Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2021 г. N 09АП-9031/21 по делу N А40-325913/2019

г. Москва

22 марта 2021 г.

Дело N А40-325913/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2020 по делу N А40-325913/19,

по исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ИНН 7734003657)

к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" (ИНН 7802394169)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства Обороны Российской Федерации"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мареев А.в. по доверенности от 21.01.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГВСУ по Специальным объектам" обратилось к ООО "СК "Северо-Запад" о взыскании 24.931.460 руб. 33 коп. неосновательного обогащения, 16.771.466 руб. 56 коп. задолженности по генподрядным услугам, 992.683 руб. 99 коп. неустойки, процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 10.04.2018 г. по 16.07.2020 г. в размере 45.747.625 руб. 90 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом, начисленных за период с 16.07.2020 г. по день фактической уплаты задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3.994.174 руб. 87 коп. по контракту N 1712-05-СМР(СУБ) от 18.12.2017.

28.02.2020 судом принят к производству встречный иск ООО "СК "Северо-Запад" к ФГУП "ГВСУ по Специальным объектам" о взыскании 45.596.587 руб. 01 коп. задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 41.770.723 руб. 14 коп. за период с 28.08.2019 по 22.09.2020 и далее по день фактической уплаты, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3.825.863 руб. 87 коп. за период с 09.08.2019 по 22.09.2020 и далее по день фактической уплаты по контракту N 1712-05-СМР(СУБ) от 18.12.2017 с учетом уточнения исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 29.12.2020, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.12.2017 г. между ФГУП "ГВСУ по Специальным объектам" (генподрядчик) и ООО "СК "Северо-Запад" (субподрядчик) заключен контракт N 1712-05-СМР(СУБ) на завершение работ по строительству объекта: "Центр подготовки военнослужащих войсковой части 01355, Московская область, н.п. "Кубинка-2" (1 этап - служебная территория) (шифр объекта 156/21).

По условиям контракта генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (Возведение объекта "под ключ") (п.2.1 контракта).

В соответствии с п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Генподрядчик перечислил на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 360.360.791 руб.00 коп., что подтверждается платежными поручениями представленными в материалы дела.

Пунктом 3.1. контракта определена цена контракта в размере 693 734 024 руб. Пунктом 5.2. контракта установлены следующие сроки выполнения работ: выполнение строительно-монтажных работ - 25.12.2017, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.02.2018.

Работы, предусмотренные контрактом, субподрядчиком в полном объеме в установленный срок не выполнены, тем самым со стороны субподрядчика допущено существенное нарушение условий контракта.

В соответствии с п.20.5.1 контракта истец по первоначальному иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор. Истцом по первоначальному иску в адрес ответчика направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта с 08.04.2019 г. N 38/3892 от 08.04.2019 г.

Учитывая, что на дату расторжения контракта фактически работы ответчиком по первоначальному иску выполнены на сумму 335.429.330 руб. 94 коп., что подтверждается актами по форме КС-2 и КС-3, то в данном случае имеет место неосновательное обогащение.

В соответствии с п.4.4 контракта субподрядчик оплачивает генподрядчику оказанные им генподрядные услуги по форме акта приемки оказанных услуг в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.

В рамках контракта генподрядчик оказал генподрядные услуги, а субподрядчик принял данные генподрядные услуги на общую сумму 16.771.466 руб. 56 коп., что подтверждается актами приемки оказанных генподрядных услуг.

Пунктом 20.11. контракта предусмотрено, что расторжение контракта влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, за исключением обязательств, предусмотренных п.п.19.2 и 20.8 контракта, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения контракта.

Обязательства субподрядчика в части возврата предоставленного аванса в размере 24.931.460 руб. 33 коп. (360.360.791,00-335.429.330,94), генподрядных услуг в размере 16.771.466 руб. 56 коп. не исполнены.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.340 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, договором оснований, приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

В соответствии со ст.1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В нарушение ст.65 АПК РФ и условий контракта, ответчиком не представлены доказательства выполнения работ на сумму выплаченного аванса, а также доказательства, подтверждающие факт сдачи работ истцу либо доказательства, что ответчиком предпринимались меры для сдачи каких-либо работ в рамках контракта, но истец необоснованно отказал в их приемке.

Ответчик не представил документов подтверждающих исполнение контракта, как и иных документов обосновывающих правомерность удержания истребованной истцом сумм.

Таким образом, требование о взыскании денежных средств сумм аванса в размере 24.931.460 руб. 33 коп., генподрядных услуг в размере 16.771.466 руб. 56 коп. заявлено правомерно и подлежало принудительному взысканию с ответчика.

Кроме того, истец по первоначальному иску просил взыскать неустойку за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренную п. 18.4 контракта из расчета 0,1% от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 992.683 руб. 99 коп.

Размер неустойки проверен, признан правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, данное требование подлежало удовлетворено.

Истец по первоначальному иску просил взыскать проценты за пользование денежными средствами, предоставленные в качестве коммерческого кредита в соответствии с п. 4.19. контракта, что по расчету истца составляет 45.747.625 руб. 90 коп. за период с 10.04.2018 г. по 16.07.2020 г. и проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленных за период с 16.07.2020 г. по день фактической уплаты задолженности.

Согласно п. 4.19. контракта в случае неисполнения субподрядчиком обязательств предусмотренных контрактом в срок, установленный п. 5.2. контракта, субподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст.823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательства. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 0.01% средней ставки коммерческого кредита, установленной Центральным банком РФ, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Пункт 2 ст.823 ГК РФ предусматривает применение к коммерческому кредиту норм главы 42 ГК РФ (Заем и кредит).

В силу ч.1 ст.809 ГК РФ, при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в соответствии со ст.823 Кодекса к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (п.2 ст.823 ГК РФ).

Истцом были рассчитаны проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), т.е. с 10.04.2018 г по день фактического исполнения обязательств.

Судом проверен расчет процентов, признан неверным. Истец неверно определил период просрочки, указав, период до фактического исполнения обязательства следует исчислять с 17.07.2020 г.

Согласно п.2 ст.1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст.395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был, узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке ст.395 ГК РФ в размере 3.994.174 руб. 87 коп. на сумму неотработанного аванса в размере 24.931.460 руб. 33 коп. и на сумму задолженности по оплате генподрядных услуг.

В соответствии со ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Ответчик суммы процентов не оспорил, контррасчет сумм процентов не представил, факт оплаты процентов в добровольном порядке не подтвердил.

Начисление процентов произведено истцом обоснованно, так как факт нарушения денежного обязательства ответчиком перед истцом подтвержден материалами дела и соответствует требованиями ст.395 ГК РФ, в связи с чем, с ответчика подлежали взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 3.994.174 руб. 87 коп.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что ФГУП "ГВСУ по Специальным объектам" не произвел оплату работ на основании односторонних актов на общую сумму 45.596.587 руб. 01 коп., которые были сданы субподрядчиком в одностороннем порядке после расторжения контракта и принятые работы до расторжения контракта.

По результатам исследования совокупности доказательств и обстоятельств по встречным заявленным требованиям, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении, исходя при этом из следующего.

Субподрядчик в период действия контракта спорные работы не сдавал и к приемке не предъявлял.

Согласно положениям п.4 ст.753 ГК РФ и разъяснения, содержащиеся в п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта обоснованы.

В соответствии с позицией ВАС РФ, а именно п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика о его отказе от подписания акта.

Кроме того, если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Согласно актам по форме КС-14 со стороны субподрядчика следует, что в ходе осмотра объекта были выявлены критические замечания (недостатки), в частности: регулировка теплоотдачи отопительных приборов осуществляется не по проекту, установка компенсации реактивной мощности не подключена, система кондиционирования не соответствует проекту, отсутствует настройка системы вентиляции, розеточные группы установлены не по проекту, молниезащита в здании не выполнена в соответствии с СО 153-34.21.122-2003.

Акт подписан генеральным директором ООО "СК "Северо-Запад" без замечаний.

Вышеуказанные замечания в установленные сроки не были устранены, в связи с чем генподрядчиком были направлены письма об устранении замечаний от 12.11.2018 N 38/10528, от 25.02.2019 N 38/1971, от 06.03.2019 N 38/2385 и от 20.06.2019 N 38/6873, однако субподрядчиком так и не были устранены замечания.

Уведомлением от 08.04.2019 N 38/3892 генподрядчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с нарушением субподрядчиком сроков производства работ с 08.04.2019, которое было получено субподрядчиком 10.04.2019, в срок до 09.06.2019 субподрядчик обязан был сдать в установленном п.п.13.1.1, 13.3, 13.1.2, 13.1.3 контракта работы, однако вышеуказанные спорные работы были сданы письмом от 09.08.2019 N 720.

В ответном письме от 20.09.2019 N 38/11161 генподрядчиком были возвращены документы, ввиду невозможности принятия вышеуказанных работ и нарушения раздела 24 контракта: не предоставлены схемы, акты освидетельствования скрытых работ, акты проведения пусконаладочных работ, акты приемки-передачи оборудования, ведомости смонтированного оборудования, не предоставлена лицензия на выполнение работ по противопожарным системам (монтаж датчиков, систем, огнезащита зданий и сооружения и пр.), акты готовности строительной части помещения к производству ЭМР, не предоставлены акты испытаний систем канализации, горячего и холодного водоснабжения, тепловых сетей, завизированные эксплуатирующей организацией, не представлены акт растяжки компенсаторов, визированные эксплуатирующей организацией, не представлены: журнал общих работ, кабельный журнал, журнал бетонных работ, журнал входного контроля, журнал авторского надзора за строительством, не предоставлены документы, подтверждающие квалификацию работников, выполняющих сварочные работы, отсутствуют акты на огнезащиту, на проверку вентиляционных каналов, результаты исследований проб горячей и холодной воды, протокол измерений освещенности, акт тепловизионного контроля качества тепловой защиты здания, отсутствуют паспорта вентиляционных систем, акты опробования автоматических пожарных систем, акт приемки системы дымоудаления, акты приемки фасадов зданий, акты индивидуального испытания оборудования, справка по данным технической инвентаризации, не представлены протоколы лабораторных исследований и экспертиз, не предоставлен наряд допуск на высотные и огневые работы.

Исполнительная документация должна быть представлена субподрядчиком, что подтверждается разделом 24 контракта, п.п. 8.1.2, п. 8.2.18, п. 8.2.21, п. 8.2.6, п. 8.2.33, п. 8.2.37, п. 8.2.49, в установленные контрактом сроки.

В установленный срок выявленные нарушения со стороны ответчика по первоначальному иску не устранены, в связи с чем генподрядчик повторно направил письмо о необходимости исправления документации от 10.10.2019 N 38/12082, однако субподрядчиком не приняты меры по устранению замечаний, что подтверждается представленным в материалы дела журналам производства работ на объекте.

Согласно журналам производства работ все строительно-монтажные работы на объектах были завершены в следующие сроки: здание 1-2 - (запись N 70) - 19.10.2018, здание 3 - (запись N 104) - 27.11.2018, здание 4 - (запись N 59) - 17.10.2018, здание 5 -(запись N 57) - 13.10.2018, здание 6 - (запись N 34) - 27.11.2018, здание 10 - (запись N 16) - 09.12.2018, КПП - (запись N 10) - 09.12.2018, штаб - (запись N 75) - 22.10.2018, учебный корпус - (запись N 12) - 25.11.2018.

Так, в заявленные субподрядчиком сроки в актах по форме КС-2 и КС-3 (01.02.2019 - 03.04.2019) работы на объекте уже не выполнялись, а выданные ранее замечания к работам не были устранены, что также подтверждается актами приема-передачи в эксплуатацию от 08.07.2019.

При этом в журнале общих работ по форме КС-6А частично отсутствуют предъявляемые спорные работы, а именно: ПНР по учебному корпусу, работы по кондиционированию здания 5.

Однако, приобщенная исполнительная документация не относиться к настоящим спорным работам, а к ранее принятым работам.

Таким образом, рассмотрение и принятие спорных работ в которых до настоящего момента не устранены замечания, непредставление истцу по первоначальному иску актов скрытых работ, составленных и подписанных представителями строительного и специального контроля, авторского надзора и генподрядчика не соответствует порядку установленным контрактом, что является мотивированным отказом (п.11.4. контракта).

Оснований для рассмотрения актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 после расторжения договора у истца на основании ст.453 ГК РФ не имелось.

Направление ответчиком генподрядчику подписанных в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ после истечения установленного договором срока выполнения работ и после расторжения договора не свидетельствует о надлежащем выполнении работ и их сдаче заказчику. Доказательств направления заказчику акта о приемке выполненных работ до истечения установленного договором срока выполнения работ или в разумный срок после получения уведомления об отказе от договора исполнителем не представлено. При таких обстоятельствах выполненные после расторжения договора работы не подлежат приемке и оплате (ст.717 ГК РФ).

Поскольку выполнение и сдача работ после расторжения договора не предусмотрена нормами действующего законодательства, то у ответчика не возникает обязанности по приемке результата работ после расторжения договора.

Поскольку работы в установленный договором срок выполнены не были, а акты направлены после расторжения договора, ответчиком не доказано выполнения работ.

Контракт заключен в рамках государственного контракта и окончательная сдача работ осуществляется государственному заказчику. В рамках государственного контракта также предусмотрено предоставление полного комплекта исполнительной документации, в отсутствии которой работы не могут быть приняты.

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования

предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования объекта по назначению и передачи результата работ государственному заказчику, соответственно теряется потребительская ценность данных работ.

Недостатки представленной субподрядчиком исполнительной документации на спорные работы не позволяют генподрядчику проверить порядок и качество выполненных работ.

Некачественно подготовленная исполнительная документация лишает результат спорных работ потребительской ценности для генподрядчика, поскольку делает невозможной последующую сдачу объекта государственному заказчику в соответствии с условиями государственного контракта.

Учитывая, что в удовлетворении основного требования отказано, не подлежало удовлетворению и требование о взыскании процентов в порядке ст.395 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования не подлежали удовлетворению.

Ответчик полагает, что судом первой инстанции неправомерно сделан вывод об отсутствии оснований для принятия работ, предъявляемых субподрядчиком на основании односторонних актов на общую сумму 44 983 430,35 руб. (спорные работы), ввиду нарушения порядка и срока сдачи выполненных работ, наличия замечаний к спорным работам, которые не были устранены до настоящего времени и некачественно выполненные работы.

Однако доводы, предъявленные в апелляционной жалобе, не обоснованы в силу следующего.

Суд правомерно пришел к выводу о нарушении субподрядчиком порядка приемки-сдачи выполненных строительно-монтажных и пуско-наладочных работ.

Акты по форме КС-2 и КС-3 на спорные работы предъявлены субподрядчиком письмом от 09.08.2019 N 720 (получены генподрядчиком 20.08.2019), в нарушение п. 8.2.33; 11.2; 13.1.2.; 13.3.; 13.4., ст. ст. 720, 726 ГК РФ, согласно которым субподрядчик обязан уведомлять о проведении приемки промежуточных результатов работ и составлении актов освидетельствования скрытых работ, а также вызывать на фактическую приемку выполненных работ, однако в материалы дела не представлены уведомления о вызове генподрядчика и в адрес истца они не поступали.

Контрактом предусмотрена ежемесячная сдача выполненных работ за соответствующий отчетный период в срок до 23 числа текущего месяца (п. 13.1.2. контракта).

Уведомлением от 08.04.2019 N 38/3892 генподрядчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с нарушением субподрядчиком сроков производства работ с 08.04.2019 и потребовал передать всю проектную, рабочую и исполнительную документацию по объекту, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), то есть в срок до 23.04.2019.

Порядок отказа от исполнения контракта предусмотрен п. п. 20.5. и 20.8. контракта, в соответствии с которыми генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта. При этом субподрядчик при расторжении контракта обязан передать всю проектную, рабочую и исполнительную документацию по объекту, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в срок до 5 (пяти) рабочих дней, что также было указано в уведомлении о расторжении.

Между тем, ответчиком ни в сроки установленные контрактом, ни в срок указанный в уведомлении о расторжении, исполнительная документация в отношении спорных работ в адрес истца не направлялась, акты по форме КС-2 и КС-3 не предъявлялись, соответственно в настоящий момент у генподрядчика отсутствует обязанность по рассмотрению актов выполненных работ и принятию спорных работ.

Суд правомерно пришел к выводу о том, что работы имеют критические замечаний (дефекты), которые не были устранены субподрядчиком.

Ответчик указывает на невозможность выполнения работ, ввиду того, что генподрядчиком не были представлены проектная и рабочая документация, однако со стороны генподрядчика отсутствует нарушение обязательств в рамках контракта, поскольку вся необходимая исходная документация была передана в адрес субподрядчика в рабочем порядке до начала выполнения работ.

Между тем, доказательств направления ответчиком в адрес истца требований о предоставлении документации, уведомлений о приостановке работ, писем о недостаточности документации или ее несоответствии условиям договора, Ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, ссылка субподрядчика на отсутствие проектной и рабочей документации по объекту с шифром Бригада-У, 4 пк не соответствует фактическим обстоятельствам.

Данный вывод суда в полной мере также подтверждается тем фактом, что с 31.05.2018 ответчик систематически выполнял и сдавал генподрядчику работы по контракту, что принимая во внимание предмет спорного договора, а также стоимость фактически исполненных обязательств (более 335 млн. рублей) сделать в отсутствие проектной и рабочей документации явно не представляется возможным.

При этом согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении недостающей документации.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, генподрядчиком обязательства были исполнены надлежащим образом и отсутствуют основания для отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки в соответствии со ст. 404 ГК РФ, а решение в данной части является обоснованным и не противоречит законодательству РФ.

Ответчик полагает, что судом первой инстанции неправомерно взысканы проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, поскольку являются мерой двойной ответственности, однако данный довод несостоятелен в силу следующего.

В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14 от 08.10.1998 разъяснено, что к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

В силу п. 14 Постановления N 13/14, если договором предусмотрена обязанность ответчика уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, со дня передачи товара продавцом до дня оплаты товара, в этом случае проценты взимаются как плата за предоставленный коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ).

При этом проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, являются платой за пользование денежными средствами, аналогичными предусмотренным ст. 809 ГК РФ по договору займа.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Довод ответчика о том, что отлагательное условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон, основан на неверном толковании ст. 157 ГК РФ, поскольку в данной статье четко указано что обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Между тем, в момент заключения контракта сторонам действительно не известно, будут выполнены работы по контракту в срок или нет, однако генподрядчик выплачивает аванс в качестве экономического стимулирования субподрядчика.

Таким образом, условие о коммерческом кредите, содержащееся в пункте 4.19 контракта, является сделкой под отлагательным условием и не противоречит требованиям законодательства.

Кроме того, в пункте 14 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 г. N 13/14 разъяснено, что согласно ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Исходя из смысла вышеуказанных норм, проценты за пользование коммерческим кредитом не являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств, а относятся к части основного долга, подлежащей взысканию в полном объеме. В силу разнородности процентов (неустойка и проценты за пользование коммерческим кредитом) двойная ответственность за одно нарушение отсутствует.

Вышеуказанная правовая позиция нашла свое отражение в Определении Верховного суда РФ от 17.05.2018 N 302-ЭС18-4770 по делу N А78-16810/2016, согласно которому суд приходит к выводу о том, что проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, в том числе суммами аванса, являются платой за пользование денежными средствами, а не неустойкой.

Таким образом, условие о коммерческом кредите, содержащееся в пункте 4.19. контракта, является сделкой под отлагательным условием и не противоречит требованиям законодательства.

Ответчик полагает, что суд неправомерно отказал в снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, однако данный довод несостоятелен в силу следующего.

В силу пункта 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на лицо, нарушившее обязательства. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В рамках представленного отзыва, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представлены и соответственно отсутствуют обоснованные доказательства несоразмерности начисленных неустоек.

При этом необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативное макроэкономическое последствие.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.12.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2020 по делу N А40-325913/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев