Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 09АП-56838/21 по делу N А40-189780/2019

г. Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-189780/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Проценко А.И.,

судей Алексеевой Е.Б., Левченко Н.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Воронкиным Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Администрация гражданских аэропортов аэродромов" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2021 по делу N А40-189780/19 по иску ФГУП "Администрация гражданских аэропортов аэродромов" (ИНН 7714276906, ОГРН 1027714007089) к АО "Международный аэропорт "Внуково" (ИНН 7710404473, ОГРН 1027700024835) третьи лица: 1) Федеральное агентство воздушного транспорта, 2) ООО "Трансстройинвест", ООО "Трансстроймеханизация" о взыскании задолженности по договору аренды и по встречному иску АО "Международный аэропорт "Внуково" к ФГУП "Администрация гражданских аэропортов аэродромов" об обязании принять результаты выполненных работ, об обязании принять результаты оказанный услуг, об обязании произвести зачет затрат по выполнению работ в счет начисленной арендной платы,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца и от Федерального агентства воздушного транспорта: Кириллов О.С. по доверенностям от 03.09.2021 и от 30.12.2020, диплом N ВСБ 0028281 от 16.05.2003;

от ответчика: Долгачева Е.Ю. по доверенности от 30.16.2020, диплом N ВСБ 024129 от 21.06.2003;

иные третьи лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Международный аэропорт "Внуково" о взыскании основного долга в сумме 366 387 272 руб. 53 коп., неустойки по договору аренды федерального имущества аэропорта Внуково N 495 от 21.12.2015 в сумме 16 620 638 руб. 88 коп.

Истцом было заявлено ходатайство об уточнении размера заявленных требований, которое было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ, в связи с чем, судом рассматривается требование о взыскании 557 638 241 руб. 11 коп. основного долга, 18 151 532 руб. 04 коп. неустойки.

Ответчик заявил встречное исковое заявление, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, об обязании Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" принять результаты выполненных работ по производству неотделимых улучшений (реконструкция) объекта "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2, 3.1.3.3. на сумму 762 774 015 руб. 77 коп. в том числе НДС-20%, включая: по этапу 3.1.2.2. - 347 645 832 руб. 99 коп., в том числе НДС - 20%; по этапу 3.1.3.3. - 415 128 182 руб. 78 коп., в том числе НДС - 20%; об обязании Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" принять результаты оказанных Акционерным обществом "Международный аэропорт "Внуково" услуг по выполнению функций технического заказчика в отношении объекта: "Перрон Внуково с МСВС" подэтапы 3.1.2.2. и 3.1.3.3 (реконструкция) по договору об оказании услуг на выполнение функций технического заказчика N 12002213 от 15.09.2017 года на сумму 6 864 966 руб. 14 коп., в том числе НДС-20%; об обязании Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" произвести зачет затрат Акционерного общества "Международный аэропорт "Внуково" по выполнению работ по производству неотделимых улучшений (реконструкция) объекта "Перрон Внуково с МСВС" и по возмещению расходов, произведенных по выполнению функций технического заказчика в отношении объекта: "Перрон Внуково с МСВС" подэтапы 3.1.2.2. и 3.1.3.3 в счет начисленной арендной платы по договору аренды федерального имущества аэропорта Внуково N 495 от 21.12.2015 в сумме 769 638 981 руб. 91 коп, в том числе НДС, которое было принято судом для совместного рассмотрения с первоначально заявленными требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2021 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, истец по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, при принятии решения по делу, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2021 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 21.12.2015 между Федеральным государственным унитарным предприятием "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (арендодателем, предприятием) и акционерным обществом "Международный аэропорт "Внуково" (правопреемник АО "Аэропорт Внуково") (арендатором) заключен договор аренды федерального имущества аэропорта Внуково N 495.

По условиям статьи 2 Договора Арендодатель передает Арендатору во временное владение и пользование (аренду) имущество, указанное в приложениях N 1 и N 2 к Договору, а Арендатор обязуется вносить арендную плату в порядке, установленном Договором.

21.12.2015 Арендатором и Арендодателем подписан Акт приема передачи имущества.

В соответствии с пунктом 3 Акта установлено, что имущество фактически используется Арендатором с 20.09.2014, в связи с чем, арендная плата за пользование имуществом начисляется с 20.09.2014.

Аналогичные требования устанавливает и пункт 4.5 Договора. Согласно пункту 4.1 Договора арендная плата за временное владение и пользование (аренду) имуществом устанавливается в размере 125 375 635 руб. в год, в том числе НДС (18%) - 19 125 096, 87 руб.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" внесены изменения, в том числе в Налоговый кодекс Российской Федерации, согласно которым с 01.01.2019 ставка налога на добавленную стоимость с 18% повышается до 20%.

Согласно, уведомлению от 09.11.2018 N 11921, в связи с изменением законодательства о налогах и сборах плата за временное владение и пользование (аренду) Имуществом по Договору с 01.01.2019 устанавливается в размере 127 500 645,76 руб. в год, в том числе НДС (20%) - 21 250 107, 63 руб.

В п. 4.3 Договора установлено, что арендная плата уплачивается Арендатором ежемесячно до 15 числа текущего месяца, на основании выставленного Арендодателем счета.

При этом, обязательства Арендатора по уплате арендной платы (ежемесячного платежа) считаются исполненными с момента списания денежных средств с расчетного счета Арендатора и (или) произведения соответствующего зачета по правилам, указанным в настоящем Договоре.

В соответствии с пунктом 4.4 Договора размер ежемесячного платежа за временное владение и пользование (аренду) имуществом рассчитывается как 1/12 от ставки арендной платы за год и составляет 10 447 969, 59 руб., а с 01.01.2019 - 10 625 053, 81 руб.

Расчетным периодом Арендатор и Арендодатель признают календарный месяц с 01 по последнее число месяца.

По окончании каждого расчетного периода Арендодатель составляет и направляет Арендатору на подписание подписанный со своей стороны соответствующий акт и счет-фактуру.

В соответствии с п. 6.2.2 Договора Арендатор обязан уплачивать арендную плату за временное владение и пользование (аренду) имущества в сроки и в порядке, установленные Договором.

Мотивируя заявленные исковые требования, истец ссылается на то, что ответчиком были нарушены принятые по договору обязательства, выразившиеся в том, что ответчиком арендная плата оплачена не была, в связи с чем, сумма задолженности составила 557 638 241 руб. 11 коп.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции указал, что в рамках встречного иска ответчик обратился с требованиями о принятии выполненных им в счет арендной платы работ, которые ответчик по встречному иску принять отказывается, таким образом, учитывая вышеизложенное, несмотря на неоднородность первоначального и встречного исков, суд первой инстанции пришел к выводу, что они являются взаимоисключающими в силу следующего.

Заключив договор N 495 от 21.12.2015 истец ознакомился со всеми условиями договора, принимая буквальное значение содержащихся в нем понятий и положений.

В соответствии с п. 1.1.6. Договора аренды, Работы - комплекс выполняемых Арендатором работ, указанных в Приложении N 4 к Договору аренды, по реконструкции, модернизации части объекта федерального имущества "Перрон Внуково с МСВС" (перрон Внуково-1), в объеме и сумме, определенных Сторонами в соответствии со Строительной документацией, с последующей компенсацией (возмещением) Арендатору Арендодателем всех произведенных затрат, в порядке, установленном Договором аренды.

В соответствии с п. 6.2.8 Договора аренды, Арендатор обязан произвести неотделимые улучшения имущества путем выполнения указанных в Приложении N 4 к Договору Работ в отношении объекта федерального имущества "Перрон Внуково с МСВС" (перрон Внуково 1) в порядке, предусмотренном статьей 8 Договора с последующей компенсацией (возмещением) Арендатору всех произведенных затрат в порядке, установленном Договором.

Работы, указанные в Приложении N 4 к Договору аренды, являются работами по реконструкции, модернизации Имущества и не относятся к работам по текущему ремонту Имущества.

Согласно п. 4.5. Договора аренды, арендная плата за временное владение и пользование (аренду) имуществом начисляется с 20.09.2014.

При этом, обязанность Арендатора уплачивать арендную плату начинается после проведения всего объем Работ, предусмотренных Приложением N 4 к Договору аренды, и осуществления зачета их стоимости в полном объеме в счет арендной платы, в порядке, установленном Договором.

До момента осуществления зачета суммы исчисленной арендной платы числятся в составе дебиторской (у Арендодателя) и кредиторской (у Арендатора) задолженности.

На указанные суммы задолженности штрафные санкции, пени и проценты за пользование денежными средствами не начисляются.

Таким образом, стороны при заключении Договора аренды предусмотрели, что до момента выполнения всего объема работ, предусмотренных Приложением N 4 к Договору аренды, арендная плата денежными средствами не уплачивается.

Согласно п. 4.12. Договора аренды, оплата арендной платы по Договору аренды денежными средствами производится Арендатором исключительно после проведения всего объема Работ, предусмотренных Приложением N 4, и осуществления зачета их стоимости в полном объеме в счет арендной платы, в порядке, установленном Договором.

При этом, зачет производится Сторонами ежемесячно в размере 100% от ежемесячного размера арендной платы, установленного в пункте 4.4, на основании представленных Арендатором в отношении работ, указанных в Приложении N 4, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и документов, подтверждающих оплату выполненных работ.

По завершении всего объема работ Арендатор предоставляет подписанные сторонами договоры подряда, акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), и акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14), в том числе, заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Зачет произведенных Арендатором затрат в счет арендной платы по Договору аренды производится до полного исчерпания суммы затрат Арендатора, произведенных в соответствии с Приложением N 4 и условиями Договора.

Согласно п. 4.14 Договора аренды, арендная плата по Договору оплачивается Арендатором денежными средствами в размере, установленном п. 4.4. Договора, после зачета в полном объеме суммы затрат, произведенных Арендатором в соответствии с Договором.

Таким образом, условия п.п. 4.3., 4.4. Договора аренды, предусматривающие оплату арендной платы денежными средствами, на которые ссылается истец в своем исковом заявлении, распространяются на отношения Сторон, возникающие после оформления Сторонами зачета в полном объеме, который, в свою очередь, может быть произведен после проведения всего объема Работ по реконструкции перрона, предусмотренных Договором аренды.

В соответствии с п. 8.1. Договора аренды Арендатор обязуется выполнить Работы: произвести реконструкцию, модернизацию объекта "Перрон Внуково с МСВС" (Перрон Внуково 1) в соответствии с Приложением N 4 к Договору на основании Строительной документации, переданной Арендатору в соответствии с Договором аренды, и заключенного с подрядчиком договора подряда.

14.12.2018 истцом ответчику были переданы разрешения на реконструкцию Объекта по этапам 3.1.2.2, 3.1.3.3., сроком действия до 26.12.2020, в целях подготовки документации, необходимой для зачета арендной платы по Договору аренды.

Письмом истца от 14.02.2019 N 01464 в осуществлении зачета денежных средств было отказано со ссылкой на предоставление дополнительных документов, в частности заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, и проектной документации, в том числе требованиям оснащенности энергетической эффективности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов на этап, который предъявляется к приемке, а также экспертное заключение, подтверждающее объемы и стоимость выполненных по этапам реконструкции работ.

Предоставленные документы (за исключением исполнительной документации) были возвращены ответчику.

Ответчик письмом от 15.03.2019 N 05-479 обратился к истцу с просьбой принять результаты выполненных работ и произвести зачет арендной платы по договору аренды в сумме 339 423 452,39 руб.

Требования ответчика, изложенные в указанном письме, остались без удовлетворения.

Кроме того, в соответствии с условиями Договора аренды, ответчиком были выполнены также работы по реконструкции Объекта по этапу 3.1.3.3.

В отношении выполненных этапов работ 3.1.2.2. и 3.1.3.3. МТУ Ростехнадзора выданы ЗОС, подтверждающие соответствие реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Ответчиком также получен Технический отчет по обследованию перрона Этапы реконструкции 3.1.2.2, 3.1.3.3. о соответствии выполненных работ требованиям технических регламентов и проектной документации.

На основании изложенного, с целью определения фактического выполнения работ ответчиком, определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу N А40- 189780/19 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет определения объемов и качества работ, выполненных АО "Международный аэропорт "Внуково" на объекте "Перрон Внуково с МСВС", проведение экспертизы было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению "Московский Автомобильно-Дорожный Государственный Технический Университет", эксперту Котлярскому Эдуарду Владимировичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1)Соответствует ли фактически выполненные объемы строительных работ на объекте "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2. и 3.1.3.3. актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС3)?

2)Какова стоимость фактически выполненных работ? Соответствует ли стоимость фактически выполненных объемов строительных работ на объекте "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2. и 3.1.3.3. актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3)?

3)Определить соответствует ли качество фактически выполненных работ на объекте "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2. и 3.1.3.3. актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) требованиям строительных норм и правил, проектной документации, условиям договора строительного подряда?

1)Фактически выполненные объемы строительных работ на объекте "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2. и 3.1.3.3. соответствуют актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС3).

2)Общая стоимость работ по контрактной документации составила 1 116 577 197 руб. 71 коп. Фактически выполненная и оплаченная стоимость работ 7 составила 635 645 013 руб. 14 коп. (с учетом уточнений, представленных экспертом 22.06.2021). Предъявленные к оплате в исполнительной документации объемы работ на сумму в размере 37 269 648 руб. 10 коп. заказчиком не оплачены.

3)Толщины конструктивных слоев аэродромной одежды соответствуют требованиям ведомости договорной цены контракта N 4600005612; цементобетон верхнего слоя покрытия перрона аэропорта "Перрон Внуково с МСВС" по этапам 3.1.2.2. и 3.1.3.3. на момент обследования имеет при изгибе прочность 6,57 Мпа, что соответствует классу бетона Мпа прочность при изгибе 5,121 Мпа, что выше прочности по условиям контракта равной 4,8 МПа; цементобетон нижнего слоя цементобетонного покрытия перрона аэропорта "Перрон Внуково с МСВС" на участках реконструкции 3.1.2.2. и 3.1.3.3. на момент обследования имеет среднюю прочность на сжатие 17,37 Мпа, что соответствует классу бетона по прочности при сжатии 13,55 Мпа, что выше контрактной 12,5.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение и пояснения к нему, пришел к выводу о том, что экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Вывод в заключении эксперта сформулирован последним на основании надлежащего исследования объекта, необходимого для дачи заключения.

Согласно пункту 4.12 Договора стороны определили, что оплата арендной платы по настоящему Договору - денежными средствами производится Арендатором исключительно после проведения всего объема Работ, предусмотренных Приложением N 4, и осуществления зачета их стоимости в полном объеме в счет арендной платы, в порядке, установленном Договором.

При этом, зачет производится Сторонами ежемесячно в размере 100% от ежемесячного размера арендной платы, установленного в пункте 4.4, на основании представленных Арендатором в отношении Работ, указанных в приложении N 4, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и документов, подтверждающих оплату выполненных работ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что основания для взыскания с ответчика арендной платы по Договору аренды федерального имущества с инвестиционными условиями отсутствуют. Обязанность Ответчика оплачивать арендную плату денежными средствами не наступила.

Судом так же указано, что ответчик исполнил условия договора аренды, произвел реконструкцию объекта федерального имущества "Перрон Внуково с МС ВС" и предоставил истцу отчетную документацию, предусмотренную договором аренды, необходимую для зачета арендной платы по договору аренды, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что первоначальные требования удовлетворению не подлежат, а встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, в связи с отсутствием оснований для отказа в приемке выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, истцом по первоначальному иску было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку, доводы заявителя жалобы фактически сводятся к несогласию в проведенной по делу экспертизой в суде первой инстанции.

Рассмотрев указанное ходатайство, судебная коллегия пришла к выводу, что ходатайство не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Судебная коллегия исходит из того, что экспертиза по делу назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном АПК РФ и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями АПК РФ.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, изучив заключение проведенной по делу судебной экспертизы, соглашается с выводом суда первой инстанции, что в представленном в материалах дела экспертном заключении, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ. При решении поставленной судом стоимостной задачи эксперт продемонстрировал компетентность в разъяснении вопросов, требующих специальных знаний.

Экспертом выполнены требования статей 55, 86 АПК РФ и статей 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16, 17, 25, 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, регулирующих организацию и производство судебной экспертизы в Российской Федерации, то есть регулирующих судебно-экспертную деятельность, были применены выработанные процессуальной наукой и общей теорией судебной экспертизы, апробированные судебно-экспертной практикой, рекомендации по производству судебных экспертиз.

Вывод в заключении эксперта сформулирован последним на основании надлежащего исследования объекта, необходимого для дачи заключения.

Оценив, данное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что кандидатуры эксперта для проведения судебной экспертизы, была предложена именно ФГУП "АГА(А)", следовательно, ФГУП "АГА(А)" оспаривает выводы им же предложенного эксперта.

Следует отметить, что до назначения экспертизы судом, на объекте были проведены иные исследования профильной организацией, разрабатывающей проектную документацию на строительство (ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект") (заключение имеется в материалах дела), кандидатура которой не рассматривалась судом по причине возможной заинтересованности в рассмотрении дела.

Также, судом первой инстанции, в порядке ст. 86 АПК РФ было удовлетворено ходатайство истца о вызове в судебное заседание эксперта Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Московский Автомобильно-Дорожный Государственный Технический Университет" Котлярского Эдуарда Владимировича, которым были даны необходимые пояснения по экспертному заключению и существу замечаний ФГУП "АГА(А)" (том 11, л.д. 71-73).

В апелляционной жалобе заявитель указывает на отсутствие в перечне примененной литературы, СП 121.133303.2012 "Аэродромы", который по мнению стороны подлежал применению, в связи с чем высказывает сомнение в достоверности экспертного исследования.

Данный вывод является несостоятельным, так как указанное СП 121.133303.2012 "Аэродромы" не применяется с 31 июля 2019 года, в связи с изданием приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 30.01.2019 N 64/пр вступила в действие актуализированная редакция.

В соответствии с предъявляемыми требованиями закона перечень использованной литературы вообще не является обязательным в заключении, более того не из текста самого заключения, ни из какого-либо нормативного акта не следует, что данный перечень является окончательным и не подлежит расширительному толкованию.

Указывая на применение экспертом нормативов, применяемых при дорожном строительстве, и пытаясь указать на применение экспертом не подлежащих применению нормативных актов, сторона явно заблуждается, так как при строительстве дорог и аэродромов во многом применяются одни и те же нормативы и доказательством этого является список нормативных актов, содержащихся в каждом последующем нормативе.

Так, например, в СП 121.13330.2019 содержатся ссылки на ГОСТ 3344-83 Щебень и песок шлаковые для дорожного строительства.

Технические условия, ГОСТ 9128-2013 Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов.

Технические условия, ГОСТ 12801-98 Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний, ГОСТ 23558-94 Смеси щебеночно-гравийно-песчаные и грунты, обработанные неорганическими вяжущими материалами для дорожного и аэродромного строительства. Технические условия, ГОСТ 25607-2009 Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия, ГОСТ 30413-96 Дороги автомобильные. Метод определения коэффициента сцепления колеса автомобиля с дорожным покрытием.

В соответствии со ст. 7-8 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц.

Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Из этого следует, что для исследования каждого вида объектов в судебной экспертизе разрабатывается методика судебно-экспертного исследования, т.е. система категорических или альтернативных научно обоснованных предписаний по выбору и применению в определенной последовательности и в определенных существующих или создаваемых условиях методов, приемов и средств (приспособлений, приборов и аппаратуры) для решения экспертной задачи.

Лицо, назначившее судебную экспертизу, не обладает специальными знаниями и поэтому не может реально оценить необходимость применения того или иного метода исследования, в связи с чем методику производства судебной экспертизы определяет эксперт самостоятельно.

Судебная коллегия соглашается с возражениями ответчика, согласно которым, приводя основания для признания заключения эксперта недостоверным истец указывает, что экспертом не определен полный состав конструктивных слоев аэродромной одежды ввиду применения экспертом геотомографического способа измерения (так например, непонятно, применялся ли геотекстиль при строительстве перрона, применение которого предусмотрено рабочей документацией, между песчаным и щебеночным основанием).

В данном случае, в первую очередь необходимо отметить, что вопрос о применении геотекстиля между песчаным и щебеночным основанием перед экспертом не ставился, как таковой, в связи с чем изыскание данного материала в нижних слоях дорожной одежды и не требовалось.

Во вторую очередь необходимо отметить, что эксперт самостоятельно определяет методику проведение экспертизы, в том числе и необходимость применение разрушающего метода, к которому призывает сторона.

В третьих, для эксперта полученных в результате примененных им методов исследования было достаточно для формирования однозначных выводов о качестве выполненных работ и ответа на поставленный вопрос.

Также, качественный результат работ возможен только при применении качественных материалов, примененных в строгом соответствии с технологией применения. Результаты испытания показали, что качество выполненных работ соответствует нормативным требованиям, а по некоторым показателям превышает его, что безусловно дает основание утверждать о правильном применении качественных материалов.

Кроме того, заявитель ссылается на СП 121.133303.2012 "Аэродромы" и приводит критику экспертного заключения с учетом требования этого, уже отмененного нормативного требования.

Однако, указанное СП 121.133303.2012 "Аэродромы" не применяется с 31 июля 2019 года, в связи с изданием приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 30.01.2019 N 64/пр вступила в действие актуализированная редакция.

Относительно устройства швов между бетонными плитами, то их устройством, а точнее заполнение находится в перечне работ по содержанию аэродрома, и не входит в вопросы строительства и капитального ремонта, поэтому устройство швов никак не влияет на качество выполненных работ по строительству объекта исследования.

Сведения об уклонах и положении в полной мере оценены экспертом при определении продольной и поперечной ровности, которой в принципе оказалось достаточно для выводов и ответов на поставленные вопросы.

Комментарий эксперта по доводам указанным в апелляционной жалобы даны самим экспертов в ходе допроса в суде перовой инстанции, данный ответ достаточный и полный.

В заключении указана сумма фактически выполненных работ на 628 793 029, 31 руб. (в рецензии от АГАиА допущена "ошибка/опечатка" 628 793 039,31 руб.) - эта сумма согласно формам КС-2 (N 1, N 2, N 3), а именно:

-один из этапов "освещения" не был просуммирован в общем подведении итогов, что проверяется расчётом: 635 645 013, 14 - 628 793 029, 31 = б 851 983, 83;

6 851 983, 83 - 6 566 037, 52(*) = 285 946, 31;

285 946, 31 руб (**) - эта сумма, указанная в первых нескольких пунктах в КС-2 (N 2) согласно выполненным работа по этапу 3.1.2.2 по двум позициям (анкеры крепления и фундаменты под прожекторные мачты).

При пересчете и суммировании (*) (**), то получается согласно формам КС-2 N 1, N 2, N 3, представленных АО "Международный аэропорт "Внуково" в адрес ФГУП "АГА(А)", сумма не отличается и составляет 635 645 013, 14 руб.

Доводы заявителя жалобы, касающиеся того, что в заключении отсутствует схема отбора кернов и схема проведения радиолокационного зондирования объекта, по которым возможно было бы установить места отбора кернов и сканирования перрона, а также отсутствие при производстве работ представителя стороны по делу, отклоняются судебной коллегией ввиду их несостоятельности.

Место осмотра находится на территории перрона и мест стоянки самолетов аэродрома, допуск на данную территорию осуществляется по пропускам в сопровождении сотрудников Службы авиационной безопасности.

Заявитель не направил заявку на выдачу пропусков для сотрудников, желавших присутствовать при производстве судебной экспертизы ни в САБ аэропорта, ни эксперту, в связи с чем следует вывод о том, что истец не воспользовался своим правом на участие в осмотре. Обязанность указывать в экспертизе все те сведения, которые хотела бы увидеть сторона по делу у эксперта отсутствует. Строгий перечень сведений, которые указывает эксперт в заключении, в полной мере выполнен экспертом.

Более того, применный экспертом метод ультразвукового исследования бетона регламентируется ГОСТ 17624-2012, в соответствии с п. 8.2 которого в заключении приводят: данные об испытанных конструкциях с указанием проектного класса прочности, даты бетонирования и проведения испытаний; данные, используемые для построения градуировочной зависимости или ее привязки к конкретным условиям; данные о числе участков определения прочности бетона с указанием их размещения; прочность бетона участков и среднюю прочность бетона захватки или конструкции; фактический класс бетона по прочности.

Требований о приведении в отчете схемы отбора кернов и схемы проведения радиолокационного зондирования объекта нормативом не предусмотрен, а в данном случае исключительно надуман стороной по делу с целью придания своей позиции значимости.

ФГУП "АГА (А)" полагает, что при вынесении решения, суд не применил подлежащие применению нормы материального права, а именно нормы постановления Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666, судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом, поскольку ФГУП "АГА(А)" данное требование в суде первой инстанции не заявлял, требования о признании Договора аренды недействительным в части расчетов также заявлено не было.

При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что Постановление Правительства РФ в целом не может быть применено к порядку расчетов по Договору аренды ввиду следующего.

Федеральный закон от 26.04.2016 N 111-ФЗ и Постановление Правительства РФ N1666, на которые ссылается истец в своих требованиях, не содержат положений о том, что действие актов Правительства распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

В силу п. 2 ст. 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Как разъяснено в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Вместе с тем, Постановление Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 "Об утверждении Положения о существенных условиях договоров аренды аэродромов гражданской авиации, находящихся в федеральной собственности, порядке определения размера арендной платы по таким договорам, а также о порядке, об условиях и о сроках ее внесения", вступившее в силу 05.01.2018 г. и положенное в основание заявленного требования, не содержит требования о приведении в соответствии с ним ранее заключенного и действующего договора аренды.

Федеральный закон от 26.04.2016 N 111-ФЗ, устанавливающий в статье 13.2, что существенные условия договоров аренды аэродромов, находящихся в федеральной собственности, и порядок определения размера арендной платы устанавливаются Правительством Российской Федерации, также не содержит положений о том, что действие актов Правительства распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров".

В Определении Верховного суда РФ от 21.10.20 по данному делу указано: "Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 4, 421, 422, 424, 445, 450, 452, 606, 614 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из того, что положенное истцом в основание иска постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2017 N 1666 "Об утверждении Положения о существенных условиях договоров аренды аэродромов гражданской авиации, находящихся в федеральной собственности, порядке определения размера арендной платы по таким договорам, а также о порядке, об условиях и о сроках ее внесения" не является основанием для понуждения в судебном порядке к заключению предложенного дополнительного соглашения и изменения условий ранее заключенного договора, поскольку не содержит положение о приведении в соответствие ранее заключенных и действующих договоров аренды с данным правовым актом".

В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Вместе с тем, как отмечено судами, постановление Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666, вступившее в силу 05.01.2018, положенное в основание иска, не содержит положение о приведении в соответствие ранее заключенных и действующих договоров аренды с данным правовым актом; не содержит императивных норм, не позволяющих передать в аренду отдельно объекты недвижимого и движимого имущества аэропортов.

Таким образом, положенный в основу иска нормативный акт не является основанием для понуждения к заключению предложенных дополнительных соглашений и изменения условий ранее заключенных договоров. Поэтому правила о заключении договора в обязательном порядке, в рассматриваемом случае к отношениям сторон не применяются".

В Определении Верховного суда РФ от 22.08.2019 по данному делу указано: "Разрешая спор, суды руководствовались статьями 421, 422, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" и исходили из того, что положенное обществом в основание иска постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2017 N 1666 "Об утверждении Положения о существенных условиях договоров аренды аэродромов гражданской авиации, находящихся в федеральной собственности, порядке определения размера арендной платы по таким договорам, а также о порядке, об условиях и о сроках ее внесения" не является основанием для понуждения к заключению предложенных дополнительных соглашений и изменения условий ранее заключенных договоров, поскольку не содержит положение о приведении в соответствие ранее заключенных и действующих договоров аренды с данным правовым актом, а также императивных норм, не позволяющих передать в аренду отдельно объекты недвижимого и движимого имущества аэропортов".

Таким образом, постановление Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 к Договору аренды с 05.01.2018 не применяется.

Судебная практика исходит из того, что, если в Договоре аренды указаны не все объекты инфраструктуры аэродрома, Постановление Правительства РФ N 1666 к таким договорам применяться не может.

Согласно выписке из ЕГРН (прилагается) в настоящее время на земельном участке аэродрома зарегистрировано 172 объекта недвижимости, в то время как в перечнях к Договору аренды поименованы только 24 объекта недвижимого имущества. Объекты, не переданные по Договору аренды, фигурируют в судебных делах о взыскании неосновательного обогащения.

В постановлении 13 арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 по делу А21-7957/2018, оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-западного округа от 26.05.2020, указано: "Договор аренды заключен до вступления в силу Закона N 111-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666, в связи с чем, в соответствии со ст. 422 ГК РФ, положения указанных нормативных актов не распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров аренды, поскольку не содержат положений о приведении в соответствие ранее заключенных и действующих договоров аренды с данными правовыми актами.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.03.2019 к Договору аренды все объекты аэродрома, включая Спорные объекты, включены в Договор аренды и приняты Аэропортом по акту приема-передачи.

Также, указанным дополнительным соглашением стороны распространили действие Постановления Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 на условия Договора аренды с 01.03.2019.

Таким образом, договор аренды аэродрома, в том смысле, который придал ему законодатель в Постановлении Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666, заключен между истцом и ответчиком только 01.03.2019, в связи с чем, до указанной даты, отсутствуют основания рассчитывать арендную плату в соответствии с Постановлении Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 и распространять её, в том числе, на Спорные объекты.

В Определении Верховного суда РФ от 18.03.2021 по по делу N А21-7957/2018 также указано, что "... определение арендной платы, предусмотренной Постановлением N 1666, возможно только на все объекты аэродрома, расположенные на земельном участке, предназначенном для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, разделить этот размер арендной платы на части (за отдельные объекты) невозможно; следовательно, применение в настоящем деле Постановления N 1666 при расчете платы за пользование спорными движимым объектами не представляется возможным и противоречит закону".

Следовательно, Постановление Правительства РФ N 1666 к Договору аренды применяться не может.

Договор аренды не содержит условия, при котором новый порядок расчета арендной платы производится при изменении законодательства.

Ссылки заявителя на правовую позицию изложенную в упомянутой в апелляционной жалобе судебной практике является необоснованной и не может быть применена к настоящему делу, так как во всей судебной практике, на которые ссылается ФГУП "АГА(А)", договор аренды содержал следующий пункт:

"В соответствии с п. 4.12 договора в случае, если законодательством Российской Федерации будет установлен иной порядок расчета и перечисления арендной платы, арендодатель обязан известить о таком порядке арендатора, а арендатор обязан с момента получения данного уведомления принять новый порядок к исполнению без оформления дополнительного соглашения к договору".

Кроме того, в судебном деле (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 09АП-80746/19 по делу N А40-105406/2018), ФГУП "АГА(А)" возражало против применения к ранее заключенному договору аренды Постановления N1666.

Суды первой и апелляционной инстанции при первом рассмотрении и суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела отказали истцу в применении к Договору Постановления N 1666.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении требования истца удовлетворил.

Однако, Договор аренды также содержал пункты 4.11 и 4.12, которыми предусмотрено, что если законодательством Российской Федерации будет установлен иной порядок расчета и перечисления арендной платы, арендодатель обязан известить о таком порядке арендатора, а арендатор обязан с момента получения данного уведомления принять новый порядок к исполнению без оформления дополнительного соглашения.

В случаях, когда согласно условиям договора размер арендной платы может пересматриваться арендодателем в одностороннем порядке в результате принятия уполномоченными органами нормативных актов, изменение размера арендной платы вследствие принятия соответствующими органами таких актов не является изменением условия договора о размере арендной платы применительно к п. 3 статьи 614 ГК РФ, а представляет собой исполнение согласованного сторонами условия договора.

В Договоре, заключенном между истцом и ответчиком условие, при котором новый порядок расчета арендной платы производится при изменении законодательства, отсутствует.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" при рассмотрении споров, связанных со взысканием арендной платы по договорам аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, судам необходимо учитывать следующее.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях плата по договору аренды может устанавливаться или регулироваться уполномоченным на то органом.

Если федеральный закон, предусматривающий необходимость такого регулирования (пункт 3 статьи 65 ЗК РФ, статья 73 Лесного кодекса Российской Федерации), вступил в силу после заключения договора аренды, то согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ условия этого договора об арендной плате сохраняют силу, поскольку в законе не установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

К договору аренды, заключенному после вступления в силу федерального закона, предусматривающего необходимость государственного регулирования размера арендной платы, подлежит применению порядок определения размера арендной платы, устанавливаемый уполномоченным органом в соответствии с этим федеральным законом, даже если в момент его заключения такой порядок еще не был установлен.

Изменения регулируемой арендной платы (например, изменения формулы, по которой определяется размер арендной платы, ее компонентов, ставок арендной платы и т.п.) по общему правилу применяются к отношениям, возникшим после таких изменений.

Регулируемая арендная плата может применяться к договору, заключенному до вступления в силу этого федерального закона, только в том случае, если стороны такого договора связали изменение размера арендной платы с изменением нормативных актов, подлежащих применению к их отношениям.

Равным образом к договору аренды, заключенному до вступления в силу федерального закона, предусматривающего необходимость государственного регулирования арендной платы, подлежит применению данное регулирование, если арендодателю договором предоставлено право на изменение размера арендной платы в одностороннем порядке и соответствующее волеизъявление о применении к договору регулируемой арендной платы было сделано арендодателем и получено арендатором.

Изложенная в апелляционной жалобе позиция ФГУП "АГА(А)", что при вынесении решения суд не применил подлежащие применению нормы постановления Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666, противоречит его же текущей позиции 2021 года, изложенной в Дополнительном соглашении к Договору аренды, направленном письмом ФГУП "АГА (А)" от 22.07.2021 N Исх-7443 (прилагается), согласно которому ФГУП "АГА(А)" (п 5. ДО предлагает применять подход, что арендная плата определяется в соответствии с Постановление 1666 по договоренности сторон с определенной даты -15.04.2020, а не с 05.01.2018, как указано в апелляционной жалобе.

Таким образом, в своем письме от 22.07.2021 N Исх-7443 ФГУП "АГА(А)" подтверждает позицию, что Постановление Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 не применяется к Договору аренды с 05.01.2018.

ФГУП "АГА(А)" до настоящего момента требуя применения судом Постановления Правительства РФ от 27.12.2017 N 1666 при определении размера арендной платы в расчетах с АО "Международный аэропорт "Внуково" руководствуется согласованными сторонами и закрепленными в Договоре условиями, и, соответственно, признает неприменимыми к данным правоотношениям нормы, закрепленные в Постановлении N1666, что подтверждается следующим:

-Истец выставлял и выставляето счета на оплату по Договору аренды (п. 4.3 Договора аренды), в которых сумма платежа определена исходя из его условий.

-Истец направлял и продолжает направлять ответчику акты и счета-фактуры (п. 4.4 Договора аренды) в которых размер арендной платы определен исходя из условий Договора аренды (прилагаются).

-В подготовленном истцом и подписанном сторонами 31 декабря 2019 года акте сверки взаимных расчетов размер арендной платы определен исходя из условий Договора аренды (прилагается).

-Истец в письме от 03 декабря 2020 года N 12965 указывает сумму задолженности ответчика по Договору аренды, рассчитанную исходя из его условий и без учета Постановления N 1666 (прилагается).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не применил в решении Постановление Правительства РФ N 1666.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 по делу N А40-189780/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Алексеева