Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 02 июля 2012 г. по делу N 33-7592

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи НЕСТЕРОВОЙ Е.А.,

судей АВИЛОВОЙ Е.О., ВАРЛАМОВОЙ Н.В.,

с участием прокурора Дмитренко О.В.,

при секретаре Торпуджиян А.Х.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Авиловой Е.О. гражданское дело по иску Овсиенко О.В. к ИП Китайкину А.Б. о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе Овсиенко О.В. на решение Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 28.04.2012г.,

УСТАНОВИЛА:

Овсиенко О.В. обратился в суд с иском к ИП Китайкину А.Б. о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда. В обоснование иска он указывал, что 17.03.2010г. был принят на работу к ответчику на должность ведущего менеджера отдела продаж. 01.04.2011г. был переведен на должность начальника отдела продаж. 21.12.2011г. истец был уволен по п.5 ст.81 ТК РФ - за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Данное увольнение истец считает незаконным, так как он добросовестно выполнял свои трудовые обязанности, а его увольнение связано со сложными отношениями с руководством. Приказы, положенные в основу увольнения N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г. и N115-К от 21.12.2011г. истец также считает незаконными.

С учетом уточнений исковых требований в порядке ст.39 ГПК РФ, истец просил признать приказы работодателя N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г. и N115-К от 21.12.2011г. незаконными, восстановить его на работе, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, взыскать моральный вред в сумме 250000 руб.

Решением Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 28.04.2012г.в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Постановляя судебное решение, суд первой инстанции исходил из того, что 05.12.2011г. и 15.12.2011г. Овсиенко О.В. было дважды без объективных, уважительных причин допущено нарушение трудовой дисциплины, выразившееся 5.12.2011г. в росте просроченной дебиторской задолженности, а 15.12.2011г. в нарушении регламента управления первичным документооборотом. Также Овсиенко О.В. не выполнял установленный план продаж за октябрь-ноябрь 2011г. Суд посчитав, что факт неоднократного неисполнения истцом без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором нашел свое подтверждение в собранных по делу доказательствах, ответчиком не нарушен порядок применения дисциплинарных взысканий пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска в части требований о восстановлении на работе и признании приказов незаконными. Как следствие такого отказа, суд посчитал не подлежащими удовлетворению и исковые требования о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Истец не согласился с указанным решением суда и обжаловал его в апелляционном порядке.

Апеллянт полагает, что решение суда вынесено с нарушением норм материального и процессуального права и подлежит отмене. Апеллянт указывает на то, что не согласен с выводами суда о законности примененного дисциплинарного взыскания за рост просроченной дебиторской задолженности, так он полагает, что он надлежаще исполнял обязанности по контролю за ростом дебиторской задолженности, а именно представлял письменные и устные объяснительные по факту просроченной дебиторской задолженности, регулярно напоминал клиентам о наличии такой задолженности, вел переговоры в телефонном режиме или по средствам электронной почты, о чем свидетельствуют представленные им в судебное заседание доказательства и показания свидетелей.

Не согласен истец и с наложенным на него дисциплинарным взысканием по факту якобы нарушенном им регламенте первичного документооборота. Апеллянт полагает, что им предприняты все необходимые меры для выполнения сроков предоставления и возвращения актов сверки со стороны покупателей, закрепленных за истцом, так как данные акты были направлены заказными письмами, а затем совершены действия по возврату актов путем напоминаний покупателям. Истец объясняет такую задержку возврата актов сверки большим периодом сверки (9 месяцев), такую задержку считает рядовой рабочей ситуацией, которая на практике наказывалась в качестве штрафов от 100 до 200 рублей за один несвоевременно возвращенный акт.

Что касается невыполнения плана продаж за октябрь-ноябрь 2011г., которое допустил истец и в последствии за это получил дисциплинарное взыскание в виде увольнения, то апеллянт полагает что суд по данному факту не дал оценку его доводам и представленным доказательствам. Так судом не дана оценка тому обстоятельству, что серьезных отклонений в сторону уменьшения объема продаж не наблюдается, более того, объем продаж в сентябре и ноябре является самым высоким в 2011г., в связи с чем есть основания полагать, что план продаж за спорный период был намеренно завышен руководством. При этом судом безосновательно отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела сравнительной таблицы, согласно которой у Овсиенко О.В. усматривается значительный рост реализации плана продаж. Тогда как ответчиком не представлено доказательств тому обстоятельству, что план продаж не исполнялся истцом систематически. Суд не истребовал у ответчика ни ежемесячные отчеты, ни план продаж за предыдущие годы.

Суд необоснованно, по мнению апеллянта не принял во внимание показания свидетелей со стороны истца, так как они были уволены.

Апеллянт указал в жалобе, что все представленные ответчиком в дело доказательства (акты, протоколы, приказы)являются сфальсифицированными и были составлены после обращения истца в трудовую инспекцию. С должностной инструкцией истца не знакомили, а протокол от 01.04.2011г., согласно которого до сведения работников устно были доведены их должностные инструкции является сфальсифицированным, что подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели.

Апеллянт просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное и принять новое решение об удовлетворении его исковых требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения сторон, прокурора который полагал, что решение подлежит отменен как незаконное и необоснованное, а исковые требования удовлетворению, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу п. 5 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно ст. 192 ТК РФ, за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу п. 33 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

К таким нарушениям, в частности, относится отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ).

В силу п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, увольнение работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, является мерой дисциплинарного взыскания, в связи с чем работодателем должен быть соблюден установленный ст. 193 ТК РФ порядок применения дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

Таким образом, в силу приведенных выше норм трудового законодательства, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по причинам, не зависящим от работника (например, из-за отсутствия необходимых материалов, нетрудоспособности).

Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом право выбора конкретной меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

Из материалов дела усматривается, что истец был принят на работу к ответчику на должность ведущего менеджера отдела продаж. 01.04.2011г. был переведен на должность начальника отдела продаж. 21.12.2011г. истец был уволен по п.5 ст.81 ТК РФ - за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

В приказе N1404 от 21.12.2011г. как основание для увольнения Овсиенко О.В. по п.5 ст.81 ТК РФ указаны приказы работодателя N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г. и N115-К от 21.12.2011г.

Судебная коллегия полагает, что данные приказы работодателя являются незаконными, так как работодатель не представил в суд доказательств виновности действий, либо бездействий Овсиенко О.В. в неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных на него трудовых обязанностей.

Так приказом работодателя N106/2 от 05.12.2011г. за неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей, выразившееся в росте просроченной дебиторской задолженности к Овсиенко О.В. было применено дисциплинарное взыскание в виде замечания.

В материалах дела в обоснование виновности и противоправности бездействий Овсиенко О.В. по предотвращению роста просроченной дебиторской задолженности имеется только докладная записка главного бухгалтера и акт от 30.11.2011г. констатирующие факт роста дебиторской задолженности по клиентам, входящим в группу "Восток,Запад", закрепленным за Овсиенко О.В. Иных доказательств работодателем представлено не было.

В судебном заседании установлено и не отрицалось ответчиком, что Овсиенко О.В. мог повлиять на рост просроченной дебиторской задолженности, только путем запроса гарантийных писем и телефонных переговоров. Выполнение данных обязанностей истец подтвердил гарантийными письмами и отзывами его клиентов, находящимися в материалах дела. Кроме того, сам ответчик мог предотвратить рост просроченной дебиторской задолженности путем запрета на дальнейшие отгрузки. Работодатель, указав в приказе, что данный проступок совершался истцом неоднократно, не привел доказательств в обоснование данного обстоятельства. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что приказ N106/2 от 05.12.2011г. является незаконным, поскольку работодателем не доказана виновность работника в дисциплинарном проступке, за который он был наказан.

Приказом N110/1 от 15.12.2011г. Овсиенко О.В. привлекли к дисциплинарной ответственности в виде выговора за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей, выразившееся в нарушении регламента управления первичным документооборотом. В обоснование данного дисциплинарного взыскания ответчиком в суд представлены докладная главного бухгалтера и акт от 12.12.2011г., констатирующие нарушение регламента управления первичным документооборотом, а именно непредставление Овсиенко О.В. актов сверки по закрепленным за ним клиентам за период 9 месяцев в количестве - 21 шт. Иных доказательств в обоснование виновности и противоправности бездействий Овсиенко О.В. работодателем представлено не было.

Вменяя работнику в вину не выполнение регламента управления первичным документооборотом, работодатель не представил в суд данный документ, а также не представил в суд доказательств тому, что истец был ознакомлен с данным регламентом.

В судебном заседании было установлено и не отрицалось представителем ответчика, что действия Овсиенко О.В. по предоставлению актов сверки, состояли в направлении таких актов клиентам письмом через почтовое отделение либо посредством электронной связи, а затем повлиять на возврат таких актов истец мог только путем напоминаний по телефону. Истец представил отзывы клиентов, которые подтверждают осуществление таких действий. Тогда как ответчик не представил в суд доказательств тому, что ответчик таких актов клиентам не направлял, напоминаний клиентам по поводу возврата актов не делал. Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия полагает приказ N110/1 от 15.12.2011г. незаконным.

Приказом N115-К от 21.12.2011г. Овсиенко О.В. привлечен к дисциплинарному взысканию в виде увольнения по п.5 ст.81 ТК РФ в связи с неоднократным неисполнением своих должностных обязанностей, выразившихся в неисполнении трудовых обязанностей. Однако работодатель в приказе не указал какой конкретно дисциплинарный проступок послужил основанием для увольнения. В обоснование данного дисциплинарного взыскания работодатель в приказе указал приказы N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г., а также докладную записку ведущего экономиста Беспаловой Л.В. от 19.12.2011г. В вышеуказанной докладной записке констатируется факт не выполнения Овсиенко О.В. плана продаж за октябрь и ноябрь 2011г. Иных доказательств в судебное заседание представителем ответчика не представлено. Тогда как истцом в судебном заседании представлен отчет по продажам за октябрь, ноябрь 2011г. с указанием причин падения/роста продаж по ключевым клиентам за последние шесть месяцев, из которого усматривается, что серьезных отклонений в сторону уменьшения объема продаж не наблюдается. Более того, объем продаж в сентябре и ноябре является самым высоким в 2011г. Ответчик не представил в свою очередь доказательств систематического невыполнения плана продаж истцом. В связи с вышеизложенным и учитывая, что приказы N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г. являются незаконными, судебная коллегия приходит к выводу о том, что и приказ N115-К от 21.12.2011г. является незаконным.

Кроме того, с должностной инструкцией, которой истцу вменялись все вышеперечисленные обязанности, за невыполнение которых он был наказан, истец под роспись ознакомлен не был. К доводам ответчика о том, что с должностными обязанностями истец якобы был ознакомлен в ходе собрания отдела продаж 01.04.2011г. и должностная инструкция была зачитана вслух, судебная коллегия относится критически.

Все приказы, в том числе и приказ N1404 от 21.12.2011г. работодателем работнику не вручались. В деле имеются акты о том, что Овсиенко О.В. от получения приказов и дачи объяснений по факту совершения им дисциплинарных проступков отказался, однако Овсиенко О.В. данный факт отрицает и поясняет, что о существовании данных приказов он не знал. Ответчик в свою очередь не представил никаких доказательств, тому обстоятельству, что он предпринимал попытки вручить приказы Овсиенко О.В., например, отправить данные приказы ему по средствам почтовой связи по домашнему адресу, заказным письмом с обратным уведомлением.

Судебная коллегия учитывает также то обстоятельство, что на момент объявления работнику первого дисциплинарного взыскания 05.12.2011г., работодатель уже располагал информацией о всех нарушениях, положенных в основу последующих приказов о дисциплинарных взысканиях, поскольку рост просроченной дебиторской задолженности, невозвращение актов сверки, невыполнение истцом плана продаж произошли в один временной период. При выборе вида дисциплинарного взыскания работодатель обязан был учесть все допущенные нарушения дисциплины. При этом создание работодателем искусственных условий для увольнения работника, путем дробления по существу одного дисциплинарного проступка на составные части не соответствует положениям действующего Трудового законодательства, согласно которого, работник представляет собой менее защищенную сторону трудовых отношений, нуждающуюся в дополнительной защите.

Данные обстоятельства, а также тот факт, что применение к истцу всех дисциплинарных взысканий имело место в течение непродолжительного периода времени (одного календарного месяца), за предшествующий период работы к истцу дисциплинарные взыскания не применялись, за время работы жалоб не поступало, судом первой инстанции при разрешении спора учтены не были, что привело к неправильному разрешению спора.

При таком положении увольнение истицы по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 статьи 81 ТК РФ, не может быть признано отвечающим требованиям трудового законодательства, в том числе положениям статьи 192 ТК РФ.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о несоответствии выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, что в силу положений 330 ГПК РФ является основанием для отмены решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том. Что овсиенко О.В. должен быть восстановлен на работе к ИП Китайкину А.В. в должности начальника отдела продаж с 22.12.2011г.

В соответствии с частью 1 статьи 234 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

При определении размера заработной платы за время вынужденного прогула судебная коллегия руководствуется расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула, произведенного ответчиком (л.д.73) и полагает взыскать с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула за период с 22.12.2011г. по 02.07.2012г. в сумме 81401 рубль 21 копейку.

В соответствии с положениями ст. 237 ТК РФ ввиду установления судом неправомерности действий ответчика - работодателя, с учетом п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", судебная коллегия полагает необходимым взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда, которую с учетом характера неправомерных действий и бездействия работодателя, существа спора, обстоятельств дела, а также требований разумности и справедливости, определить в размере 5000 рублей.

С учетом требований ст.103 ГПК РФ, судебная коллегия полагает взыскать с ответчика в доход государства государственную пошлину в сумме 3042 руб. 04 коп.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 28 апреля 2012 года отменить, вынести новое решение, которым: признать приказы ИП Китайкина А.В. N106/2 от 05.12.2011г., N110/1 от 15.12.2011г., N115-К от 21.12.2011г. незаконными; восстановить Овсиенко Олега Викторовича на работе к ИП Китайкину А.Б. в должности заместителя начальника отдела продаж с 22 декабря 2011г.; взыскать с ИП Китайкина А.Б. в пользу Овсиенко Олега Викторовича заработную плату за время вынужденного прогула - с 22 декабря 2011г. по 02 июля 2012г.в сумме 81401 рубль 21 копейку, компенсацию морального вреда в сумме 5000 рублей, а всего: 86401 рубль 21 копейку.

Взыскать с ИП Китайкина А.Б. государственную пошлину в доход государства в сумме 3042 рубля 04 копейки.

Председательствующий:

Судьи: