Определение СК по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики от 22 мая 2012 г. по делу N 33а-1286/12

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики в составе:

председательствующего Рябова Д.В., судей Дубовцева Д.Н., Нургалиева Э.В., при секретаре Мусаевой В.В., с участием прокурора Репиной В.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Ижевске 22 мая 2012 года дело по кассационной жалобе ФИО1 на решение Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, которым оставлены без удовлетворения исковые требования ФИО1 к садоводческому некоммерческому товариществу " "данные изъяты"" о признании незаконным и подлежащим отмене приказа N от ДД.ММ.ГГГГ, восстановлении на работе в должности сторожа, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда, взыскании невыплаченной заработной платы, взыскании судебных расходов, возложении обязанности выдать трудовую книжку,

по апелляционной жалобе ФИО1 на дополнительное решение Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от 01 марта 2012 года, которым оставлены без удовлетворения исковые требования ФИО1 к садоводческому некоммерческому товариществу " "данные изъяты"" о взыскании заработной платы в связи с задержкой выдачи трудовой книжки.

Заслушав доклад судьи Дубовцева Д.Н., объяснения истца ФИО1, поддержавшего доводы кассационной и апелляционной жалоб, заключение прокурора, объяснения представителей ответчика - СНТ " "данные изъяты"" ФИО4 ( действующей на основании решения собрания СНТ " Раздолье" от ДД.ММ.ГГГГ), ФИО5 ( действующей на основании доверенности N от ДД.ММ.ГГГГ) возражавших против удовлетворения жалоб истца и представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратился в суд с иском к Садоводческому некоммерческому товариществу " "данные изъяты"", с учетом дополнения предмета иска в порядке ст.39 ГПК РФ просил признать незаконным и отменить приказ N от ДД.ММ.ГГГГ, восстановить его на работе в должности сторожа СНТ " "данные изъяты"", взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, задолженность по заработной плате в размере "данные изъяты" рублей, средний заработок за время задержки выдачи трудовой книжки, судебные расходы в сумме "данные изъяты" рублей. Кроме этого истец просил возложить на ответчика обязанность выдать ему трудовую книжку.

Исковые требования мотивированы тем, что с ДД.ММ.ГГГГ истец работал у ответчика в должности сторожа. На основании приказа N от ДД.ММ.ГГГГ был уволен с формулировкой по собственному желанию. Увольнение считает незаконным в виду недействительности его волеизъявления на расторжение трудового договора, незаконности действий работодателя при процессуальном оформлении его увольнения. Заявление об увольнении было написано им под давлением председателя правления СНТ " "данные изъяты"" ФИО4, которая заставляла его исполнять работу, не входящую в его функциональные обязанности, хотела его перевести на работу с другим графиком и режимом работы. В своем заявлении он указал дату увольнения ДД.ММ.ГГГГ, однако был уволен ДД.ММ.ГГГГ, с приказом об увольнении был ознакомлен только ДД.ММ.ГГГГ. При поступлении на работу трудовую книжку сдал работодателю, однако после увольнения трудовая книжка ему выдана не была. При увольнении ответчик не выплатил ему задолженность по заработной плате в размере "данные изъяты" рублей, которая образовалась в результате не оплаты ему работы сверх нормального числа рабочих часов ДД.ММ.ГГГГ год. Незаконное увольнение причинило ему нравственные страдания, связанные с этим переживания отразились на его здоровье.

В судебном заседании истец ФИО1 на заявленных исковых требованиях настаивал.

Представители ответчика - ФИО6 и ФИО4 исковые требования не признали. В письменном отзыве на исковые требования ФИО1 представитель ответчика ФИО4 указала, что истец работал сторожем в СНТ " "данные изъяты"" по графику сутки через трое. За время работы проявил себя не с лучшей стороны, выполнять свои трудовые обязанности его приходилось уговаривать. ДД.ММ.ГГГГ попросила сторожа ФИО1 убрать сторожевую собаку в вольер. На это требование ФИО1 отреагировал неадекватно, стал возражать, объяснять ей как надо работать. До этого случая в связи с производственной необходимостью просила ФИО1 временно поработать сторожем на другом участке СНТ, на что последний ответил отказом, апеллировал в том числе тем, что хочет работать в СНТ " "данные изъяты"" юристом. После указанного разговора ФИО1 начал ее шантажировать, высказывая намерение написать заявление об уходе. Решение об увольнении ФИО1 было принято самостоятельно, какого либо давления с ее стороны на него не оказывалось. С приказом об увольнении ФИО1 был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ, так как после последней рабочей смены сразу ушел на больничный, на письменные уведомления, ее звонки не отвечал, общался с нею только через свою мать. Ознакомившись с приказом об увольнении ФИО1 попросил изменить формулировку увольнение по собственному желанию на увольнение по сокращению, потом стал просить снова принять его на работу сторожем. По поводу трудовой книжки ФИО1 пояснил, что потерял ее дома. В ДД.ММ.ГГГГ года трудовая книжка была передана истцу по его просьбе, после чего он ее не возвращал.

Судом постановлены приведенные выше решение и дополнительное решение, об отмене которого в кассационной и апелляционной жалобах просит истец ФИО1, указывая что выводы суда не соответствуют собранным по делу доказательствам, оспариваемые решения вынесены с нарушением норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной и апелляционной жалобы фактически направлены не переоценку выводов суда первой инстанции, дополнительно истец указал, что в заявлении об увольнении он просил уволить его с ДД.ММ.ГГГГ, но работодатель самостоятельно установил дату увольнения - ДД.ММ.ГГГГ. Оспариваемый приказ об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, а также приказ N о расчете и уведомление об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ вынесены задним числом, так как по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ его трудовые отношения с ответчиком прекращены не были. Срок для обращения в суд за защитой трудовых прав им не пропущен, так как обратился в суд в течение месяца со дня ознакомления с приказом об увольнении. Трудовая книжка была передана им работодателю при поступлении на работу, а именно ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается записью в журнале выдачи трудовых книжек. Доказательств выдачи ему трудовой книжки ответчик не представил, запись о его отказе от подписи за получение трудовой книжки не соответствует действительности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец ФИО1 доводы жалобы подержал.

В кассационном представлении прокурор "адрес" УР просит решение суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить, обращая на его незаконность, на неправильное применение судом норм материального и процессуального права. По мнению прокурора судом дана ненадлежащая оценка доводам истца о том, что при увольнении на него оказано давление со стороны председателя СНТ " "данные изъяты"". Являются неверными выводы суда о том, что ФИО1 пропущен срок на разрешение индивидуального трудового спора по требованию о восстановлении на работе, поскольку с приказом об увольнении истец ознакомлен только ДД.ММ.ГГГГ, трудовая книжка ему не выдана, с настоящими требованиями он обратился в суд ДД.ММ.ГГГГ. Также, по мнению прокурора суд необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований истца о взыскании среднего заработка за время задержки выдачи трудовой книжки, поскольку доводы представителей ответчика о выдаче истцу в ДД.ММ.ГГГГ года трудовой книжки истцу, не нашли своего подтверждения.

Представитель прокуратуры ФИО7 доводы кассационного представления поддержала частично, а именно в части необоснованности выводов суда о пропуске истцом срока на обращение в суд по требованию о признании незаконным приказа об увольнении, необоснованности выводов суда о доказанности факта выдачи ФИО1 трудовой книжки. С учетом изложенного просила исключить из решения суда выводы о пропуске истцом срока на обращение в суд по требованию о признании незаконным приказа об увольнении, удовлетворить требования истца о взыскании среднего заработка за время задержки выдачи трудовой книжки и требования о взыскании компенсации морального вреда. Требования истца о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении его в должности сторожа, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании судебных расходов считала не подлежащими удовлетворению.

Жалоба на решение суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ подана истцом ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, на дополнительное решение от ДД.ММ.ГГГГ жалоба подана ДД.ММ.ГГГГ, представление прокурора поступило в суд ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно ст.2 Федерального закона от 9 декабря 2010 года N353-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционные, кассационные и надзорные жалобы и представления прокурора, не рассмотренные на день вступления в силу настоящего Федерального закона, рассматриваются по правилам, действовавшим на день их подачи в суд соответствующей инстанции. Названный Федеральный закон вступил в законную силу 1 января 2012 года.

Кассационная жалоба на решение суда первой инстанции подана истцом ДД.ММ.ГГГГ, на дополнительное решение от ДД.ММ.ГГГГ апелляционная жалоба подана ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, представление прокурора поступило в суд ДД.ММ.ГГГГ. С учетом того, что апелляционная жалоба на дополнительное решение от ДД.ММ.ГГГГ подана истцом ДД.ММ.ГГГГ, в связи с невозможностью разделения правил процесса по рассмотрению одного и того же дела, рассмотрение жалоб и представления судебная коллегия осуществляет по правилам апелляционного производства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб ФИО1, представления прокурора, заслушав объяснения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Как следует из материалов дела, на основании трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ, с указанной даты ФИО1 принят на работу в СНТ " "данные изъяты"" на должность сторожа. Из пояснений сторон установлено, что истцу был установлен сменный режим работы - 24-х часовая рабочая смена с тремя выходными днями. Рабочая смена истца начиналась в 07 часов 30 минут и заканчивалась в 07 часов 30 минут следующего дня. ДД.ММ.ГГГГ, во время рабочей смены ФИО1 написал заявление, адресованное председателю правления СНТ " "данные изъяты"", в котором просил уволить его по собственному желанию с ДД.ММ.ГГГГ. После окончания рабочей смены, начавшейся ДД.ММ.ГГГГ в 07 часов 30 минут и завершившейся ДД.ММ.ГГГГ в 07 часов 30 минут, истец ФИО1 на работу не выходил. Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 уволен с ДД.ММ.ГГГГ с должности сторожа, на основании ст.77 ТК РФ ( по собственному желанию), на основании заявления от ДД.ММ.ГГГГ. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истец ФИО1 находился на больничном. ДД.ММ.ГГГГ истец ФИО1 2011 года на имя председателя правления СНТ " "данные изъяты"" направил заявление с просьбой выдать копию приказа об увольнении, трудовую книжку с записью об увольнении, произвести с ним расчет, в том числе произвести оплату больничных листов. С приказом об увольнении истец ФИО1 был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается его собственноручной записью на оспариваемом приказе. В соответствии с пунктом 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 Трудового кодекса), является основанием для прекращения трудового договора. Статья 80 Трудового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок прекращения по инициативе работника как срочного трудового договора до истечения срока его действия, так и договора, заключенного на неопределенный срок. В части 1 статьи 80 Трудового кодекса Российской Федерации установлено общее правило, в соответствии с которым работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении (часть 2 статьи 80 Трудового кодекса РФ). Пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2, "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при рассмотрении споров о расторжении по инициативе работника трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора (пункт 3 части первой статьи 77, статья 80 ТК РФ) судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника. Судом установлено, что приказом N N от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был уволен по собственному желанию. Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований о признании незаконным приказа об увольнении и восстановлении на работе, суд полно и всесторонне исследовав обстоятельства дела, в том числе показания свидетелей по делу, дал оценку представленным доказательствам по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, признал установленным, что нарушений трудового законодательства при увольнении истца с работы, работодателем не допущено. Отклоняя довод истца о вынужденном характере увольнения, суд исходил из недоказанности им этого обстоятельства. При этом суд правильно указал, что из представленной ФИО1 и исследованной в судебном заседании аудиозаписи его разговора с председателем правления СНТ " "данные изъяты"", которую скрытно осуществил ФИО1, не усматривается факта оказания на последнего давления с целью заставить последнего уволиться по собственному желанию. Показания родителей ФИО1 не опровергают добровольность его волеизъявления на увольнение по собственному желанию, поскольку лишь отражают версию сложившихся отношений с работодателем и версию увольнения со слов сына.

Доводы жалобы ФИО1 о том, что в заявлении об увольнении он просил его уволить с ДД.ММ.ГГГГ, а ответчик уволил его приказом с ДД.ММ.ГГГГ, не могут повлиять на правильность выводов суда первой инстанции, поскольку как установлено при рассмотрении дела, заявление об увольнении ФИО1 было составлено ДД.ММ.ГГГГ, во время его 24-х часовой рабочей смены, которая должна была закончиться ДД.ММ.ГГГГ в 07 часов 30 минут. В рассматриваемой ситуации, при волеизъявлении истца прекратить трудовые отношения с ответчиком во время рабочей смены, действия работодателя, прекратившего с ним трудовые отношении по окончании рабочей смены, являются правомерными и не противоречат части 2 статьи 80 Трудового кодекса Российской Федерации. Заявление об отзыве заявления об увольнении по собственному желанию в адрес работодателя истцом не направлялось. Доказательств того, что оспариваемый приказ об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, приказ N от ДД.ММ.ГГГГ о производстве расчета с ФИО1 были составлен задним числом, по мнению судебной коллегии не представлено. Заявление гр-на ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ с просьбой отработать рабочую смену за ФИО1, приказ от ДД.ММ.ГГГГ, разрешающий гр-ну ФИО8 отработать за ФИО1 рабочую смену ДД.ММ.ГГГГ, доводы ФИО1 не подтверждают. При этом из показаний свидетеля ФИО8 в судебном заседании суда первой инстанции следует, что заявление с просьбой отработать за ФИО1 рабочую смену ДД.ММ.ГГГГ, датированное ДД.ММ.ГГГГ, на самой деле было составлено позднее. Из пояснений представителя ответчика ФИО4 следует, что указанное заявление работник ФИО8 написал по ее просьбе, чтобы имелась возможность оплатить ему рабочую смену ДД.ММ.ГГГГ. Тот факт, что истец ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ звонил ФИО8 с просьбой отработать за него рабочую смену, которая начиналась ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствует о том, что трудовые отношения с истцом прекращены не были, а приказ об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ, как и другие документы составлены задним числом. Дата ДД.ММ.ГГГГ, указанная в письменном уведомлении ФИО1 об увольнении, в рассматриваемом споре значение не имеет, поскольку отсутствуют доказательства того, что это уведомление направлялось ФИО1 и он его получил. Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования о признании незаконным и подлежащем отмене приказа об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ N, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Выводы суда первой инстанции в этой мотивированы, соответствуют собранным по делу доказательствам и оснований для признания их неправильными, судебной коллегией не установлено. Все те обстоятельства, на которые истец ссылается в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и судом им дана надлежащая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права в этой части судом первой инстанции не допущено.

В тоже время судебная коллегия считает необходимым исключить из оспариваемого решения от ДД.ММ.ГГГГ выводы суда о пропуске истцом срока на обращение в суд по требованию о признании незаконным приказа об увольнении. Согласно статье 392 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При пропуске по уважительным причинам указанного срока он может быть восстановлен судом. В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. Из материалов дела, в том числе из письменного отзыва ответчика, протоколов судебных заседаний не следует, что ответчик делал заявления о применении судом последствий пропуска истцом срока на обращение в суд по требованию о признании незаконным приказа об увольнении. Из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что представителем ответчика в устной форме сделано заявление о пропуске истцом срока на обращение в суд по требованию о взыскании задолженности по заработной плате за работу сверх нормального числа рабочих часов ДД.ММ.ГГГГ ( л.д.38-39). Других заявлений относительно пропуска истцом срока на обращение в суд ответчик не делал, следовательно суд первой инстанции не должен был самостоятельно, без соответствующего заявления стороны, рассматривать указанный вопрос. Кроме этого, применение указанного срока произведено судом первой инстанции с нарушением норм материального права, поскольку данные о вручении истцу копии приказа, данные о выдаче истцу трудовой книжки в материалах дела отсутствуют. В материалах дела имеется лишь запись об ознакомлении истца с приказом об увольнении, но не вручении ему копии. Документально подтверждено, что с приказом об увольнении истец ФИО1 был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствует его собственноручная запись на оспариваемом приказе. Настоящий иск ФИО1 согласно штампа на конверте подал в суд ДД.ММ.ГГГГ. Суд первой инстанции не отожествляя понятия " ознакомление с приказом" и " вручение копии приказа", необоснованно сделал вывод о начале исчисления срока на обращение истца в суд с требованием о признании незаконным приказа об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ, которую ФИО1 указал в качестве даты ознакомления с оспариваемым приказом в письменных возражениях ( л.д.52). В тоже время судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований ФИО1 о взыскании задолженности по заработной плате в размере "данные изъяты" рублей, которая образовалась в результате не оплаты ему работы сверх нормального числа рабочих часов за ДД.ММ.ГГГГ год. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец заявлял требование о взыскании вышеуказанной суммы, фактически заявил спор о взыскании не начисленной работодателем заработной платы. Трехмесячный срок для обращения в суд в рассматриваемом случае следует исчислять с момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушенном праве. Истец, получая ежемесячно заработную плату, не имел препятствий для ознакомления с порядком начисления причитающихся к выплате сумм, не был лишен возможности контролировать суммы начисленной заработной платы, их составляющих частей, однако за защитной нарушенных по его мнению прав обратился только ДД.ММ.ГГГГ. Судом первой инстанции сделан вывод о том, что срок для обращение в суд с требованием о взыскании не начисленной заработной платы начался ДД.ММ.ГГГГ и закончился соответственно ДД.ММ.ГГГГ. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о пропуске истцом срока на обращение в суд по указанному требованию, однако считает, что указанный срок начался ДД.ММ.ГГГГ ( даты выдачи истцу заработной платы за декабрь 2010 года согласно ведомости) и соответственно закончился ДД.ММ.ГГГГ.

По мнению судебной коллегии, вывод суда первой инстанции в этой части мотивирован, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, оснований для признания его неправильным не имеется.

Разрешая требование о возложении на ответчика обязанности по выдаче трудовой книжки и взыскании среднего заработка за время задержки выдачи трудовой книжки, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ФИО1 в этой части, на том основании, что трудовая книжка была выдана работодателю еще до увольнения.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда в этой части.

Согласно ст. 65 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю среди прочих документов трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства. Исключения, при которых истец не должен был предъявлять ответчику трудовую книжку, в рассматриваемом случае не установлены.

В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку, что также указано в ст. 65 Трудового кодекса РФ.

Из смысла ст. 65 Трудового кодекса РФ следует, что работник обязан предъявить работодателю трудовую книжку при заключении трудового договора.

В свою очередь, на работодателя законодатель возложил обязанность в случае не предъявления работником трудовой книжки по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. При этом, по мнению Судебной коллегии, в целях исполнения возложенной по закону обязанности по оформлению новой трудовой книжки соответствующее письменное заявление должно быть истребовано работодателем.

Таким образом, допустимым доказательством того, что трудовая книжка работником не предъявлялась и не передавалась работодателю, может быть только письменное заявление работника. Поскольку подобное заявление от имени истца ответчик суду не представил, оснований полагать, что трудовую книжку истец ответчику не передавал, не имеется.

Согласно пояснениям истца, при поступлении на работу трудовая книжка им передана ответчику, что не оспаривается самим ответчиком и подтверждается записью в журнале выдачи трудовых книжек, согласно которого трудовая книжка была передана ФИО1 работодателю ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно ст.84.1 ТК РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на его отправление по почте.

В соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 года N 225, ответственность за организацию работы по ведению, хранению учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей к ним возлагается на работодателя ( пункт 45). При получении трудовой книжки в связи с увольнением работник расписывается в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним ( пункт 41).

Исходя из положений ст.84.1 ТК РФ работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку лишь в день увольнения ( последний день работы) с внесенной в нее записью об увольнении.

Таким образом, исходя из положений трудового законодательства и Правил ведения и хранения трудовых книжек N 225, ответственность за утерю трудовой книжки в случае, если работнику под расписку на короткий срок выдается трудовая книжка, должен нести работодатель. В рассматриваемом же случае, доказательств того, что трудовая книжка была выдана работодателем на короткий срок истцу, ответчиком не представлено. Указание в журнале выдачи трудовых книжек даты ее выдачи " ДД.ММ.ГГГГ", при отсутствии подписи работника ФИО1 о ее получении, не подтверждает факт получении им трудовой книжки. Доводы ответчика о том, что истец отказался расписываться за получение трудовой книжки, что зафиксировано соответствующей записью в журнале выдачи трудовых книжек, также не опровергают пояснения истца ФИО1, что трудовую книжку он не получал. Акт об отказе ФИО1 расписываться за получение трудовой книжки не составлялся, письменное заявление ФИО1 с просьбой выдать ему трудовую книжку на определенный срок, ответчиком не представлено.

Кроме этого, последовательность произведенных в журнале выдачи трудовых книжек записей свидетельствует о том, что запись о выдаче ФИО1 трудовой книжки ДД.ММ.ГГГГ, запись о его отказе ДД.ММ.ГГГГ расписываться за ее получение, осуществлены ответчиком в данном журнале намного позднее указанных дат, а именно не ранее ДД.ММ.ГГГГ. При этом представитель ответчика ФИО6 в суде апелляционной инстанции подтвердила это обстоятельство, пояснив, что запись об отказе ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ расписываться за получение трудовой книжки на самом деле произведена ДД.ММ.ГГГГ. Пояснения представителей ответчиков о том, что трудовая книжка была выдана ФИО1, нельзя признать достаточным доказательством исполнения работодателем вышеуказанной обязанности.

В соответствии со ст. 66 Трудового кодекса РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Согласно п. 33 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, при наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, признанной недействительной, работнику по его письменному заявлению выдается по последнему месту работы дубликат трудовой книжки, в который переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением записи, признанной недействительной. Трудовая книжка оформляется в установленном порядке и возвращается ее владельцу. В таком же порядке выдается дубликат трудовой книжки, если трудовая книжка (вкладыш) пришла в негодность (обгорела, порвана, испачкана и т.п.).

Ответчик, не соглашаясь с требования истца в части возложения на него обязанности по выдаче трудовой книжки и взыскании среднего заработка за время задержки ее выдачи, ссылается на то, что истец трудовую книжку забрал, то есть фактически ссылается на ее отсутствие, что при отсутствии доказательств ее выдачи истцу, возможно расценить как утрату по вине ответчика. Доказательств обратному, то есть наличию у ответчика на момент разрешения данного трудового спора трудовой книжки истца, выданной другим работодателем до трудоустройства истца к ответчику, в материалах дела не имеется. При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает невозможным возлагать на ответчика обязанность по выдаче истцу ранее имеющейся у него трудовой книжки.

С учетом того, что факт предъявления истцом трудовой книжки ответчику доказан, а факт ее выдачи истцу не доказан, судебная коллегия приходит к выводу, что ответчик должен выдать истцу новую трудовую книжки, поскольку вернуть оригинал не представляется возможным. Основания для возложения на ответчика обязанности выдать истцу дубликат трудовой книжки не имеется, так как данное решение также являлось бы неисполнимым с учетом избранной истцом позиции. Суду первой инстанции истец не предоставил доказательства, подтверждающие наличие трудового стажа до поступления на работу в СНТ " "данные изъяты"". В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец ФИО1 подтвердил тот факт, что не намерен предоставлять доказательства своей работы до трудоустройства к ответчику. В силу диспозитивности гражданского судопроизводства представление доказательств является правом, а не обязанность стороны.

В дубликат трудовой книжки, согласно п. 32 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, должны быть внесены:

- сведения об общем и (или) непрерывном стаже работы работника до поступления к данному работодателю, подтвержденном соответствующими документами;

- сведения о работе и награждении (поощрении), которые вносились в трудовую книжку по последнему месту работы.

Общий стаж работы должен быть записан суммарно, то есть должно быть указано общее количество лет, месяцев, дней работы без уточнения работодателя, периодов работы и должностей работника.

При отказе истца в представлении доказательств, подтверждающих наличие трудового стажа до трудоустройства к ответчику, ответчик лишен возможности указать в трудовой книжке сведения, предусмотренные п. 32 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей.

Исходя из пояснений истца о том, что он не намерен представлять доказательства факта его работы истца до трудоустройства к ответчику и, как следствие этого, - доказательства факта осуществления ранее трудовой деятельности, Судебная коллегия приходит к выводу, что ответчик на основании ст. 65 Трудового кодекса РФ должен выдать истцу новую трудовую книжку, в которой должны быть указаны записи только о его приеме на работу и о его увольнении на основании соответствующих приказов ответчика.

При отказе истца в представлении доказательств, подтверждающих наличие трудового стажа до трудоустройства к ответчику, ответчик лишен возможности указать в дубликате трудовой книжки сведения, предусмотренные п. 32 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции, на основании которых он отказал в удовлетворении требований ФИО1 о возложении на ответчика обязанности выдать трудовую книжку являются неправильными, судебная коллегия считает необходимым требования истца в этой части удовлетворить, возложив на ответчика обязанность выдать истцу новую трудовую книжку с записями о приеме на работу и увольнении.

Установив факт невыдачи истцу трудовой книжки, судебная коллегия приходит к выводу, что в соответствии с положениями ст.ст.84.1, 234 Трудового Кодекса РФ ответчик обязан выплатить истцу средний заработок за время задержки ее выдачи.

Согласно ст.234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, в частности, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работником трудовой книжки.

Возможность поступления на другую работу является обстоятельством, имеющим юридическое значение для принятия решения о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула, только в случае признания судом формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону, что следует из содержания ст.394 Трудового Кодекса РФ.

Трудовое законодательство расценивает как препятствие к трудоустройству сам факт отсутствия у работника трудовой книжки, и незаконное лишение его возможности трудиться в результате несвоевременной выдачи ему трудовой книжки презюмируется.

В соответствии со ст.ст.84.1, 234 Трудового кодекса РФ юридически значимыми для решения вопроса о наступлении материальной ответственности работодателя за задержку выдачи трудовой книжки являются следующие обстоятельства: дата выдачи трудовой книжки и наличие либо отсутствие направления работодателем уведомления работнику о необходимости явиться за трудовой книжкой.

Как указано в ст.84.1 Трудового кодекса РФ, работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки со дня направления работнику уведомления о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправление ее по почте, иных оснований освобождения работодателя от ответственности в случае совпадения последнего дня работы с днем прекращения трудовых отношений нормы Трудового кодекса не содержат.

Трудовые отношения между сторонами признаны прекращенными ДД.ММ.ГГГГ, при 24-х часовой рабочей смене истца его рабочий день завершен ДД.ММ.ГГГГ в 07 часов 30 минут. Доказательств выдачи истцу трудовой книжки либо направления ему уведомления о необходимости явиться за трудовой книжкой ответчиком не представлено.

Заявление истца ФИО1 о выдаче трудовой книжки, полученное ответчиком ДД.ММ.ГГГГ, оставлено без удовлетворения по мотиву ее отсутствия у работодателя ( л.д.33, 34).

При указанных обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении искового требования ФИО1 о взыскании компенсации за задержку выдачи трудовой книжки у суда первой инстанции не имелось, данное требование подлежит удовлетворению.

Доводы ответчика о том, что истец после увольнения из СНТ " "данные изъяты"" продолжает работать без официального трудоустройства, доказательствами не подтверждены.

Судебная коллегия полагает возможным принять в указанной части новое решение.

Согласно ст.139 Трудового кодекса РФ, для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат ; при любом режиме работ расчет средней заработной платы работника производится исходя их фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных ТК РФ, установлены в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ N 922 от 24.12.2007 г.

В силу п.9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней ( календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего дневного заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Расчетным периодом для определения среднего заработка истца является период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

За указанный период ФИО1 начислено "данные изъяты". В указанной части установленная судебной коллегией сумма совпадает с расчетом истца и подтверждается справкой ответчика (л.д.213).

В расчетном периоде истцом отработана "данные изъяты" смена : "данные изъяты"

Доказательств установления истцу суммированного учета рабочего времени суду не представлено, ответчик указанный факт отрицал.

Таким образом, средний дневной заработок истца для оплаты компенсации за задержку выдачи трудовой книжки составляет "данные изъяты".

Определяя количество рабочих смен, подлежащих оплате за период задержки выдачи трудовой книжки, суд исключает из него период временной нетрудоспособности истца ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, который ответчиком ему оплачен. Количество смен, подлежащих оплате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ( день принятия решения судом апелляционной инстанции) исходя из ранее установленного истцу графика работы при сменной режиме работы при 24-х часовой рабочей смене с тремя выходными днями - равняется "данные изъяты" сменам.

С учетом изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за задержку выдачи трудовой книжки в размере "данные изъяты".

Между тем, право взыскания среднего заработка за время задержки трудовой книжки на будущий период трудовым законодательством не предусмотрено, так как подлежит восстановлено только нарушенное право. В связи с этим требования истца о взыскании среднего заработка за время задержки трудовой книжки до даты выдачи трудовой книжки удовлетворению не подлежит. При этом истец не лишен права защиты своих трудовых прав в этой части за другой период, в случае их нарушения. С учетом изложенного, требования истца о взыскании среднего заработка за время задержки выдачи трудовой книжки подлежат частичному удовлетворению, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Заявленные истцом требования о взыскании компенсации морального вреда не были мотивированы невыдачей ему трудовой книжки, а были обусловлены истцом другими обстоятельствами, которые своего подтверждения в ходе рассмотрения дела не нашли, поэтому оснований для взыскания с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда в связи с невыдачей трудовой книжки, не имеется.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден, взыскивается с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. Таким образом, с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере "данные изъяты", из которых "данные изъяты" - государственная пошлина, пропорциональная сумме удовлетворенного материального требования о взыскании среднего заработка за время задержки выплаты заработной платы и "данные изъяты" рублей - государственная пошлина, связанная с удовлетворением требований нематериального характера.

Руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от 10 ноября 2011 года в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО1 к садоводческому некоммерческому товариществу " "данные изъяты"" о возложении обязанности выдать трудовую книжку - отменить, вынести в этой части новое решение, которым исковые требования ФИО1 к СНТ " "данные изъяты"" о возложении обязанности выдать трудовую книжку удовлетворить частично.

Обязать садоводческое некоммерческое товарищество " "данные изъяты"" выдать ФИО1 новую трудовую книжку, с записями о его приеме на работу с ДД.ММ.ГГГГ и увольнении с ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части решение Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения.

Дополнительное решение Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести по делу новое решение, которым исковые требования ФИО1 к садоводческому некоммерческому товариществу " "данные изъяты"" о взыскании среднего заработка за время задержки выдачи трудовой книжки удовлетворить частично.

Взыскать с садоводческого некоммерческого товарищества " "данные изъяты"" в пользу ФИО1 средний заработок за время задержки выдачи трудовой книжки, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в размере "данные изъяты". Взыскать с садоводческого некоммерческого товарищества " "данные изъяты"" в доход местного бюджета государственную пошлину в размере "данные изъяты".

Кассационную и апелляционные жалобы ФИО1 удовлетворить частично, кассационное представление прокурора - удовлетворить.

Председательствующий Рябов Д.В.

Судьи Дубовцев Д.Н.

Нургалиев Э.В.