Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2018 г. N 17АП-13099/18

г. Пермь

02 ноября 2018 г.

Дело N А60-32044/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от ответчика: Яшкин К.Э., доверенность от 16.08.2017, паспорт,

от истца, третьего лица: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ЗАО "Энергостроительная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июля 2018 года

по делу N А60-32044/2018, принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "Уралмонтаж" (ОГРН 1156685001340, ИНН 6685083013)

к ЗАО "Энергостроительная компания" (ОГРН 1116674012410, ИНН 6674380536)

третье лицо: Спиридонов Дмитрий Петрович

о взыскании убытков по договору подряда,

установил:

ООО "Уралмонтаж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЗАО "Энергостроительная компания" (далее - ответчик) о взыскании 573 505 руб. 96 коп. убытков, возникших на стороне истца в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору подряда N 0208/001 от 02.08.2016, 27 555 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

На основании ст. 49 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Спиридонов Дмитрий Петрович.

Решением суда от 19.07.2018 исковые требования удовлетворены частично в размере 573 505 руб. 96 коп. убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, назначить по делу строительно-техническую экспертизу, принять новое решение об отказе в удовлетворении иска. По мнению заявителя, истцом не доказана вина ответчика в возникновении убытков, как и не доказан сам факт возникновения убытков. Заявитель ссылается на нарушение судом принципа состязательности сторон. Полагает, что отказав в ходатайстве ответчика об отложении судебного заседания, суд не предоставил ответчику возможность изучить представленные истцом с ходатайством об уточнении исковых требований новые документы и дать им оценку. Заявитель не согласен с отказом суда в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы. Утверждает, что работы, выполненные ИП Спиридоновым Д.П., не являются качественными, соответственно, не улучшают результативность выполненных обязательств ООО "Уралмонтаж" перед генеральным заказчиком, а предъявленные фактические расходы в виде выполненных работ ИП Спиридоновым Д.П. не могут служить основанием для взыскания убытков с ответчика. Заявитель также указывает на несоблюдение истцом договорной процедуры устранения недостатков, что фактически лишило ответчика возможности исполнить свои обязательства; отсутствие в договоре положений, предоставляющих заказчику право на устранение недостатков. Ссылается на то, что основной причиной возникновения недостатков является неверно определенный договором набор работ и технологий их выполнения. Считает, что в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы, просил оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявленное ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы поддержал, просил поставить на разрешение эксперта вопросы N 5 и N 6 по заявленному в суде первой инстанции ходатайству (т. 2 л.д. 75).

Ходатайство ответчика рассмотрено и отклонено ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Апелляционный суд считает, что в данном случае основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. ст. 82, 268 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, ответчиком не представлены сведения от экспертного учреждения, подтверждающих по состоянию на настоящий момент его возможность и готовность провести данную экспертизу, а также доказательств внесения денежных средств, подлежащих выплате эксперту, на депозитный счет апелляционного суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Истец, третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Энергостроительная компания" (подрядчик) и ООО "Уралмонтаж" (заказчик) заключен договор подряда N 0208/001 от 02.08.2016, по условиям которого (п. 1.1) подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить работы по ремонту кровли по адресу: г. Каменск-Уральский, ул. Ленина, 16, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

Поименованный договор заключен во исполнение муниципального контракта заключенного заказчиком - Региональным фондом содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области и генеральным подрядчиком.

В свою очередь, одним из субподрядчиков (или генеральным подрядчиком) ООО "Комплексный энергосервис" был заключен договор подряда N 29 от 14.06.2016 с ООО "Уралмонтаж" на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, и последним был заключен спорный договор с ЗАО "Энергостроительная компания", где последнее выступает в качестве генерального подрядчика. Таким образом, ЗАО "Энергостроительная компания" являлось конечным субподрядчиком.

В соответствии с п. 2.1 договора N 0208/001 от 02.08.2016 (далее - договор) стоимость работ составляет 1 360 105 руб. 76 коп.

В п. 3.1 договора контрагенты согласовали следующие сроки выполнения работ: начало - 08.08.2016, окончание - 30.08.2016.

В соответствии с п. 9.1 договора расчет за выполненные работы производится в течение 30 календарных дней после получения заказчиком счета-фактуры на основании подписанных сторонами актов формы КС-2, справок формы КС-3.

Согласно п. 9.2 договора плата за выполнение ООО "Уралмонтаж" функций генерального подрядчика составляет 10% от стоимости выполненных работ.

02.08.2016 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 на выполнение дополнительного объема работ (перечень, объем и состав работ определен в локальном сметном расчете N 1144-01) стоимостью 961 406 руб.

18 коп., сроки выполнения: начало - 08.08.2016, окончание - 30.09.2016. Фактическая стоимость работ определяется на основании справок формы КС-3, актов формы КС-2.

02.08.2016 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 на выполнение дополнительного объема работ (перечень, объем и состав работ определен в локальном сметном расчете N 1144-03) стоимостью 168 171 руб. 69 коп., сроки выполнения: начало - 08.08.2016, окончание - 30.09.2016. Фактическая стоимость работ определяется на основании справок формы КС-3, актов формы КС-2.

02.08.2016 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 на выполнение дополнительного объема работ (перечень, объем и состав работ определен в локальном сметном расчете N 1144-02.01) стоимостью 297 161 руб. 76 коп., сроки выполнения: начало - 08.08.2016, окончание - 30.08.2016. Фактическая стоимость работ определяется на основании справок формы КС-3, актов формы КС-2.

В рамках дела N А60-45199/2017 ЗАО "Энергостроительная компания" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Уралмонтаж" о взыскании задолженности по договору подряда N 0208/001 от 02.08.2016 в размере 1 527 646 руб. 49 коп., 162 727 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, с продолжением начисления процентов по день фактической оплаты долга.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.03.2018 по делу N А60-45199/2017 исковые требования удовлетворены.

При рассмотрении дела N А60-45199/2017 установлены следующие фактические обстоятельства.

ЗАО "Энергостроительная компания" указывало, что им как подрядчиком в рамках поименованного договора выполнены работы общей стоимостью 2 721 581 руб. 72 коп., заказчиком оплачены работы на общую сумму 824 398 руб. 74 руб. коп.

Факт выполнения работ на сумму 2 721 581 руб. 72 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2:

- N 33 от 30.12.2016 на сумму 253 930 руб. 10 коп.,

- N 32 от 30.12.2016 на сумму 1 165 353 руб. 84 коп.,

- N 34 от 30.12.2016 на сумму 178 059 руб. 08 коп.,

- N 36 от 31.12.2016 на сумму 333 345 руб. 28 коп.,

- N 35 от 31.12.2016 на сумму 628 814 руб. 92 коп.,

- N 37 от 31.12.2016 на сумму 85 408 руб. 40 коп.,

- N 31 от 16.12.2016 на сумму 76 660 руб. 10 коп.

После приемки работ комиссией в составе представителей Регионального Фонда содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области, надзорной организации ООО "ДЕЗ", ООО "КЭС" 07.03.2017 составлен акт о том, что в результате протечек с кровли произошло намокание стен лоджии квартиры N 8 дома N 16 ул. Ленина; после выявленных протечек были выполнены следующие работы: вскрытие покрытия (металлочерепица) в местах примыканий к парапету и в ендовах, произведена дополнительная проклейка "Бикростом" примыканий и ендов, восстановление покрытия (металлочерепица).

Таким образом, имеет место быть вмешательство в результат работ со стороны третьих лиц.

04.05.2017 заказчиком (ООО "Уралмонтаж") в адрес подрядчика (ЗАО "Энергостроительная компания") направлена претензия N 105/1, содержащая требование устранить все недостатки по кровле, фасаду, цоколю, карнизу, водосточным воронкам и трубам; по периметру цоколя установить маяки; выполнить окраску оштукатуренных и зашпаклеванных мест; выполнить герметичное примыкание подъездных козырьков в срок до 12.05.2017.

В ответ на претензию N 105/1 от 04.05.2017 подрядчик в письме N 79 от 11.05.2017 сообщил о том, что заказчиком не были выполнены обязательства по оплате принятых по актам формы КС-2 работ, что затрудняет выполнение гарантийных обязательств; подрядчик обратился с просьбой к заказчику оплатить часть задолженности в срок до 12.05.2017 для выполнения работ по ремонту жилого дома по ул. Ленина, 16. Письмо N 79 от 11.05.2017 получено заказчиком 11.05.2017.

После отказа подрядчика от устранения недостатков заказчик заключил договор с третьим лицом - ИП Спиридоновым Д.П. на выполнение работ - гарантийный ремонт фасада по адресу г. Каменск-Уральский, ул. Ленина, 16 от 08.08.2017 N 0808/01. Работы по гарантийному ремонту в рамках указанного договора выполнены ИП Спиридоновым Д.П., приняты и оплачены ООО "Уралмонтаж".

Ссылаясь на то, что ООО "Уралмонтаж" понесены убытки в виде расходов на устранение недостатков работ по фасаду, выполненных ЗАО "Энергостроительная компания", истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 573 505 руб. 96 коп. убытков, 27 555 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения).

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 393, 395, 721, 723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и, приняв во внимание установленные в рамках дела N А60-45199/2017 преюдициальные обстоятельства, пришел к выводу о доказанности наличия условий, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания убытков, составляющих стоимость расходов на устранение недостатков работ, в размере 573 505 руб. 96 коп. При этом суд не усмотрел правовых оснований для начисления заявленных процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков (до дня вступления решения суда в законную силу), в связи с чем отказал в удовлетворении требований в указанной части.

Выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами сторонами не обжалуются, в связи с чем апелляционный суд считает возможным пересмотреть принятое решение в пределах доводов апелляционной жалобы (п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса.

В п. 1 ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, для взыскания убытков истцу необходимо доказать следующую совокупность обстоятельств: нарушение обязательства ответчиком, факт причинения и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Согласно разъяснениям, данным в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках рассмотрения дела N А60-45199/2017 суд пришел к выводу о том, что подрядчик фактически отказался выполнять гарантийные обязательства по договору, хотя в силу заключенного сторонами договора гарантийный срок начинает течь с момента подписания актов приемки выполненных работ и составляет 36 месяцев (п. 8.3 договора). Более того, ни в силу гл. 37 ГК РФ, ни в силу соглашения сторон гарантийный срок не может быть поставлен в зависимость от оплаты.

По делу N А60-45199/2017 проведена судебная экспертиза, поскольку между сторонами возник спор относительно качества работ, выполненных ЗАО "Энергостроительная компания" в рамках договора подряда N 0208/001 от 02.08.2016. Экспертное заключение N 013-стэ/2018 от 23.01.2018 принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

С учетом результатов проведенной по делу N А60-45199/2017 экспертизы судом установлены следующие обстоятельства:

- в работах ЗАО "Энергостроительная Компания", заактированных в актах формы КС-2 N 31 от 16.12.2016, N 32 от 30.12.2016, N 33 от 30.12.2016, N 34 от 30.12.2016, N 35 от 31.12.2016, N 36 от 31.12.2016, N 37 от 31.12.2016 имеются недостатки. Также имеется ряд работ, предусмотренных договором, но не выполненных фактически. Невыполнение данных видов работ ведет к повреждению результата заактированных работ и конструкций здания в процессе эксплуатации. Поэтому такие не выполненные работы также отнесены к недостаткам работ ЗАО "Энергостроительная компания";

- причинами возникновения недостатков (номера пунктов ответ на вопрос N 1) являются следующие: п. п. 1, 2, 7, 8 - несоответствие договору (работы предусмотрены договором, но фактически не выполнены, либо примененные материалы соответствуют предусмотренным договором), п. п. 3, 4-6, 9-11 - некачественное выполнение работ, не соответствие строительным нормам и правилам. Недостатки являются несущественными и устранимыми;

- стоимость устранения выявленных недостатков и дефектов выполненных работ в рамках договора подряда в соответствии с действующими нормами и правилами, составила 97 378 руб. 32 коп. (локальный сметный расчет приложен к заключению).

Суд критически отнесся к заключению эксперта в части выводов по 4 и 5 вопросам. При этом суд исходил из того, что выводы сделаны экспертном на основании исключительно представленных судом документов, натурного осмотра, в ходе которого был поврежден в нескольких местах результат работ, выполненный третьим лицом для устранения дефектов.

Третьим лицом в материалы дела N А60-45199/2017 представлено письмо Органа местного самоуправления "Комитета по архитектуре, градостроительству города Каменск-Уральского" о согласовании цветового решения фасадов жилых домов, в частности жилого дома N 16 по улице Ленина, в котором указана коллеровка тех или иных составляющих фасадов жилого дома. Третьим лицом на обозрение суда предоставлялся паспорт коллеровки и было дано пояснение, что цвета были применены в соответствии с указаниями Комитета по архитектуре.

Делая вывод о неоднородности цветовой гаммы, и как следствие некачественного устранения недостатков, эксперт не запрашивал у суда дополнительных доказательств из дела.

Суд в рамках рассмотрения дела N А60-45199/2017 принял во внимание то обстоятельство, что согласно акту о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченного ремонтом жилого здания от 10.10.2017 комиссия пришла к выводу о том, что гарантийный ремонт фасада, осуществленный ИП Спиридоновым Д.П., осуществлен на основании дефектной ведомости, сметной документации, которая, в свою очередь, разработана на основании дефектной ведомости, рабочая комиссия получила документацию в объеме, предусмотренном в ВСН 42-85/р. Комиссия отдельно указала, что все недоделки, предусмотренные дефектной ведомостью, устранены. Фасад принят в эксплуатацию. Также суд отметил, что комиссии были предъявлены акты КС-2 по устранению недостатков, подписанные между ООО "Уралмонтаж" и третьим лицом (ИП Спиридоновым Д.П.). Какие-либо замечания после подписания акта по фасадам отсутствовали и предъявлены генеральному подрядчику, и, соответственно, ООО "Уралмонтаж" не были.

Суд в решении по делу N А60-45199/2017 указал на отсутствие у него оснований принимать в качестве обоснованных выводы эксперта относительно того, что работы по устранению дефектов по фасаду были выполнены ИП Спиридоновым Д.П. некачественно и не имеют потребительской стоимости.

Таким образом, судом в рамках дела N А60-45199/2017 установлен факт устранения недостатков работ, выполненных ЗАО "Энергостроительная компания", индивидуальным предпринимателем Спиридоновым Д.П., после необоснованного отказа ЗАО "Энергостроительная компания" устранить недостатки.

Также в рамках дела N А60-45199/2017 установлено, что заказчик (ООО "Уралмонтаж") правомерно поручил устранение недостатков третьему лицу - ИП Сипириднову Д.П.

В частности, судом установлено, что заказчик обращался к подрядчику с требованиями об устранении недостатков, ООО "Энергостроительная компания" отказалось от исполнения гарантийных обязательств ввиду того, что не произведена в полном объеме оплата принятых по актам формы КС-2 работ. Отказ подрядчика от выполнения гарантийных обязательств в рассматриваемом случае предоставляет заказчику право обратиться за устранением недостатков к третьим лицам, что и было сделано ООО "Уралмонтаж" посредством заключения с ИП Спиридоновым Д.П. договора подряда N 0808/01 от 08.08.2017.

Доводы ответчика по настоящему делу о том, что все акты о недостатках были сделаны в его отсутствие, нарушена договорная процедура уведомления подрядчика, судом первой инстанции рассмотрены и отклонены, поскольку все акты составлены с участием сторонних организаций, в том числе конечного заказчика - Регионального фонда. Оснований полагать, что в них внесена недостоверная информация, не имеется.

Кроме того, у подрядчика была возможность после получения претензии по качеству, выйти на объект и проверить, заактировать объем недостатков по фасаду, провести экспертизу на предмет их относимости к предмету договора, объема и стоимости их устранения. Данным правом подрядчик не воспользовался.

В рамках дела N А60-45199/2017 установлен факт того, что недостатки работ, выполненных ООО "Энергостроительная компания", являются следствием некачественного выполнения работ, не соответствия строительным нормам и правилам, часть работ не выполнена вообще.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, приняв во внимание установленные в рамках дела N А60-45199/2017 преюдициальные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика (некачественное выполнение работ, невыполнение соответствующего объема работ) и наступившими у истца последствиями.

В подтверждение того обстоятельства, что недостатки устранены третьим лицом - ИП Спиридоновым Д.П., истец представил в дело справку формы КС-3 на сумму 601 234 руб. 78 коп., акт формы КС-2 N 1 от 02.10.2017 на сумму 601 234 руб. 78 коп.

В судебном заседании 12.07.2018 истец пояснил суду, что в поименованном акте формы КС-2 (устранение дефектов на фасаде по ул. Ленина, д. 16) в п. 1 "огрунтовка ранее окрашенных фасадов под окраску" ошибочно указано 1017 кв. м вместо 202 кв. м, в связи с чем истцом произведен перерасчет убытков и уточнен (уменьшен) размер заявленных ко взысканию убытков до 573 505 руб. 96 коп.

Факт оплаты ООО "Уралмонтаж" работ, выполненных ИП Спиридоновым Д.П. по договору от 08.08.2017 N 0808/01 подтвержден представленными в материалы дела платежными поручениями:

- N 829 от 21.08.2017 на сумму 150 000 руб. 00 коп.,

- N 966 от 28.09.2017 на сумму 50 000 руб. 00 коп.,

- N 1266 от 22.12.2017 на сумму 100 000 руб. 00 коп.,

- N 20 от 18.01.2018 на сумму 150 000 руб. 00 коп.,

- N 84 от 14.02.2018 на сумму 50 000 руб. 00 коп.,

- N 197 от 11.04.2018 на сумму 50 000 руб. 00 коп.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности наличия условий, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания убытков.

Судом также отмечено, что в ходе проведения экспертизы по делу N А60-45199/2017 эксперт пришел к выводам о том, что на объекте отсутствовали водосборные желоба, что, в том числе, приводило к намоканию фасадов.

Вместе с тем и истец, и ответчик являются профессионалами и могли и должны были предвидеть последствия заключения договоров и выполнения работ без установки водосборных желобов.

В рамках рассмотрения настоящего спора суд не усмотрел оснований для снижения размера убытков /разделения вины заказчика и подрядчика/. При этом суд обоснованно исходил из следующего.

Осуществляя свои гражданские права добросовестно, и проявляя при их осуществлении достаточную заботливость и осмотрительность, ответчику следовало либо обеспечить возможность внесения в договор соответствующих изменений в части объемов работ, уведомить о негативных последствиях заказчика и приостановить выполнение работ, либо отказаться от исполнения договора в части выполнения работ по фасадам. Выполнение работ относит на ответчика все риски, связанные с последствиями принятия им на себя обязанностей, которые он в полной мере не в силах осуществлять, что возможно является деловым просчетом.

Судом рассмотрен и отклонен представленный ответчиком собственный расчет убытков, причиненных истцу, поскольку в данный расчет ответчиком включены не все виды и, соответственно, объемы работ, что привело к занижению стоимости работ.

Приняв во внимание, что в рассматриваемом случае истцом фактически предъявлены ко взысканию реально понесенные убытки, при этом факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, факт устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, ИП Спиридоновым Д.П., правомерность поручения устранения недостатков ИП Спиридонову Д.П. установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-45199/2017, арбитражный суд удовлетворил требование истца в заявленном размере 573 505 руб. 96 коп., не установив наличия злоупотребления правом со стороны истца.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы заявителя жалобы о недоказанности истцом вина ответчика в возникновении убытков, а также самого факта возникновения убытков отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу ст. ст. 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Как указано ранее, факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, факт устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, ИП Спиридоновым Д.П., правомерность поручения устранения недостатков ИП Спиридонову Д.П. установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-45199/2017 (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Новых доказательств в рамках настоящего дела ответчиком не представлено, отсутствие вины в ненадлежащем исполнении обязательств вопреки положениям ст. 65 АПК РФ не доказано (ст. 9 АПК РФ).

Довод апеллянта о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы не принимается.

Положения ст. 82 АПК РФ не носят императивного характера, а предусматривают рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства является правом, а не обязанностью суда.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции рассмотрел указанное ходатайство ответчика и мотивированно отказал в его удовлетворении, придя к выводу об отсутствии целесообразности производства экспертизы применительно к обстоятельствам дела, подлежащим доказыванию в рамках настоящего спора. При этом судом учтено, что обстоятельства, которые требует установить ответчик в вопросах N N 1, 2, 3, по объективным причинам не представляется возможным установить ввиду того, что в результат выполненных ответчиком работ имело место быть вмешательство третьего лица - ИП Спиридонова Д.П.; недостатки были устранены, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.03.2018 по делу N А60-45199/2017. Кроме того, оснований для назначения экспертизы для определения фактического объема и качества проведенных работ по капитальному ремонту фасада здания, выполненного по договору N 0808/01 от 08.08.2017 между ИП Спиридоновым Д.П. и ООО "Уралмонтаж", не имеется, поскольку вышеупомянутый договор заключен между истцом и третьим лицом. Заключен последний в целях устранения дефектов в работах ответчика, кроме того, истец указал, что у него нет вопросов к ИП Спиридонову Д.П. относительно качества и объемов выполненных им работ, также как нет претензий у конечного заказчика. Установление данных обстоятельств выходит за рамки рассматриваемого спора. Обстоятельства заключения договора и выполнения работ третьим лицом также установлены судом в преюдициальном судебном акте. Стоимость работ определена договором. Ответчик воспользовался правом на предоставления контррасчета по убыткам.

При таких обстоятельствах назначение судебной экспертизы обоснованно признано судом нецелесообразным. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Указания заявителя жалобы на некачественное выполнение ИП Спиридоновым Д.П. работ по устранению недостатков не могут быть приняты во внимание, поскольку как указано выше и установлено в рамках дела N А60-45199/2017 спор по качеству и объемам данных работ между сторонами договора, а также основным заказчиком работ отсутствует.

Ссылки апеллянта на несоблюдение истцом договорной процедуры устранения недостатков были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены, о чем подробно указано в мотивировочной части настоящего постановления.

То обстоятельство, что в договоре отсутствуют положения, предоставляющие заказчику право на устранение недостатков, в данной ситуации, с учетом фактического отказа подрядчика от договора в части устранения гарантийных недостатков, не является препятствием для предъявления заказчиком требования о возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Ссылки апеллянта на неверно определенный договором набор работ и технологии их выполнения, что явилось основной причиной возникновения недостатков, отклоняются, поскольку подрядчик к выполнению работ по договору приступил, об обстоятельствах, грозящих годности или прочности результатов выполняемой работы, заказчика в установленном ст. 716 ГК РФ порядке не уведомлял, работы выполнил.

Вопреки доводам жалобы, наличия в действиях истца признаков злоупотребления правом судом апелляционной инстанции также не установлено.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом принципа состязательности сторон, необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания рассмотрен апелляционной коллегией и отклонен.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Данная норма не допускает одновременного изменения предмета и основания иска.

При изменении предмета иска (материально-правового требования) основание иска (обстоятельства, на которые ссылался истец) остается прежним.

Из обстоятельств дела следует, что уточняя исковые требования в части размера убытков истец сослался на допущенную в акте формы КС-2 (устранение дефектов на фасаде по ул. Ленина, д. 16) ошибку в объеме работ по огрунтовке ранее окрашенных фасадов под окраску.

С учетом устранения данной ошибки исковые требования о взыскании убытков были уменьшены с 601 234 руб. 78 коп. до 573 505 руб. 96 коп., при этом доказательств, которые не были известны ответчику, истцом приведено не было, соответственно, суд правомерно не усмотрел оснований для отложения судебного заседания. Нарушений норм процессуального права (ст. ст. 49, 158 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2018 года по делу N А60-32044/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева