Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2017 г. N 15АП-930/17

город Ростов-на-Дону

19 мая 2017 г.

дело N А53-28390/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цушко И.Э.,

при участии:

от ответчика - Петинова Елена Михайловна по доверенности от 20.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.12.2016 по делу N А53-28390/2016

по иску Министерства транспорта Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ"

о взыскании неустойки,

принятое судьей Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

министерство транспорта Ростовской области обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" о взыскании 4 893 585,90 руб. неустойки (уточненные требования).

Решением суда от 09.12.2016 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Работы по восстановлению и закреплению оси трассы включены в предмет договора, что подтверждается локальной сметой N 01-01-01, Приложением N 1 к государственному контракту (т. 1 л.д. 138, 148). Восстановление и закрепление оси трассы включает в себя восстановление геодезической разбивочной основы. Этапы работ сторонами определены и согласованы в графике производства работ (приложение N 2 к контракту). Судом неверно определена дата окончания работ, с учетом пункта 4.1 контракта.

В отзыве на жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 06.08.2013 года между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 2015.281190 - ГК на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "ст. Обливская - ст. Советская - ст. Боковская - ст. Каргинская" - х Новомосковка - х. Демин, (до границы Волгоградской области), на участке 5+400 - км 8 + 400 в Советском районе, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию государственного заказчика с использованием своих материалов, а государственный заказчик принять и оплатить работу по реконструкции автомобильной дороги " ст. Обливская - ст. Советская - ст. Боковская - ст. Каргинская" - х Новомосковка - х. Демин, (до границы Волгоградской области), на участке 5+400 - км 8 + 400 в Советском районе, утвержденные в проектно-сметной документации (пункт 1.1 контракта).

Сроки выполнения этапов работ (промежуточные сроки) определяются графиком производства работ, согласно приложению N 2 являющемуся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

Пунктом 2.1 контракта определено, что в соответствии с результатами электронного аукциона стоимость работ по настоящему контракту составляет 28 442 771,50 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком на основании счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанными государственным заказчиком и подрядчиком. Оплата принятых государственным заказчиком работ производится в течение двух рабочих дней с момента поступления денежных средств на его лицевой счет, но не позднее 31 декабря 2015 года.

Согласно пункту 4.1. контракта, подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего контракта с момента заключения государственного контракта до 15 ноября 2015 года. Возможно досрочное выполнение работ. Датой завершения работ по реконструкции является дата подписания акта приемочной комиссии о приемке законченных работ по реконструкции объекта.

Из искового заявления следует, что фактически работы были выполнены с нарушением установленных контрактом сроков, о чем свидетельствует акт N 1 от 03.12.2015 на сумму 6 874 313,55 руб., акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.12.2015 на сумму 20 579 848,61 руб.

В связи с чем, истцом произведено начисление неустойки за нарушение промежуточных и конечного сроков производства работ.

Предъявленную истцом претензию от 31.08.2016 исх.15.3/1804 об уплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту ответчик оставил без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании 4 893 585,90 руб. неустойки (после уточнений).

Согласно статье 746 ГК РФ по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 7.4.1 контракта, за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет пени в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, указанной в пункте 2.1 контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, для освобождения от ответственности за просрочку в исполнении договорных обязательств общество обязано представить доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что невозможность своевременного исполнения контракта в части освоения денежных средств с учетом определенных видов работ была вызвана действиями самой администрации или по иным причинам.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что в нарушение пункта 5.1.1 контракта, геодезическая разбивочная основа для строительства заказчиком подрядчику после подписания контракта не была передана, что подтверждается актом передачи геодезической разбивочной основы для строительства от 06.08.2015, составленного комиссионно с участием представителей сторон. В данном акте указано, что предъявленные к приемке знаки ГРО для строительства, их координаты, отметки, места установки и способы закрепления соответствуют технической документации частично из 5 Рп., выявлено Рп. N 1, N 4. Рп. N 1 поврежден, Рп. N 4 сохранился, Рп. N 2, N 3, N 4, N 5 не найдены, кроме того, в акте указано об отсутствии геодезической основы, необходимой для выполнения работ. По мнению ответчика, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что обязательства со стороны подрядчика, предусмотренные пунктом 5.1.1 контракта, были исполнены им в полном объеме, осмотр строительной площадки был произведен своевременно и замечания заказчику были заявлены в установленный контрактом срок. Фактически строительная площадка передана подрядчику 02.09.2015, т.е. по истечении 27 дней с момента заключения контракта.

Возражая на данный довод, истец указал, что работы по восстановлению и закреплению оси трассы включены в предмет договора, что подтверждается локальной сметой N 01-01-01, Приложением N 1 к государственному контракту (т. 1 л.д. 138, 148). Восстановление и закрепление оси трассы включает в себя восстановление геодезической разбивочной основы.

Апелляционный суд приходит к выводу, что вышеуказанный довод истца обоснован в следующей части.

В предмет контракта входят работы по восстановлению и закреплению оси трассы.

Содержание формулировки "работы по восстановлению и закреплению оси трассы" включает в себя работы по восстановлению геодезической разбивочной основы.

Данный вывод следует из раздела 3.1 ВСН 5-81 "Инструкция по разбивочным работам при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных работ и искусственных сооружений"

При этом суд отмечает, что ссылки ответчика на п.п. 5.14, 5.15 "СП 126.13330.2012. Свод правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84", п.п. 4.2, 4.3 "СП 126.13330.2012. Свода правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция", п. 4.3.5. ГОСТ Р 21.1101-2013. Национальный стандарт Российской Федерации "Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации", не опровергают данный вывод.

Содержание указанных норм не исключает возможность согласования сторонами в контракте возложения обязанности по восстановлению и закреплению оси трассы, в частности выполнению работ по восстановлению геодезической разбивочной основы, на подрядчика.

Вышеуказанные нормы не устанавливают императивно запрет на возложение работ по восстановлению оси трассы (восстановлению утраченных знаков закрепления геодезической разбивочной основы) на подрядчика.

Соответствие проектной документации строительным нормам и правилам ответчиком не оспаривалось, ответчиком было указано на отсутствие отдельных знаков закрепления геодезической разбивочной основы на местности.

Вместе с тем, суд считает необходимым для разрешения настоящего спора дать оценку противоречиям в условиях контракта.

Противоречие условий контракта заключается в том, что, с одной стороны, в силу п. 5.1.1 контракта, при наличии у подрядчика замечаний в связи с отсутствием каких-либо знаков ГРО, о чем подрядчик заявил заказчику, подрядчик имеет право ссылаться на данное обстоятельство как на свидетельствующее об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

С другой стороны, работы по восстановлению утраченных знаков ГРО предметом контракта, в составе работ по восстановлению и закреплению оси трассы, подразумеваются.

Так, пунктом 5.1.1 контракта предусмотрено:

"Подрядчик обязан в день заключения контракта осмотреть строительную площадку и имеющиеся на местности знаки закрепления геодезической разбивочной основы (далее - ГРО) согласно проектной документации, размещенной в составе аукционной документации в ходе закупки. В случае наличия замечаний, в том числе в связи с отсутствием каких-либо знаков ГРО, заявить об этом государственному заказчику не позднее дня, следующего за днем заключения контракта. В противном случае подрядчик лишается права ссылаться на обстоятельства, связанные со строительной площадкой или геодезической разбивочной основой, как на свидетельствующие об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ".

Буквальное толкование данного пункта свидетельствует о наличии права подрядчика в связи с отсутствием каких-либо знаков ГРО, о чем подрядчик заявил заказчику, ссылаться на данное обстоятельство как на свидетельствующее об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

Истец иное логическое толкование условий данного пункта не предложил и не обосновал.

Оценив условия контракта в их совокупности, суд приходит к выводу, что единственным возможным непротиворечивым сопоставлением содержания п. 5.1.1 контракта и условия о включении в предмет контракта работ по восстановлению утраченных знаков ГРО, в составе работ по восстановлению и закреплению оси трассы, является толкование условий п. 5.1.1 договора, как согласование сторонами обстоятельств, наличие которых свидетельствует об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

При этом суд учитывает, что условие пункта 5.1.1 контракта буквально позволяет подрядчику в связи с отсутствием каких-либо знаков ГРО ссылаться на данное обстоятельство, как на свидетельствующее об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

А содержание условия о включении в предмет контракта работ по восстановлению утраченных знаков ГРО, в составе работ по восстановлению и закреплению оси трассы, является в данном случае вторичным, не исключающим увеличение срока выполнения работ ввиду выявления при фактической приемке строительной площадки недостатков в виде отсутствия отдельных знаков закрепления геодезической разбивочной основы на местности

При этом проект контракта подготовлен истцом, отсутствие на местности отдельных знаков закрепления геодезической разбивочной основы могло быть установлено подрядчиком именно в ходе передачи строительной площадки.

Приведенные ответчиком нормы п.п. 5.14, 5.15 "СП 126.13330.2012. Свод правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84", п.п. 4.2, 4.3 "СП 126.13330.2012. Свода правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция", п. 4.3.5. ГОСТ Р 21.1101-2013. Национальный стандарт Российской Федерации "Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации" позволяли последнему рассчитывать на наличие на местности знаков закрепления геодезической разбивочной основы.

Фактически знаки закрепления геодезической разбивочной основы восстановлены силами ответчика до 02.09.2015, строительная площадка передана подрядчику 02.09.2015, т.е. по истечении 27 дней с момента заключения контракта.

Истец не доказал неразумность и чрезмерность данного срока для восстановления утраченных не по вине подрядчика знаков закрепления геодезической разбивочной основы.

Ответчик, выполняя свои обязательства, предусмотренные п. 5.1.1 контракта, своевременно произвел осмотр строительной площадки, заявил государственному заказчику о наличии замечаний к знакам ГРО в установленный контрактом срок. Указанные действия ответчика позволили ему в настоящее время в соответствии с положениями п. 5.1.1 контракта сослаться на обстоятельства, связанные с геодезической разбивочной основой, как на свидетельствующие об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ - 27 дней.

При этом ссылка ответчика на то обстоятельство, что письмами N 285 от 29.10.2015, N 372 от 24.11.2015, N 354 от 26.11.2015, N 364 от 08.12.2015, N 15.3.1.2/45 от 05.11.2015, N 15.3.1./244 от 17.11.2015, N 15.3./2917 от 10.11.2015 подтверждается неоднократные внесения изменений в ранее согласованные технические решения, предусмотренные проектной документацией, что также послужило смещению графика выполнения работ по контракту и свидетельствует о согласованности сторон в продлении срока выполнения работ по контракту, не принимается судом во внимание, поскольку 12.10.2015 министерством совместно с заказчиком все вопросы были рассмотрены, что оформлено протоколом совещания от 12.10.2015, все предложенные и изменения были согласованы сторонами.

Таким образом апелляционный суд приходит к выводу, что смещение сроков по выполнению работ на 27 дней по договору произошло не в результате виновных действий (бездействия) подрядчика.

Довод истца о том, что подрядчик не извещал заказчика о приостановлении работ по отдельным периодам просрочки, отклоняется судом, поскольку продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора. Указанная правовая позиция нашла своё отражение в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/2014, а также в судебной практике нижестоящих судов, в частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.07.2016 по делу А53-26199/2015.

Ссылаясь на нарушение срока выполнения работ по контракту, истец указывает о завершении работ подрядчиком 14.12.2015, данное обстоятельство следует из акта приемочной комиссией, датированного 14.12.2015.

Истец ссылается на пункт 4.1 контракта, которым согласовано, что датой завершения работ по реконструкции является дата подписания акта приемочной комиссии о приемке законченных работ по реконструкции объекта.

Оснований для определения даты окончания работ отличной от даты акта приемки выполненных работ, апелляционный суд не усматривает.

По условиям контракта штрафные санкции предусмотрены за нарушение срока выполнения работ, в однозначной форм согласованного сторонами в п. 4.1 контракта.

Таким образом фактически работы выполнены 14.12.2015.

Ссылка на то, что подписание акта и создание приемочной комиссии не зависит от действий подрядчика, апелляционным судом не может быть признана обоснованной.

Условиями п. 6.3 контракта определены сроки, согласованные ответчиком, в которые заказчик обязан выполнить все действия по приемке законченных работ.

Акты выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ по окончанию работ были получены государственным заказчиком 11.12.2015 и подписаны в пределах установленного п. 6.3 срока.

В части согласования сторонами этапов работ, апелляционный суд исходит из следующего.

Так, в п. 1.2 контракта стороны согласовали, что сроки выполнения этапов работ (промежуточные сроки) определяются графиком производства работ согласно приложению N 2, являющемуся неотъемлемой частью контракта.

В графике производства работ (дополнение к приложению N 2) отражены отдельные сроки выполнения отдельных видов работ, однако данные работы не объединены сторонами в конкретный этап, завершением которого достигался бы определенный овеществленный результат. Так, например, часть работ, отнесенных к разделу "Дорожная одежда" подлежали выполнению подрядчиком на протяжении трех месячных периодов.

Из сопоставления положений статьи 753 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком. В результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2, КС-3.

Исходя из положений п. 8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, п. 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, п. 3.2.1 Методологических положений по системе статистических показателей, разрабатываемых в статистике строительства и инвестиций в основной капитал, утвержденных Приказом Росстата от 11.03.2009 N 37 (согласованы с Минэкономразвития России и введены в действие с 1 июня 2009 г.) этапом строительства является строительство одного из объектов капитального строительства, строительство которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

Из анализа текста заключенного сторонами контракта, а также графика производства работ (приложение N 2), следует, что при заключении спорного контракта этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы. Указанные в графике производства работы имеют разделение не по этапам, а по наименованиям работ.

Суд приходит к выводу, что указанные в графике производства работы имеют разделение не по этапам выполнения работ, а фактически определяют сроки выполнения конкретных видов работ и планируемый размер денежных средств, подлежащий освоению на проведение данного конкретного вида работ.

При этом указанные в графике виды работ (подготовка территории строительства, земляное полотно, дорожная одежда, искусственные сооружения), не являются полным перечнем видов работ, входящих в предмет контракта по видам работ и локальным сметным расчетам (перечень видов работ и смет, т. 1 л.д. 148).

В графике производства работ не индивидуализировано, какие конкретно виды работы подлежат выполнению помесячно по каждому наименованию работ с указанием стоимости каждого вида работ в пределах одного наименования работ; не конкретизировано, на каких участках строящегося объекта подлежат выполнению конкретные виды работ ("Дорожная одежда") согласно графику.

Фактически при заключении контракта согласованный сторонами общий срок выполнения работ в период с 06.08.2015 по 15.11.2015 разделен по календарным месяцам, в пределах которых подлежали выполнению поименованные в графике отдельные виды работ (по наименованию) на определенные суммы, т.е. приоритетным для сторон при заключении контракта являлось выполнение работ на конкретную оговоренную помесячно сумму финансирования.

Данный приоритет также следует из письма заказчика от 02.10.2015 N 15.3/2493 (т. 1 л.д. 68), в котором заказчик указывает именно на отставание ответчика от графика "на сумму 8 223,03 тыс. руб.".

Истцом не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Схожая правовая позиция поддержана судом кассационной инстанции в постановлениях от 21.10.2016 по делу N А53-32479/2015, от 29.01.2016 по делу N А53-9608/2015.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что неустойка может быть начислена за нарушение окончательного срока выполнения работ, с учетом смещения сроков по выполнению работ на 27 дней.

По условиям контракта срок выполнения работ - 15.11.2015.

С учетом смещения срока выполнения работ на 27 дней, работы должны были быть выполнены и сданы заказчику 12.12.2015.

Фактически работы сданы 14.12.2015, с просрочкой на 2 дня.

День сдачи работ включается в период просрочки, поскольку с началом дня (суток), следующего за последним днем срока надлежащего исполнения обязательств, должник считается просрочившим исполнение обязательства, а исполнение обязательств на следующий день по истечении периода, установленного для его выполнения, является нарушением условий на один день.

Следовательно, начало периода просрочки должно определяться следующим календарным днем по истечении периода для исполнения обязательства и оканчиваться в соответствующий календарный день его исполнения включительно. Иными словами дата фактического исполнения по истечении установленного контрактом срока подлежит включению в период просрочки.

Иное понимание вопроса об окончании срока начисления неустойки, исключающее из периода расчета день фактического выполнения работ, полностью освобождает должника от ответственности за неисполнение обязательства в случае просрочки на один день.

Расчет неустойки произведен истцом в порядке п. 7.4.1 контракта, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.13 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Что касается применения положений ст. 333 ГК РФ, поскольку в уточненном расчете (т. 1 л.д. 76-77) неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ истцом из цены контракта вычтена стоимость фактически выполненных работ, неустойка рассчитана исходя из стоимости невыполненных в срок работ, суд считает возможным принять данный уточненный расчет, с учетом корректировки количества дней просрочки.

Сумма неустойки с учетом стоимости фактически выполненных работ и двух дней просрочки составит 41 159,7 руб., которые и подлежат взысканию с ответчика.

Решение суда надлежит отменить, иск удовлетворить частично, судебные расходы распределить в соответствии со ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (0,84%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2016 по делу N А53-28390/2016 отменить в части, принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (ИНН 6134010918, ОГРН 1076134000546) в пользу министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715,ОГРН 1026103159026) неустойку по государственному контракту в размере 41 159,7 руб.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (ИНН 6134010918, ОГРН 1076134000546) в доход федерального бюджета 424 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник