Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2019)

1. В случае, если заказчиком не установлены требования к оформлению заявки (изменения заявки) в документации о закупке, комиссия заказчика не вправе отказывать в принятии соответствующих документов, ссылаясь на их некорректное оформление.

Комиссия УФАС России рассмотрев жалобу на действия заказчика - ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договоров на оказание информационных услуг и услуг таможенного представителя (далее - Конкурс), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установила следующие обстоятельства.

На заседании Конкурсной комиссии, состоявшемся 21.02.2018, в результате рассмотрения поступивших предложений на переторжку было установлено, что предложение ООО "В", определяющее измененные условия заявки, соответствует требованиям, установленным Конкурсной документацией и приглашением к переторжке, а предложение ООО "Т", определяющее измененные условия заявки, представлено с нарушением порядка его оформления, установленного подпунктами 3.1.4 и 3.1.5 Конкурсной документации, а именно: финансово-коммерческое предложение не прошито, его страницы не пронумерованы, не заверены подписью уполномоченного лица. Измененные условия заявки Заявителя не рассматривались, Заявитель считается не участвующим в переторжке.

Комиссия УФАС признала вышеуказанные действия Заказчика неправомерными ввиду следующего.

Порядок проведения процедуры переторжки установлен в главе 9 Положения о закупках (пункты 31-37):

Переторжка является дополнительным элементом процедуры закупки и заключается в добровольном повышении предпочтительности заявок участников закупки в рамках специально организованной для этого процедуры путем снижения участниками закупки цены своих первоначально поданных заявок, уменьшения сроков поставки продукции, снижения размера аванса или улучшения для Заказчика иных положений заявки при условии сохранения остальных положений заявки без изменений. Переторжка может проводиться при проведении любого вида закупки, кроме открытого аукциона и размещения оферты.

Переторжка может проводиться только при условии, что на возможность ее проведения было указано в документации о закупке. Решение о проведении переторжки и ее условиях принимается Конкурсной комиссией.

Организатор приглашает всех допущенных участников путем одновременного направления им приглашений к переторжке с указанием в таком приглашении формы, порядка проведения переторжки, сроков и порядка подачи предложений с новыми условиями (по цене, либо срокам поставки продукции, либо размеру аванса, либо иным параметрам).

В переторжке имеют право участвовать все участники закупки. Участник вправе не участвовать в переторжке, тогда его заявка остается действующей с ценой, указанной в заявке. Предложения участника по ухудшению первоначальных условий не рассматриваются, такой участник считается не участвовавшим в переторжке; при этом его предложение остается действующим с ранее объявленными условиями. Все вышеуказанные условия должны быть указаны в документации о закупке.

Переторжка проводится в заочной форме. Участники закупки к установленному Организатором сроку представляют лично или через своего уполномоченного представителя в письменной форме в порядке, установленном для подачи заявок на участие в закупке, документы, определяющие измененные условия заявки на участие в процедуре закупки. Участник вправе отозвать поданное предложение с новыми условиями в любое время до момента начала вскрытия конвертов с предложениями новых условий.

Заседание Организатора по вскрытию конвертов с измененными условиями заявки на участие в процедуре закупки проводится в порядке и в сроки, предусмотренные для процедуры вскрытия заявок, поступивших на процедуру закупки, с оформлением аналогичного протокола и его размещением на сайте ПАО "Т" и в единой информационной системе в соответствии пунктом 63 Положения о закупках. На этом заседании имеют право присутствовать представители каждого из участников, своевременно представивших такие конверты.

После проведения переторжки победитель определяется в порядке, установленном для данного вида закупки в соответствии с критериями оценки, указанными в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2.9.9 Конкурсной документации Конкурсной комиссией может быть принято решение о проведении постквалификации и/или переторжки в соответствии с пунктами 26-37 Положения о закупках.

Из письма о приглашении к переторжке по Конкурсу от 14.02.2018 следует, что участниками предоставляются новые финансово-коммерческие предложения, оформленные в соответствии с приложением N 3 к Конкурсной документации.

Комиссией установлено, что новое (измененное) финансово-коммерческое предложение Заявителя соответствует по форме приложению N 3 к Конкурсной документации. Вместе с тем Конкурсная документация не содержит требования о том, что новое (измененное) финансово-коммерческое предложение, подаваемое в рамках переторжки должно быть прошито и пронумеровано.

Разделом 3 Конкурсной документации определен порядок оформления заявок.

Так, в соответствии с пунктом 3.1.4 Конкурсной документации документы, представленные в составе заявки на бумажном носителе, должны быть прошиты вместе с описью документов, скреплены печатью и заверены собственноручной подписью уполномоченного лица претендента. Вместе с тем, данные требования распространяются на подаваемую заявку. Пункт 3.2 Конкурсной документации, определяющий требования к финансово-коммерческому предложению не содержит требований о прошивке и нумерации всех страниц такого предложения.

Комиссия отмечает, что ни Конкурсной документацией, ни Положением о закупке не предусмотрено требование о том, что подаваемая в рамках переторжки финансово коммерческое предложение должно быть прошито и пронумеровано.

Кроме того, Комиссия учитывает, что новое финансово-коммерческое предложение Заявителя подавалось в запечатанным конверте, который в последующем был вскрыт комиссией Заказчика (представлен на обозрение). Таким образом, сомневаться в цельности и относимости этого документа не представляется возможным.

Более того Положением о закупке не предусмотрено право Заказчика не рассматривать предложение участника в рамках переторжки которое не пронумеровано и не прошито. Единственным основанием для не рассмотрения предложения участника в рамках переторжки по условиям Положения о закупках является предложение участником ухудшения первоначальных условий.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в непринятии в рамках предложения нового финансово-коммерческого предложения от Заявителя в связи с тем что оно не прошито и не пронумеровано, неправомерны.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В рассматриваемом случае действия Заказчика противоречат требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, главы 9 Положения о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением Комиссии УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, и, оставляя решение суда без изменения, апелляционный суд, исходили из того, что процедура переторжки является специальным инструментом, применяемым при проведении торгов в целях получения заказчиком дополнительных выгод при заключении договора путем закупки товара (работы, услуги) по более низкой цене или в более сжатые сроки при сохранении иных условий исполнения договора неизменными. При этом условия предоставления новых предложений устанавливаются заказчиком в рамках уведомления участников торгов о проведении процедуры переторжки.

Суды учли, что такое предложение было опубликовано заказчиком и направлено участникам закупки письмом от 14.02.2018 N ЦКПСРЗ-7/91.

Согласно абзацу три данного письма новые предложения должны быть оформлены в соответствии с приложением N 3 к документации о закупке (финансово-коммерческое предложение) и подписаны представителем, имеющим полномочия подписать предложения.

Вместе с тем, в данном письме указана и информация о форме и порядке проведения переторжки (заочная форма, необходимость предоставления улучшенных условий), информация о порядке подачи предложений (адрес направления, возможность отзыва своего предложения).

В связи с этим суды пришли к выводу о том, что заказчиком установлена форма предоставления финансово-коммерческого предложения в рамках спорной процедуры, в то время как общие требования к правилам предоставления заявок при таких обстоятельствах не могут считаться приоритетными.

При этом, оценив поданное ООО "Транспорт девелопмент групп" финансово-коммерческое предложение, суды признали его соответствующим приложению N 3 к закупочной документации, в частности, оно содержало в себе все необходимые и достаточные сведения по своему содержанию, подписано соответствующим уполномоченным лицом, и, как следствие, отвечало требованиям, установленным заказчиком на данном этапе закупки.

Суды также отметили, что, заказчик, установив порядок, сроки и условия проведения переторжки, заказчик обязан был провести ее в соответствии с ними, а не исходя из собственного субъективного усмотрения на такую процедуру, и с выборочным применением положений закупочной документации и Положения заказчика о закупках.

Кроме того, суды приняли во внимание, что как следует из правил проведения переторжки, у заказчика отсутствует право отклонения (нерассмотрения) предложения участника по иному мотиву, чем предложение условий, ухудшающих первоначальное предложение, содержащееся в заявке такого участника.

Такого обстоятельства заказчиком установлено не было. При этом заказчик настаивает на том, что все положения о формировании заявки (в том числе о необходимости ее прошития, нумерации ее страниц) должны распространяться на предложение, которое представляется в рамках процедуры переторжки.

Вместе с тем, как указали суды, предложения участников, предоставляемые в рамках процедуры переторжки, в любом случае носят усеченный по сравнению с первоначальной заявкой характер, в том числе, содержат в себе только лишь отдельные части общего предложения, и, как следствие, распространение общей процедуры рассмотрения заявок на рассмотрение предложений при процедуре переторжки фактически означало бы необходимость формирования такого предложения с учетом всех требований закупочной документации к заявке участника торгов.

При этом заказчик в предложении к участию в переторжке сделал специальную оговорку относительно того, какой документ следует предоставить в рамках процедуры переторжки, без каких-либо ссылок на возможность отклонения поданного предложения по мотивам несоответствия требованиям, установленным для подачи самой заявки.

В рамках процедуры проведения конкурса от участников закупки были получены соответствующие заявки, оформленные согласно требованиям закупочной документации, содержащие все необходимые документы и сведения. Закупочная комиссия однозначно идентифицировала полученные заявки с участниками конкурса, в том числе с ООО "Транспорт девелопмент групп".

Усмотрев основания к проведению переторжки, ПАО "ТрансКонтейнер" направило участникам соответствующие уведомления, в ответ на которые были получены предложения об изменении условий договора.

Предложение ООО "Транспорт девелопмент групп" содержало в себе условия исполнения заключаемого договора, изложенное на 4 страницах, информация на которых была изложена единым блоком, слова, схемы и изображения связаны между собой по смыслу, в окончание данного предложения названным обществом была поставлена его печать, а само оно было подписано уполномоченным лицом.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций признали оспариваемые решение и предписания управления законными и обоснованными. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2019 г. по делу N А40-102156/2018)

2. Заказчик не вправе устанавливать в документации о закупке требование о представлении участниками закупки в составе заявки документа, который должен быть получен исключительно для выполнения конкретного договора, заключаемого с заказчиком.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ООО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по обезвреживанию (переработке) отходов бурения (далее - Жалоба, Запрос цен).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Подпунктом 3 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества. Основание - пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе". В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в Запросе цен заверенную ЭЦП копию положительного заключения государственной экологической экспертизы (в том числе приказа об утверждении заключения) на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ и копию письма руководителя Управления Росприроднадзора по НАО о возможности использования заявляемой технологии на территории НАО.

Вместе с тем, установление требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет участников Запроса цен заблаговременно получить указанное заключение на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, которые будут использоваться в месте осуществления работ, установленном в Документации.

При этом, вышеуказанный документ будет необходим в период оказания услуг, выполняемых по договору, заключаемому по результатам закупки, и может быть получен участником закупки в установленном законом порядке в случае победы в Запросе цен.

На основании вышеизложенного, требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, являются излишними, а также противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе цен, от 05.04.2018 (далее - Протокол), Заявителю, ООО "Э" отказано в допуске к участию в Запросе цен в связи с несоответствием указанных участников требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества.

При этом, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил материалы и пояснил, что в подтверждение соответствия вышеуказанному требованию Заявителем в составе заявки на участие в Запросе цен представлены письма Ростехнадзора от 13.10.2009 N 04-05/6287, Росприроднадзора от 26.02.2016 N ОД-08-01-32/3249, согласно которым документация на технику "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком" не подлежит обязательной государственной экологической экспертизе.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования Документации, а также к составу заявки на участие в Запросе цен, и отклонившего заявки Заявителя, ООО "Э" на основании несоответствия указанным требованиям Документации к участникам закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе цен, от 05.04.2018 N ЗК-ОЗУ-39-18 (далее - Протокол), ООО "МЦ УОП", ООО "Экологический центр "ВЕК" отказано в допуске к участию в Запросе цен в связи с несоответствием указанных участников требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества.

При этом, представитель ООО "МЦ УОП" представил материалы и пояснил, что в подтверждение соответствия вышеуказанному требованию ООО "МЦ УОП" в составе заявки на участие в Запросе цен представлены письма Ростехнадзора от 13.10.2009 N 04-05/6287, Росприроднадзора от 26.02.2016 N ОД-08-01-32/3249, согласно которым документация на технику "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1" не подлежит обязательной государственной экологической экспертизе.

Указанный вывод также согласуется с позицией Верховного суда РФ, изложенной в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.), а именно установление Заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Так, в соответствии частью 4 статьи 14 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ срок проведения государственной экологической экспертизы не должен превышать три месяца и может быть продлен на один месяц по заявлению заказчика, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Вместе с тем, 28.02.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса цен, в соответствии с которыми дата и время окончания подачи заявок - 12.03.2018.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в установлении невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования Документации и отклонившего заявки ООО "МЦ УОП", иных участников Запроса цен на основании несоответствия указанным требованиям Документации к участникам закупки, а также к составу заявки на участие в Запросе цен, противоречат пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2019 г. по делу N А40-180591/18-84-995)

3. Заказчик не вправе требовать от участника закупки наличие квалифицированного персонала на стадии проведения закупки.

В ФАС России поступила жалоба (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по технической инвентаризации и кадастровых работ по объектам недвижимого имущества (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя поскольку Заказчиком неправомерно установлено требование о наличии у участников Аукциона квалифицированного персонала.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 2.2 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом: кадастровыми инженерами, в количестве не менее 13 человек, являющимися членами саморегулируемой организации кадастровых инженеров (СРО). В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- дипломы о наличии у задействованных сотрудников образования;

- документ по форме приложения N 11 к аукционной документации;

- действующее свидетельство о членстве в саморегулируемой организации кадастровых инженеров (СРО) (в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2015 г. N 452-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном кадастре недвижимости" и статью 70 закона "Об образовании в Российской Федерации" в части совершенствования деятельности кадастровых инженеров").

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 2.2 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Пунктом 2.2 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом: кадастровыми инженерами, в количестве не менее 4 человек, являющимися членами саморегулируемой организации кадастровых инженеров (СРО).

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить: дипломы о наличии у задействованных сотрудников образования; документ по форме приложения N 11 к аукционной документации; действующее свидетельство о членстве в саморегулируемой организации кадастровых инженеров (СРО) (в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2015 г. N 452-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном кадастре недвижимости" и статью 70 закона "Об образовании в Российской Федерации" в части совершенствования деятельности кадастровых инженеров").

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 2.2 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 309-КГ16-9315 по делу N А76-12515/2015. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2019 г. по делу N А40-223781/18-84-1467)

4. Победитель закупки, не подписавший договор с заказчиком, в срок, предусмотренный Законом о закупках и положением заказчика о закупочной деятельности, признается уклонившимся от подписания договора.

Комиссия Московского УФАС России, рассмотрев обращение о проведении проверки факта уклонения ООО "В" от заключения договора с ФГБУ "НИИ" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту грузоподъемных кранов и крановых путей, поданное в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Обращение), установила следующие обстоятельства.

В соответствии с разделом 19.9.4 Положения, в течение пяти дней со дня получения проекта договора участник Закупки направляет оператору электронной площадки проект договора, подписанный усиленной электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, а также подписанный усиленной электронной подписью участника Закупки документ об обеспечении исполнения договора или протокол разногласий. Пунктом 19.9.11. Положения установлено, что в течение одного часа с момента получения проекта договора, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника Аукциона, а также документа об обеспечении исполнения договора, подписанного усиленной электронной подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в пункте оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект договора и документ об обеспечении исполнения договора.

ООО "В" было осведомлено о наличии подобного порядка заключения договора.

Между тем по состоянию на 05.03.2018 Заказчиком от оператора электронной площадки не получен ни проект договора, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, ни документ об обеспечении исполнения договора, ни протокол разногласий.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и Заявителем не оспаривается то обстоятельство, что им в установленный срок проект контракта подписан не был, обеспечение исполнения контракта также не было представлено.

Таким образом, в соответствии с пунктом 19.9.17 Положения победитель Аукциона ООО "В" признан Заказчиком уклонившимся от заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей в связи с нарушением п. 19.9.4 Положения.

При этом, ссылки заявителя на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности в настоящем случае не имеют правового значения, поскольку в контексте закупочной документации неподписание проекта договора и непредставление обеспечения его исполнения является самостоятельным основанием для признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем, гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из действий граждан и юридических лиц (часть 1 статьи 8 ГК РФ).

В этой связи, хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием.

При этом Комиссия учитывает, что все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в закупках, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре.

Кроме того, реализуя свое право на участие в Аукционе, ООО "В", согласившись на условия проведения процедуры, подало соответствующую заявку, по итогам Аукциона признано победителем.

Приведенные Заявителем доводы об отсутствии умысла при ненадлежащем исполнении положений Закона не могут быть приняты во внимание, так как уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник Аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению Заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник Закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу N 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Кроме того, учитывая также и то обстоятельство, что проект контракта был получен Обществом 22.02.2018, а документооборот в рамках настоящей закупочной процедуры являлся электронным (то есть у общества отсутствовала необходимость дожидаться получения этих документов посредством почтовой связи), у Общества имелось достаточное количество времени на подписание поступившего проекта контракта, особенно с учетом отсутствия у него каких-либо замечаний по этому контракту. Вместе с тем, заблаговременному подписанию контракта и его отправке в адрес Заказчика Общество предпочло затягивание этой процедуры до последнего отведенного ему дня на подписание поступившего контракта без каких-либо объективных причин для этого. Доказательств обратного Обществом не представлено, а Комиссией не установлено.

Ни действующим законодательством Российской Федерации о закупках, ни закупочной документацией в рамках в проведенной процедуры не запрещено подписание проект контракта в последний отведенный для этого день.

В то же время, необходимо принимать во внимание, что в контексте части 1 статьи 8 ГК РФ победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий и последующей оценкой его действий контролирующим органом в ходе разрешения вопроса о необходимости включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В свою очередь, применительно к упомянутой ранее судебной практике затягивание процедуры подписания контракта до последнего отведенного на это дня само по себе свидетельствует о неосмотрительности и ненадлежащей степени заботливости хозяйствующего субъекта, которая от него требовалась при вступлении в рассматриваемые правоотношения.

Также, в обоснование собственной добросовестности и наличия истинной заинтересованности в заключении контракта Общество ссылается на факт перечисления им Заказчику денежных средств в качестве обеспечения его исполнения.

Необходимо отметить, что подписание проекта контракта и представление обеспечения его исполнения являются взаимосвязанными действиями, но могут не являться одновременными ввиду отсутствия в закупочной документации указания обратного.

Таким образом, обеспечение исполнения контракта могло быть представлено Заказчику до момента заключения контракта, чего, однако, Обществом сделано не было. При этом необходимо также отметить, что Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта избрано перечисление денежных средств на счет Заказчика, что с учетом весьма незначительной для правоотношений в сфере торгово-закупочной деятельности суммы могло быть совершено путем непосредственного обращения в кредитную организацию, минуя электронные платежи.

В то же самое время, как следует из материалов дела, обеспечение исполнения контракта было оплачено заявителем лишь 05.03.2018 - в дату составления Заказчиком протокола об уклонении. Оценивая действия Общества в указанной части, следует признать, что названные действия направлены не на подтверждение собственной добросовестности и заинтересованности в заключении контракта, а исключительно на изыскание всевозможных способов избежания мер публично-правовой ответственности с приданием своим действиям видимости законности.

Кроме того, как следует из материалов дела, контракт по итогам проведенной процедуры обществом так и не был подписан. Каких-либо действий, направленных на урегулирование названного вопроса с Заказчиком (направление письменных объяснений по вопросу неподписания контракта, обращение с предложением заключения этого контракта) Обществом не предпринималось.

При таких данных один лишь факт перечисления заявителем на счет Заказчика денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта (и то с нарушением отведенного для этого срока) не может свидетельствовать о проявленной Обществом добросовестности в ходе заключения контракта.

Приведенные Обществом ссылки на ошибочное понимание части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в ходе заключения контракта подлежат отклонению, как не опровергающие правильности сделанных Комиссией выводов.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено, а Комиссией не установлено.

В действиях ООО "В" на этапе заключения договора наличествовало явное отклонение от правил и обычаев делового оборота, а также, по сути, от требований публичного правопорядка, учитывая статус заказчика и проведенную процедуру.

Более того, приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В настоящем случае недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной процедуры.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Комиссия считает, что ООО "В" не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Подобные действия участника нарушают нормальный ход Аукциона, поскольку завершение процедуры каким-либо иным образом, кроме как заключением договора, является неприемлемым, что влечет за собой необходимость обращения Заказчика к административному органу.

Комиссия, оценив фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, приходит к выводу, что факт уклонения ООО "В" от заключения договора, а равно наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, подтверждены.

Учитывая изложенное, Комиссия Московского УФАС России, рекомендовала включить ООО "В" в реестр недобросовестных поставщиков. ФАС России включил сведения о ООО "В" в реестр недобросовестных поставщиков.

Организация, не согласившись с указанным решением, обжаловала его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу N ВАС-5621/12, "само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности".

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Приказе, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2019 г. по делу N А40-247751/18-84-1734)