица) перевозки не возникает.

Также исполнитель по договору перевозки в таких правоотношениях фактически становится организатором процесса оказания услуг по перевозке груза. Деятельность в виде оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов силами третьего лица, то есть посредством транспортных средств, не принадлежащих налогоплательщику на каком-либо праве, положениями главы 26.3 НК РФ в целях применения специального налогового режима не предусмотрена.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ вышеуказанные документы применительно к спорным правоотношениям и сложившиеся между сторонами действительные отношения в совокупности, коллегия приходит к выводу о том, что в рамках заключенных договоров с заказчиками соответствующий объем перевозок груза Шарапов А.М. осуществил силами и средствами третьих лиц (индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), являясь фактически организатором автотранспортных услуг между заказчиками и реальными исполнителями (его субисполнителями).

Поскольку перевозка грузов в данной части в действительности производилась третьими лицами на их транспорте, то, как указывалось выше, такая деятельность предпринимателя по оказанию автотранспортных услуг в силу императивных положений пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не подлежит обложению ЕНВД.

Имеющийся документооборот и фактические правоотношения опровергают возражения предпринимателя по существу спора и его доводы о соблюдении требований налогового законодательства в указанной части.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем в проверяемом периоде деятельность по оказанию автотранспортных услуг посредством третьих лиц (субисполнителей на их транспорте) подлежит налогообложению по общему режиму, а, следовательно, заявитель является плательщиком НДФЛ и НДС.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 227 НК РФ ИП Шарапов А.М. не исчислял и не уплачивал НДФЛ с сумм доходов, полученных им от осуществления предпринимательской деятельности по организации грузовых перевозок.

В соответствии со статьей 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ (13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218- 221 данного Кодекса.

Согласно статье 223 НК РФ под датой получения дохода в денежной форме понимается день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

Сумма НДФЛ исчисляется по итогам налогового периода (календарного года) как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (статьи 216, 225 НК РФ).

В соответствии со статьей 221 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Раздельный учет доходов и расходов, относящихся к разным системам налогообложения, предпринимателем не велся, что нашло отражение в оспариваемом решении.

Из материалов дела следует, что налоговые обязательства в целях исчисления НДФЛ и НДС определены инспекцией на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ расчетным путем на основании информации о движении денежных средств на расчетном счете предпринимателя, документов, представленных контрагентами налогоплательщика (акты выполненных работ, счета, заказы на перевозку грузов, товарно-транспортные накладные).

Так, в ходе налогового контроля проверяющие произвели анализ банковской выписки предпринимателя за 2012-2014 годы, по результатам которого установлено, что в проверяемом периоде на расчетный счет предпринимателя поступили денежные средства:

- в 2012 году от ООО "Амурский бройлер" в сумме 486 799 руб. включая 369 455 руб. за услуги по организации грузоперевозок, от ОАО "Хладокомбинат" в сумме 10 909 531 руб. включая 300 000 руб. за услуги по организации грузоперевозок;

- 2013 году от ООО "Амурский бройлер" в сумме 1 277 963 руб. включая 822 599 руб. за услуги по организации грузоперевозок, от ОАО "Хладокомбинат" в сумме 12 967 300 руб. включая 4 242 650 руб. за услуги по организации грузоперевозок;

- в 2014 году от ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" в сумме 15 554 500 руб., включая 3 977 500 руб. за услуги по организации грузоперевозок, от ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея" в сумме 2 346 341 руб., включая 1 868 146 руб. за услуги по организации грузоперевозок, от ООО "Амурский бройлер" в сумме 761 494 руб. включая 647 326 руб. за услуги по организации грузоперевозок, от ОАО "Хладокомбинат" в сумме 8 725 702 руб. включая 1 141 700 руб. за услуги по организации грузоперевозок.

Всего за проверяемый период установлена оплата услуг по организации перевозки грузов в сумме 13 369 376 руб. (без учета НДС).

Указанная сумма учтена налоговым органом при определении налоговой базы по НДФЛ в качестве доходов предпринимателя за 2012-2014 годы и признана инспекцией выручкой, полученной от осуществления деятельности по организации грузовых перевозок, подлежащей обложению НДС.

При этом налоговый орган, квалифицировав договоры с вышеуказанными контрагентами налогоплательщика как договоры транспортной экспедиции, для целей налогообложения по общей системе принял все полученные предпринимателем доходы безотносительного того, на каком транспортном средстве и чьи водителем оказывались данные услуги.

При исследовании информации банков о движении денежных средств на расчетных счетах предпринимателя инспекцией установлены расходы налогоплательщика, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, включая затраты на запчасти, ГСМ, техобслуживание, шины, аренду, страхование, автоуслуги и др., составили в 2012 году - 3 975 452 руб., в 2013 году - 4 294 946 руб., в 2014 году - 37 760 562 руб.

При наличии указанных показателей доля расходов в общей сумме полученных доходов в 2012 году составила - 4,28%, в 2013 году - 56,69%, в 2014 году - 62,16%.

В итоге общая сумма расходов предпринимателя по данным проверки, подлежащих принятию в целях налогообложения, составила 28 653 руб. - за 2012 год, 2 871 490 руб. - за 2013 год и 4 745 712 руб. за 2014 год.

Таким образом, с учетом действующей в проверяемом периоде налоговой ставки 13%, неуплата НДФЛ по данным инспекции составила 83 304 руб. - за 2012 год, 285 189 руб. за 2013 год и 375 565 руб. - за 2013 год, всего: 744 058 руб.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом обложения НДС признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 названного Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (статья 166 НК РФ).

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 указанного Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Как уже указывалось выше, при исчислении сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, инспекция исходила из суммы выручки, полученной от осуществления деятельности по организации грузовых перевозок, в сумме 13 369 376 руб.

Право налогоплательщика на получение налоговых вычетов по НДС в ходе проверки инспекцией не подтверждено ввиду того, что указанный объем выручки определен расчетным путем, и у налогоплательщика отсутствует раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Исходя из ставки НДС 18 % сумма налога с выручки, полученной от предпринимательской деятельности ИП Шарапову А.М. проверкой доначислен НДС в сумме 2 406 488 руб. Также на основании представленных налогоплательщиком уведомлений об использовании права на освобождение от исполнения обязанности налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, с приложением обосновывающих документов инспекция признала право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС за период с 01.07.2012 по 30.06.2013, с 01.07.2013 по 30.04.2014. В связи с этим налогооблагаемая выручка за проверяемый период составила 5 781 469 руб., а сумма НДС к уплате - 1 040 664 руб.

Отношения сторон при оказании экспедиционных услуг регулируются нормами главы 41 ГК РФ.

Согласно статье 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Сторонами договора транспортной экспедиции являются экспедитор и клиент. В роли экспедитора могут выступать специализированные организации, индивидуальные предприниматели, осуществляющие транспортно-экспедиционное обслуживание, непосредственно сам перевозчик (пункт 2 статьи 801 ГК РФ).

Существенным условием договора транспортной экспедиции является его предмет, в качестве которого выступают услуги, связанные с перевозкой груза, либо организация выполнения таких услуг (сама перевозка, в предмет договора транспортной экспедиции не входит).

При этом услуги, оказываемые экспедитором, можно разделить на основные (связанные с перевозкой груза) и дополнительные, которые могут содержаться в договоре, а могут и отсутствовать в нем. К числу основных услуг относятся: организация перевозки груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, заключение экспедитором от имени клиента или от своего имени договоров перевозки груза, оформление заказов и заявок на подачу транспортных средств под погрузку; обеспечение отправки и получения груза и т.п.

В качестве дополнительных услуг экспедитор может взять на себя получение требующихся для экспорта и импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, а также может осуществлять проверку количества и состояния груза, его погрузку и выгрузку, хранение груза, его получение в пункте назначения, маркировку и затаривание груза, проверку состояния упаковки, складирование, а также совершение других операций с грузом (пункт 1 статьи 801 ГК РФ).

Также к существенным условиями договора транспортной экспедиции в силу статьи 801 ГК РФ относятся сведения о грузе и об условиях его перевозки (маршрут, грузоотправитель, грузополучатель), а также иная информация, необходимая для исполнения договора транспортной экспедиции.

Пунктом 2 статьи 801 ГК РФ предусмотрено, что правила главы 41 ГК РФ распространяются и на случаи, когда в соответствии с договором транспортной экспедиции обязанности экспедитора исполняются перевозчиком.

Порядок осуществления транспортно-экспедиционной деятельности определен Федеральным законом от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" (далее - Закон N 87-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона N 87-ФЗ клиент в порядке, предусмотренном договором транспортной экспедиции, обязан уплатить причитающееся экспедитору вознаграждение, а также возместить понесенные им расходы в интересах клиента.

Экспедиторскими документами в соответствии с Правилами транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 08.09.2006 N 554 (далее - Правила N 554), являются: поручение экспедитору; экспедиторская расписка; складская расписка.

Согласно пункту 7 Правил N 554 экспедиторские документы являются неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции.

В зависимости от характера транспортно-экспедиционных услуг, в том числе при перевозках груза в международном сообщении, сторонами договора транспортной экспедиции может быть определена возможность использования экспедиторских документов, не указанных в пункте 5 настоящих Правил (пункт 6 Правил N 554).

При налогообложении доходов экспедитора-посредника применению подлежат специальные нормы, установленные налоговым законодательством в отношении посреднической деятельности.

При налогообложении прибыли следует учитывать нормы подпункта 9 пункта 1 статьи 251 и пункта 9 статьи 270 НК РФ. В соответствии с указанными положениями налогового законодательства посредники не учитывают при налогообложении прибыли имущество (в том числе денежные средства), поступившее к ним или переданное ими в связи с исполнением договорных обязательств по посредническим сделкам, а также в счет возмещения или оплаты затрат за счет заказчика посреднических услуг.

Иными словами, в целях налогообложения прибыли у посредника-экспедитора доходом признается только сумма его вознаграждения, полученного им при выполнении транспортно-экспедиционных услуг.

При налогообложении налогом на добавленную стоимость экспедитор-посредник на основании пункта 1 статьи 156 НК РФ определяет налоговую базу как сумму дохода, полученную им в виде вознаграждения (любых иных доходов) при исполнении договора транспортной экспедиции.

Так как реализация услуг на территории Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ является объектом налогообложения, при оказании транспортно-экспедиционных услуг экспедитор обязан предъявить клиенту сумму налога к уплате.

Как видно из материалов дела, квалифицируя договоры предпринимателя со спорными контрагентами в качестве договоров транспортной экспедиции, налоговый орган исходил из содержания представленных на проверку договоров, а также документов, полученных им по результатам встречных проверок.

Так, представленные товарно-транспортные накладные содержат, в частности ФИО водителя, марку транспортного средства, государственный номерной знак, реквизиты доверенностей, выданных ИП Шараповым А.М. водителям-экспедиторам, в транспортном разделе указана транспортно-экспедиционная компания - "ИП Шарапов", акты приемки выполненных работ содержат номера товарно-транспортных накладных, маршрут доставки груза, количество рейсов и стоимость услуг, счета за оказанные услуги содержат сведения о маршруте перевозки, номера товарно-транспортных накладных и стоимость оказанных услуг.

По утверждению инспекции, согласно предложенной ею квалификации сложившихся между налогоплательщиком и его контрагентами правоотношений, а также в отсутствие в представленных на проверку договорах условия о вознаграждении экспедитора и его размере, отсутствие сведений о том, что предприниматель перевыставлял своим Клиентам/Заказчикам счета на оплату услуг перевозчиков, налоговый орган в целях налогообложения принял все поступившее на счет предпринимателя за оказанные услуги, имея в виду также то, что все документы в рамках спорных договоров оформлялись на ИП Шарапова А.М.

Изложенное не позволило налоговому органу при исчислении сумм НДФЛ и НДС за проверяемый период исключить из налогооблагаемой базы по данным налогам суммы, полученные предпринимателем при осуществлении им перевозки своим транспортном, привлеченными водителями и водителями, состоявшими с ним в трудовых отношениях, подлежащие налогообложению ЕНВД, а также суммы, хоть и полученные Шараповым А.М. за оказанные услуги по перевозке грузов от его Клиентов/Заказчиков, но впоследствии уплаченные (частично) непосредственным исполнителям услуг.

Такая ситуация не может быть признана коллегией отвечающей целям налогового контроля по установлению действительного объема налоговых обязанностей налогоплательщика.

Согласно статье 89 НК РФ целью выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов (сборов) на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения (статья 89 НК РФ).

В связи с этим, при осуществлении налогового контроля посредством выездной налоговой проверки деятельности налогоплательщика (плательщика сбора) проверяется полнота и всесторонность деятельности хозяйствующего субъекта с учетом всех документов и фактов, относящихся к проверяемым налогам и периодам.

В целях проверки данных обстоятельств налоговому органу в соответствии с НК РФ предоставлено право истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, осуществлять осмотр помещений и территорий, допрашивать свидетелей, проводить экспертизы, встречные проверки, а также иные мероприятия налогового контроля, предусмотренные названным Кодексом.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта, возлагается на соответствующий государственный орган.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия не может признать обоснованным порядок произведенных инспекцией доначислений сумм НДФЛ и НСД. Избранный налоговым органом подход признается судебной коллегией методологически неверным.

Так, апелляционным судом установлено, что при оказании услуг по перевозке грузов для ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки", ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея", ООО "Амурский бройлер" и ОАО "Хладокомбинат" предприниматель как выступал в качестве перевозчика (оказывал услуги на своем транспорте), так и привлекал для осуществления перевозок третьих лиц.

При этом нарушений со стороны предпринимателя в части ЕНВД, касающихся, в том числе требований о величине физического показателя (количество транспортных средств), в проверяемом периоде инспекцией не установлено.

Из материалов дела, пояснений налогового органа, данных в судебных заседаниях, а также представленных в материалы дела письменных пояснений следует, что в 2012 году по контрагенту ОАО "Хладокомбинат" ИП Шараповым А.М. (водители Турушков А.А., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Т395АН, Гамзин Е.Ю., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Н079ЕТ) оказаны услуги на сумму 104 000 руб.

В 2013 году по контрагенту ОАО "Хладокомбинат" ИП Шараповым А.М. (водители Турушков А.А., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Т395АН, Гамзин Е.Ю., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Н079ЕТ, Срыбный В.В.., а/м марки Скания, г/н А443УС, Шарапов А.М., а/м марки Вольво, г/н А106СХ) оказаны услуги на сумму 1 004 750 руб.; по контрагенту ООО "Амурский бройлер" ИП Шараповым А.М. (водители Кожевников В.Ю., а/м марки Интернационал, г/н Н079ЕТ, Рудой А.И., а/м марки Скания, г/н А443УС) оказаны услуги на сумму 76 915,25 руб.

В 2014 году по контрагенту ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" ИП Шараповым А.М. (водители Рудой А.И., Смирнов Е.Е., Рузин Н.А., Череватенко Н.А., Кухарев С.Г., а/м марки Скания, г/н А443УС, Череватенко Н.А., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Н079ЕТ) оказаны услуги на сумму 1 672 500 руб.; по контрагенту ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея" ИП Шараповым А.М. (водители Рузин Н.А., Череватенко Н.А., а/м марки Скания, г/н А443УС) оказаны услуги на сумму 208 090,63 руб.; по контрагенту ОАО "Хладокомбинат" ИП Шараповым А.М. (водители Гамзин Е.Ю., а/м марки Фрейтлайнер, г/н Н079ЕТ, Череватенко Н.А., Кухарев С.Г., а/м марки Скания, г/н А443УС) оказаны услуги на сумму 720 300 руб.

Таким образом, в проверяемом периоде предпринимателем на принадлежащих ему транспортных средствах водителями, состоящими с ним трудовых отношениях (Смирнов Е.Е. и Гамзин Е.Ю.), а также водителями, привлеченными, в рамках разовых устных сделок оказано услуг на общую сумму 3 786 556 руб.

Указанные данные по таблицам инспекции, содержащимся в оспариваемом решении и письменных дополнениях, подтверждены налогоплательщиком.

Данные суммы, будучи доходами предпринимателя от осуществления им деятельности в рамках специального налогового режима в виде ЕНВД, не подлежат налогообложению по общей системе.

Позиция налогового органа относительно того, что транспортное средство г/н А443УС не находилось в собственности Шарапова А.М., не принадлежало ему на ином законном праве, не может принята во внимание апелляционным судом, поскольку из материалов дела следует, что указанное транспортное средство использовалось предпринимателем в своей деятельности, перевозки на нем осуществлял его работник - Смирнов Е.Е., что подтверждается протоколами его допросов от 09.02.2016, от 18.02.2016, также на данном транспортном средстве перевозки осуществляли привлеченные предпринимателем водители (Рудой А.И., Степанов А.С., Рузин Н.А., Кухарев С.Г., Череватенко Н.А., Срыбный В.В.). Факт того, что указанным транспортным средством предприниматель распоряжался в отсутствие каких-либо договорных отношений на данный автомобиль подтвержден им самим в судебном заседании.

Кроме того, налоговый орган собственника указанного транспортного средства не установил, доказательств того, что оно использовалось привлеченными предпринимателем для осуществления перевозок третьими лицами, инспекцией не представлено.

Ссылка налогового органа на то, что транспортное средство г/н Н079ЕТ не принадлежало предпринимателю с 13.02.2014, также не принимается судебной коллегией, поскольку доказательств отсутствия указанного автомобиля в распоряжении предпринимателя по состоянию на 04.04.2014 инспекцией не представлено (ТТН N 59562 от 04.04.2014, водитель Череватенко Н.А.).

Следуя позиции налогового органа, налогоплательщик представил в материалы дела анализ доходов предпринимателя от экспедиторской деятельности, полученных по вышеуказанным спорным контрагентам, согласно которому исходя из установленной инспекцией в решении доли расходов в общей сумме полученных доходов (в 2013 году - 56,69%, в 2014 году - 62,16%), а также данных первичных документов (при наличии) исчислил сумму, приходящуюся на оплату услуг фактического перевозчика груза, разницу сумм оплаты за услуги по перевозке, поступившую на счет предпринимателя, и стоимости услуг перевозчика указал в качестве вознаграждения экспедитора.

Такой порядок расчета, когда действительная сумма выручки предпринимателя определена за вычетом сумм хоть и поступивших на счет ИП Шарапова А.М., но фактически причитающихся перевозчикам грузов и перечисленных им предпринимателем, признается судебной коллегией обоснованным.

Из приведенных расчетов, проверенных судом, усматривается, что сумма, полученная предпринимателем в качестве вознаграждения экспедитора по сделке с ОАО "Вимм-Билль-Данн Напитки" составляет 715 660 руб. (признается налогоплательщиком в качестве суммы, полученной им по договору транспортной экспедиции, подлежащей налогообложению на общей системе), по сделкам с ОАО "Благовещенская кондитерская фабрика "Зея" - 510 873,76 руб., по сделке с ООО "Амурский бройлер" - 792 759,26 руб., по сделке с ОАО "Хладокомбинат" - 1 478 871,39 руб.

Методология указанных расчетов налоговым органом не оспорена.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия считает, что в рассматриваемом случае между предпринимателем и спорными контрагентами наряду с отношениями по перевозке грузов имели место отношения по организации перевозок, когда ИП Шарапов А.М. (Экспедитор/Перевозчик) для выполнения принятых на себя обязательств по перевозке грузов Клиентов/Заказчиков ввиду отсутствия достаточного количества транспортных средств и работников привлекал для их перевозки иных лиц (индивидуальных предпринимателей и организации), то есть фактически организовывал такие перевозки.

Исходя из вышеприведенных норм права, касающихся налогообложения доходов экспедитора-посредника, апелляционная коллегия считает, что налогообложению по общей системе в данном случае подлежит доход/выручка предпринимателя Шарапова А.М., полученная им в качестве вознаграждения экспедитора, составляющая 3 498 164,41 руб., в том числе 541 253,96 руб. - за 2012 год, 1 400 692,75 руб. - за 2013 год, 1 556 217,69 руб. - за 2014 год.

Таким образом, сумма НДФЛ к уплате за 2012 год составит - 70 363 руб., за 2013 год - 182 090 руб., за 2014 год - 202 308 руб.

Согласно пункту 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Таким образом, в общем случае организации и индивидуальные предприниматели получают право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, после подачи вышеуказанного уведомления (документов) и при соответствии размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом.

Для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю становится известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС нормами НК РФ не предусмотрен.

Однако как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 24.09.2013 N 3365/13, отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем.

Но возможность реализации указанного права не отменяет порядок его реализации, - путем подачи соответствующего заявления и обосновывающих его документов).

Как следует из материалов дела, предпринимателем в налоговый орган представлены уведомления об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС на 12 последовательных календарных месяцев, начиная с 01.07.2012, с 01.07.2013 и с 01.07.2014, соответственно, с приложением выписок из книги продаж и книги учета доходов и расходов за соответствующие периоды.

Согласно тексту оспариваемого решения налогоплательщику на основании представленных им документов предоставлено освобождение от исполнения обязанностей по исчислению и уплате НДС за период с 01.07.2012 по 30.06.2013, с 01.07.2013 по 30.04.2014.

Вместе с тем, как обоснованно указано налогоплательщиком и не подтверждено налоговым органом, в налогооблагаемую базу по НДС инспекцией включен как доход предпринимателя от экспедиторской деятельности, так и от деятельности по осуществлению предпринимателем перевозок грузом на своем автотранспорте.

Указанная позиция в силу вышеизложенного признана апелляционным судом неправомерной.

При этом из анализа сумм доходов предпринимателя, полученных от осуществления им своей деятельности, определенных расчетным путем, и экспедиторского вознаграждения, размер которого установлен на основании имеющихся в материалах дела документов, за период с 01.07.2013 по 31.12.2014 сумма полученного дохода от оказания ИП Шараповым А.М. экспедиторских услуг за три предшествующих последовательных календарных месяца не превысила в совокупности двух миллионов рублей, в связи с чем налогоплательщик не может быть признан утратившим право на освобождение от уплаты НДС.

Факт соответствия размера выручки налогоплательщика в конкретных налоговых периодах предельному уровню, установленному законом для целей применения рассматриваемого освобождения, налоговым органом документально не опровергнут.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия признает неправомерным доначисление предпринимателю НДС за 1 квартал 2012 года (частично), 2-4 кварталы 2014 года.

Доначисление налогоплательщику НДС за 1 квартал 2012 года в сумме 33 770 руб. по ОАО "Хладокомбинат" предпринимателем признается и не оспаривается.

Принимая во внимание установленные и документально подтвержденные нарушения законодательства о налогах и сборах, инспекция правомерно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ и по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ и НДС.

Из положений пункта 1 статьи 21 и пункта 1 статьи 23 НК РФ в их взаимосвязи следует, что налогоплательщик должен не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из налогового законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей и требований закона.

Суд не установил объективных причин, препятствующих Шарапову А.М. соблюсти правила, за нарушение которых НК РФ предусмотрена налоговая ответственность.

Отсутствуют в материалах дела и доказательства принятия заявителем по делу каких-либо мер, направленных на надлежащее исполнение своих обязанностей как налогоплательщика.

Таким образом, действия (бездействие) ИП Шарапова А.М., повлекшие непредставление налоговой отчетности по НДФЛ и неуплату в установленный срок налоговых платежей в соответствии с общим режимом налогообложения, носят виновный характер.

Ссылки предпринимателя на письма Минфина РФ от 28.12.2010 N 03-11-06/3/173, от 27.06.2011 N 03-11-06/3/75, от 10.10.2012 N 03-11-06/3/69, апелляционный суд не принимает, поскольку фактически налогоплательщик не руководствовался разъяснениями компетентного органа. Как установлено судом, при исчислении ЕНВД в проверяемом периоде заявителем не учитывались транспортные средства третьих лиц, уточненные декларации по ЕНВД за 2013, 2014 годы представлены ИП Шараповым А.М. после завершения проверки (26.01.2016), в соответствии с данными декларациями налогоплательщиком незначительно увеличен физический показатель (количество используемых транспортных средств), сумма исчисленного налога, соответственно, увеличена на 43 994 руб. На основании изложенного обстоятельства, исключающие вину предпринимателя в совершении вмененных налоговых правонарушений, отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 119 НК РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Пунктом 1 статьи 122 Кодекса установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 11-П от 15.07.1999, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости в сфере публично-правовой ответственности, предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения налоговый орган или суд, рассматривающий дело, устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, прямо не предусмотренные статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Как указано в пункте 16 Постановления N 57, если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 НК РФ), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой названного Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено суду.

Таким образом, само по себе применение смягчающих обстоятельств налоговым органом не означает невозможность их применения судом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом пояснений предпринимателя, данных при рассмотрении дела, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для применения пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ исходя из отсутствия у предпринимателя умысла на совершение правонарушения, его пояснений о добросовестном заблуждении в части применения специального режима налогообложения в отношении всей осуществляемой им деятельности и его финансового положения налогоплательщика.

На основании изложенного, а также учитывая произведенную корректировку недоимки по НДФЛ и НДС, коллегия приходит к выводу, что предприниматель правомерно подвергнут налоговой ответственности в размере 34 107 руб. штрафа с учетом уменьшения санкции в два раза по пункту 1 статьи 119 НК РФ по НДФЛ (454 761 руб. х 30% / 2 / 2), в размере 22 738 руб. штрафа с учетом уменьшения санкции в два раза по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДФЛ (454 761 руб. х 20% / 2/ 2). К налоговой ответственности по НДС налогоплательщик не может быть привлечен ввиду истечения срока привлечения к ответственности.

Вопреки доводам апеллянта, нарушений существенных условий процедуры рассмотрения инспекцией материалов выездной налоговой проверки апелляционным судом не установлено.

При этом фактически позиция налогоплательщика в рамках настоящего спора в указанной части сводится к непредоставлению инспекцией предпринимателю права лично присутствовать при рассмотрении материалов проверки.

Вместе с тем, следует из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки от 04.09.2015 N 1732 и справка о проведенной выездной налоговой проверке от 02.11.2015 N 05/633 вручены представителю предпринимателя по доверенности от 01.12.2012 N 25 АА 0870180 О.С. Шараповой 04.09.2015 и 02.11.2015, соответственно.

Установленные инспекцией в ходе проведения налогового контроля нарушения налогового законодательства отражены в акте выездной налоговой проверки от 18.12.2015 N 0561168, который вместе с извещением от 18.12.2015 N 05/421 о времени и месте рассмотрения материалов проверки (назначенном на 19.01.2016) также был вручен 18.12.2015 представителю заявителя по доверенности от 17.11.2015 N 25 АА 1566018 О.С. Шараповой.

18.01.2016 в инспекцию от предпринимателя поступило заявление (вх. N 00386) о переносе рассмотрения материалов проверки с 19.01.2016 на 21.01.2016 в 14-30, котором указано, что в связи с создавшимися погодными условиями ИП Шарапову А.М. не представляется возможным прибыть в назначенное время.

Согласно решению от 19.01.2016 N 0562247 рассмотрение материалов налоговой проверки на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ отложено на 21.01.2016.

20.01.2016 данное решение вместе с извещением от 19.01.2016 N 05/423 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручены представителю заявителя по доверенности О.С. Шараповой.

Воспользовавшись правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, представитель заявителя по доверенности Г.Е. Ткаченко представила в налоговый орган письменные возражения от 21.01.2016, а также ходатайство о снижении штрафных санкций.

Согласно протоколу от 21.01.2016 N 37 рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в присутствии представителя налогоплательщика по доверенности от 14.01.2016 N 25АА 1566407 Ткачено Г.Е., предприниматель Шарапов А.М. лично не присутствовал.

В дополнение к ранее представленным возражениям ИП Шарапов A.M. представил заявление от 26.01.2016 (вх. N 00813 от 28.01.2016), в котором указал о неточностях, ошибках, допущенных в акте, заявление от 26.01.2016 (вх. от 28.01.2016 N00814) об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по НДС с 3 квартала 2012 года по 2015 год с приложением подтверждающих документов.

Учитывая представление налогоплательщиком документов в ходе рассмотрения материалов проверки, у инспекции возникла необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

В этой связи, налоговым органом на основании пунктом 1 статьи 101, пунктом 6 статьи 101 НК РФ приняты решения от 28.01.2016 N 0562248 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля", N 0562249 "О продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки" до 26.02.2016, которые были вручены 29.01.2016 представителю заявителя по доверенности - О.С. Шараповой.

18.02.2016 и 20.02.2016 представитель заявителя по доверенности О.С. Шарапова была ознакомлена с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы от 18.02.2016 N 1, от 20.02.2016 N 2).

Также представителю заявителя по доверенности О.С. Шараповой 18.02.2016 было вручено извещение от 16.02.2016 N 05/426 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенного на 24.02.2016.

Таким образом, предприниматель знал о выявленных в ходе проверки нарушениях, и ему была предоставлена возможность обеспечить надлежащую защиту своих прав.

Представитель заявителя по доверенности О.С. Шарапова представила 19.02.2016 (вх. N 01893) в налоговый орган ходатайство о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки с 24.02.2016 на 29.02.2016 в 11-00 в связи с невозможностью присутствия ИП Шарапова A.M. в назначенную дату. Также в заявлении указано " На данный момент Шарапов А.М. находится в командировке".

Далее должностное лицо инспекции передало представителю заявителя (Шараповой О.С.) посредством телефонограммы от 24.02.2016 N 27 информацию для ИП Шарапова A.M. об отказе в удовлетворении ходатайства о переносе срока рассмотрения материалов проверки на 29.02.2016 с указанием на то, что документы, подтверждающие невозможность явки предпринимателя либо его представителей не были представлены в налоговый орган.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из приведенного законоположения следует, что налоговому органу при рассмотрении материалов проверки надлежит соблюсти гарантию права налогоплательщика на защиту своих прав и законных интересов путем обеспечения его участия при рассмотрении материалов налоговой проверки. При этом форма участия плательщика (лично или через уполномоченного представителя) при рассмотрении материалов проверки для целей решения вопроса о соблюдении его прав не имеет значения, когда налогоплательщик извещен о таком рассмотрении.

В рассматриваемом случае предприниматель через своего представителя извещен о рассмотрении материалов проверки, на этапах проведения проверки и рассмотрения ее материалов интересы предпринимателя представляли Шарапова О.С. и Ткаченко Г.Е. Доказательств того, что на дату рассмотрения материалов проверки (24.02.2016) ИП Шарапов А.М. не мог не только лично явиться на их рассмотрение, но и направить своих представителей, материалы дела не содержат.

Само по себе желание налогоплательщика лично присутствовать при рассмотрении материалов проверки, в отсутствие у него такой возможности, когда ранее по ходатайству предпринимателя рассмотрение материалов проверки уже откладывалось для его личного участия при их рассмотрении, но на рассмотрение явился представитель по доверенности, не является безусловным основанием для инспекции для переноса даты рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании данного акта недействительным.

Вместе с тем, если оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает недействительным оспариваемое решение инспекции от 26.02.2016 N 0562251 в части привлечения ИП Шарапова А.М. к ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 77 502 руб. по НДФЛ, в сумме 148 000 руб. по НДС, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 51 668 руб. по НДФЛ, в сумме 98 666 руб. по НДС, а также доначисления 289 297 руб. НДФЛ, 1 006 894 руб. НДС и приходящихся на эти суммы пеней.

В удовлетворении остальной части заявленного предпринимателем требования судебная коллегия отказывает по изложенным выше основаниям.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

С учетом результатов рассмотрения спора судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспеченные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Учитывая, что с принятием настоящего постановления отпали основания применения мер по обеспечению иска, апелляционный суд считает возможным отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2016.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.08.2016 по делу N А51-12257/2016 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю от 26.02.2016 N 0562251 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 77 502 руб. по НДФЛ, в сумме 148 000 руб. по НДС, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 51 668 руб. по НДФЛ, в сумме 98 666 руб. по НДС, а также доначисления 289 297 руб. НДФЛ, 1 006 894 руб. НДС и приходящихся на эти суммы пеней как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения.

В остальной части в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Шарапова Андрея Михайловича отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Шарапова Андрея Михайловича 450 (четыреста пятьдесят) руб. государственной пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 28.06.2016.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович