Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2019 г. N 17АП-2018/19

г. Пермь

8 мая 2019 г.

Дело N А60-38556/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.05.2019.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Кощеевой М.Н., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Уральская строительная компания "Техком-2",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2018,

вынесенное судьей Чукавиной Т.В.,

по делу N А60-38556/2018

по иску ООО "ТСК "ВЕСТ" (ОГРН 1169658134931, ИНН 6658494800, г. Екатеринбург)

к ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" (ОГРН 1176658015786, ИНН 6658498065, г. Екатеринбург)

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

по встречному иску ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2"

к ООО "ТСК "ВЕСТ"

о взыскании неустойки по договору строительного подряда,

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТСК "ВЕСТ" (далее - истец, общество "ТСК "ВЕСТ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" (далее - ответчик, общество "УСК "ТЕХКОМ-2") о взыскании 137 804 руб. 07 коп. задолженности, 5 357 руб. 79 коп. неустойки за период с 11.05.2018 по 04.07.2018 с дальнейшим ее начислением до момента фактической уплаты долга по договору подряда от 22.09.2017 N 22/09.

Ответчиком предъявлен встречный иск к истцу о взыскании 87 804 руб. 07 коп. неустойки за период с 25.12.2017 по 31.03.2018, 50 000 руб. штрафа по договору подряда от 22.09.2017 N 22/09. Также ответчиком предъявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2018 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 137 804 руб. 07 коп. задолженности, 3 976 руб. 05 коп. пени за период с 11.05.2018 по 04.07.2018 с дальнейшим их начислением до момента фактической уплаты долга. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С истца в пользу ответчика взыскано 87 804 руб. пени за период с 25.12.2017 по 31.03.2018. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате процессуального зачета с ответчика в пользу истца взыскано 50 000 руб. 07 коп. задолженности, 3 976 руб. 05 коп. пени за период с 11.05.2018 по 04.07.2018 с дальнейшим их начислением до момента фактической уплаты долга.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение и принять новый судебный акт.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "УСК "ТЕХКОМ-2" (заказчик) и обществом "ТСК "ВЕСТ" (подрядчик) заключен договор подряда от 22.09.2017 N 22/09 (далее - договор), по условиям которого (пункт 1.1) заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательства за цену, указанную в настоящем договоре, выполнить полный комплекс работ по кладке конструкций стен и перегородок на объекте: "Жилой дом N 2 (4 секции) в комплексе жилых зданий со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения и надземно-подземной автостоянкой закрытого типа (блок 29.1) квартала N 29 в планировочном районе "Академический" города Екатеринбурга" в соответствии с условиями настоящего договора, включая возможные работы, прямо в нем не упомянутые, но являющиеся технологически связанными с выполняемыми работами и необходимые по технологии для полного выполнения и передачи результата работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить предусмотренную договором цену, в порядке и на условиях предусмотренных договором.

Подрядчик обязался обеспечить наличие у его работников спецодежды и средств индивидуальной защиты (пункт 3.8 договора).

В соответствии с пунктом 4.2 договора заказчик перечисляет подрядчику денежные средства пропорционально выполненным объемам работ после подписания актов по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ КС-3, в течение 15 рабочих дней.

Не является просрочкой в оплате задержка заказчиком оплаты выполненных подрядчиком работ на срок не более 40 календарных дней. Такая задержка не является основанием для начисления в отношении заказчика неустойки, предусмотренной настоящим договором, а также процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ (пункт 4.3 договора).

Работы по договору должны быть завершены не позднее 24.12.2017 (пункт 5.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 16.10.2017 N 1).

Согласно пункту 9.5 договора, если заказчик не исполняет обязательств, предусмотренных пунктом 4.5 настоящего договора более чем на 40 календарных дней подрядчик вправе предъявить генеральному подрядчику требование по уплате неустойки в размере 0,05% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки платежа, начиная с 41 календарного дня, но не более 5% от размера просроченного платежа.

Пунктом 9.9 договора установлено, что если подрядчик нарушает промежуточный срок завершения работ, указанный в графике производства работ, он обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости данных работ, указанной в приложении N 1 к настоящему договору за каждый календарный день просрочки.

В силу пункта 9.11 договора заказчик вправе уменьшить подлежащую перечислению подрядчику сумму за выполненные работы, а также сумму выплачиваемого гарантийного удержания на сумму понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, на сумму предстоящих расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму начисленных неустоек, штрафов и убытков, в том числе возникших по другим договорам, заключенным между подрядчиком и заказчиком. О проведении удержаний, предусмотренных настоящим пунктом договора, заказчик уведомляет подрядчика в письменном виде.

Пунктом 1.5 перечня штрафов за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности предусмотрено (приложение N 1 договору) установлен штраф в размере 50 000 руб. за невыполнение требования о нахождении работников в специальной одежде.

В пункте 1 процедуры привлечения к ответственности за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности (приложение N 1 договору) указано, что в случае выявления нарушения требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности, указанных в настоящем приложении к договору подряда, заказчик составляет акт/предписание о выявленном нарушении с приложением фотоматериалов, фиксирующих нарушение, подписанный/ое начальником участка заказчика и представителем подрядчика, ответственным за безопасное производство работ, который вручается подрядчику под подпись и должно быть исполнено в течение 48 часов с даты его получения подрядчиком. Выполнение частичное (неполное) или несоответствующее требования считается невыполнением.

В случае неисполнения акта/предписания по истечении 48 часов с даты вручения, заказчик вправе выставить штрафные санкции подрядчику путем направления подрядчику письменной претензии с приложением актов/предписаний (пункт 2 названной процедуры).

Сторонами подписаны следующие акты о приемке выполненных работ:

- от 31.10.2017 N 1 на сумму 353 761 руб. 80 коп.,

- от 30.11.2017 N 2 на сумму 608 014 руб. 50 коп.,

- от 10.01.2018 N 3 на сумму 479 635 руб.,

- от 31.01.2018 N 4 на сумму 279 060 руб.,

- от 28.02.2018 N 5 на сумму 664 529 руб. 50 коп.,

- от 31.03.2018 N 6 на сумму 259 660 руб.

Заказчиком 23.05.2018 получена претензия от 23.05.2018 N 41 с требованием о погашении 259 660 руб. задолженности по оплате работ, указанных в акте от 31.03.2018 N 6.

В ответ на претензию, ссылаясь на пункт 9.11 договора, заказчик в письме от 23.05.2018 N 110 сообщил подрядчику об удержании из стоимости подлежащих оплате работ пеней за нарушение сроков выполнения работ в общей сумме 87 804 руб. 07 коп., начисленных в соответствии с пунктом 9.9 договора, в том числе:

- 8 153 руб. 80 коп. за период с 25.12.2017 до 10.01.2018 на сумму 479 635 руб.

- 10 604 руб. 30 коп. за период с 25.12.2017 до 31.01.2018 на сумму 279 060 руб. 50 коп.;

- 43 858 руб. 95 коп. за период с 25.12.2017 до 28.02.2018 на сумму 664 529 руб. 50 коп.;

- 25 187 руб. 02 коп. за период с 25.12.2017 до 31.03.2018 на сумму 259 660 руб.

Кроме того, заказчик уведомил подрядчика о выявлении 12.10.2017 нарушения требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности (нахождение на строительной площадке работников подрядчика без защитных касок), за которое пунктом 1.5 приложения N 1 к договору предусмотрен штраф в размере 50 000 руб.

На основании изложенного заказчик указал в ответе на претензию, что готов удовлетворить изложенное в ней требование частично, перечислив подрядчику сумму в размере 121 855 руб. 93 коп., исходя из расчета: 259 660 руб. - 87 804 руб. 07 коп. - 50 000 руб. = 121 855 руб. 93 коп.

Данный ответ на претензию вместе с актом от 12.10.2017 о выявленном нарушении и фотоматериалами к нему направлен подрядчику 25.05.2018 по почтовому адресу, указанному в договоре, и согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 62010921038112 после неудачной попытки вручения выслан 27.06.2018 обратно отправителю.

Заказчиком произведена частичная оплата выполненных работ в размере 121 855 руб. 93 коп. по платежному поручению от 08.06.2018 N 453.

Ссылаясь на нарушение заказчиком обязательства по своевременной оплате работ, указанных в акте от 31.03.2018 N 6, образование в результате этого задолженности в размере 137 804 коп. 07 коп. по договору, общество "ТСК "ВЕСТ" 05.07.2018 обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Указывая на факт удержания им 87 804 руб. 07 коп. пеней и 50 000 руб. штрафа согласно письму от 23.05.2018 N 110, а также считая, что с подрядчика подлежат взысканию указанные суммы неустоек, общество "УСК "ТЕХКОМ-2" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

Удовлетворяя первоначальный и встречный иски частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 307, 309, 330, 331, 421, 486, 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что ответчиком обязанность по оплате работ, указанных в акте от 31.03.2018 N 6, в установленный срок не исполнена, сумма неустойки за просрочку выполнения работ в размере 87 804 руб. 07 коп. за период с 25.12.2017 по 31.03.2018 начислена и удержана правомерно.

Суд пришел к выводу о том, что при расчете суммы неустойки за просрочку оплаты работ необходимо учесть правомерность удержания в сумме 87 804 руб. 07 коп. и частичную оплату в размере 121 855 руб. 93 коп. Общий размер данной неустойки составляет 3 976 руб. 05 коп., в том числе:

- 2 466 руб. 77 коп. за период с 11.05.2018 по 29.05.2018 на сумму 259 660 руб.;

- 859 руб. 28 коп. за период с 30.05.2018 по 08.06.2018 на сумму 171 856 руб.;

- 650 руб. за период с 09.06.2018 по 04.07.2018 на сумму 50 000 руб. 07 коп.

В отношении штрафа за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности в размере 50 000 руб. суд указал, что акт от 12.10.2017 о выявленном нарушении, на который ссылается ответчик в обоснование своего требования о взыскании штрафа, составлен в одностороннем порядке, доказательств направления данного акта материалы дела не содержат, приложенные к нему фотографии не соответствуют признаку относимости и допустимости доказательств, не подтверждают факт нарушения, заказчиком нарушен порядок привлечения к ответственности за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Стороны, согласовав в пункте 9.11 договора условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования в сумме начисленной неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при расчетах по договору, заказчик до возбуждения производства по настоящему делу уведомил подрядчика о проведении удержания письмом от 23.05.2018 N 110 и удержание суммы санкции в размере 87 804 руб. 07 коп., начисленной подрядчику за нарушение срока выполнения работ, является обоснованным, первоначальное требование подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности за выполненные работы в размере 87 804 руб. 07 коп. с начисленной неустойкой, равно как и встречное требование заказчика о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 87 804 руб. 07 коп., удовлетворению не подлежат.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12, от 10.07.2012 N 2241/12.

При этом, если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление об удержании, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление об удержании.

Начисление неустойки на сумму погашенного требования за период с наступления срока исполнения более позднего обязательства до подачи заявления об удержании не соотносится с назначением неустойки как ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичный правовой подход приведен применительно к зачету в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.08.2018 N 305-ЭС18-3914.

Неустойка за просрочку выполнения работ в размере 87 804 руб. 07 коп. обоснованно начислена за период с 25.12.2017 по 31.03.2018.

Каждый день за период с момента нарушения обязательства до момента исполнения обязательства (31.03.2018) на стороне подрядчика возникало обязательство по уплате неустойки.

Исходя из пункта 4.2 договора срок исполнения обязательства по оплате указанных в акте от 31.03.2018 N 6 работ в размере 259 660 руб. наступил по истечении 15 рабочих дней с момента подписания акта и справки по формам N КС-2, N КС-3 (20.04.2018).

Следовательно, обязательства по оплате работ и уплате неустойки в размере 87 804 руб. 07 коп. считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, а именно 20.04.2018.

С учетом этого, а также пункта 4.3 договора о том, что задержка оплаты работ на 40 календарных дней не являются просрочкой, общий размер подлежащей уплате неустойки за просрочку оплаты выполненных работ составляет 1 423 руб. 35 коп., в том числе:

- 773 руб. 35 коп. за период с 31.05.2018 по 08.06.2018 на сумму 171 855 руб. 93 коп.;

- 650 руб. за период с 09.06.2018 по 04.07.2018 на сумму 50 000 руб.

Соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы являются обоснованными.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о наличии оснований для удержания штрафа в размере 50 000 руб., предусмотренного пунктом 1.5 перечня штрафов за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности (приложение N 1 договору), выразившееся в нахождении на строительной площадке работников подрядчика без защитных касок, подлежит отклонению.

Из пункта 2 процедуры привлечения к ответственности за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности (приложение N 1 договору) следует, что данный штраф подлежит уплате лишь в случае неисполнения акта/предписания о выявленном нарушении по истечении 48 часов с даты вручения подрядчику этого акта/предписания.

При этом акт/предписание о выявленном нарушении с приложением фотоматериалов, фиксирующих нарушение, должен быть составлен и вручен подрядчику заказчиком, подписан - начальником участка заказчика и представителем подрядчика, ответственным за безопасное производство работ.

Однако заказчиком не соблюдена процедура привлечения к ответственности за нарушение требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности.

Акт от 12.10.2017 о выявлении нарушений требований к охране труда, технике безопасности и пожарной безопасности, положенный в основу встречного требования о взыскании штрафа, составлен заказчиком в одностороннем порядке, не содержит фамилии, имена, отчества работников, находившихся на строительной площадке без касок, а также указания об отказе представителя подрядчика, ответственного за безопасное производство работ, от подписания акта.

Названный акт вместе с ответом на претензию направлен подрядчику посредством почтовой связи только 25.05.2018.

Приложенные в данному акту фотографии (3 шт.) с изображениями физических лиц не позволяют достоверно установить место, время снимков, отношение этих лиц к подрядчику.

При указанных обстоятельствах основания для привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа в размере 50 000 руб. отсутствуют.

Заявление об удержании этого штрафа не повлекло правового эффекта и обязательство заказчика по оплате работ в размере 50 000 руб. не прекратилось.

Подрядчик правомерно обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании соответствующей задолженности с начислением неустойки.

Встречное требование о взыскании 50 000 руб. штрафа предъявлено необоснованно.

Итак, решение арбитражного суда от 25.12.2018 подлежит изменению в части удовлетворения первоначального иска, отмене в части удовлетворения встречного требования о взыскании 87 804 руб. неустойки на основании пункта 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в остальной части не имеется.

Первоначальный иск следует удовлетворить частично, взыскав с ответчика в пользу истца 50 000 руб. долга и 1 423 руб. 35 коп. неустойки за период с 31.05.2018 по 04.07.2018 с начислением предусмотренной пунктом 9.5 договора неустойки по день фактической уплаты суммы долга, но не более 5% от размера просроченного платежа.

В удовлетворении встречного иска следует отказать.

Поскольку истцу при подаче первоначального иска предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в сумме 5 295 руб. до окончания рассмотрения дела, первоначальный иск удовлетворен частично, государственная пошлина подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных первоначальных требований, а именно: с истца - 3 393 руб., с ответчика - 1 902 руб. (применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 5 134 руб., понесенные при подаче встречного искового заявления, судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением встречного иска в суде первой инстанции, относятся на ответчика; судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2018 по делу N А60-38556/2018 изменить в части удовлетворения первоначального иска, отменить в части удовлетворения встречного требования о взыскании 87 804 руб. неустойки.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" в пользу ООО "ТСК ВЕСТ" 51 423 руб. 35 коп., в том числе 50 000 руб. долга и 1 423 руб. 35 коп. неустойки.

Взыскать с ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" в пользу ООО "ТСК ВЕСТ" неустойку в размере 0,05% от стоимости неоплаченных работ (50 000 руб.) за каждый день просрочки платежа, начисленную с 05.07.2018 по день фактической уплаты суммы этих средств, но не более 5% от размера просроченного платежа.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО "ТСК ВЕСТ" в доход федерального бюджета 3 393 руб. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" в доход федерального бюджета 1 902 руб. государственной пошлины.

2. В удовлетворении встречного иска отказать.".

Остальную часть решения Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2018 по делу N А60-38556/2018 оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ТСК ВЕСТ" в пользу ООО "Уральская строительная компания "ТЕХКОМ-2" 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

М.Н. Кощеева И.О. Муталлиева