Определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Башкортостан от 21 июня 2012 г. по делу N 33-6535/12

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Васильевой Г.Ф.

судей Жерненко Е.В.

Старичковой Е.А.

при секретаре Набиеве Р.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционным жалобам, дополнению к апелляционной жалобы Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности", ООО "ДЭМИ" на решение Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 20 декабря 2011 г., которым постановлено:

исковые требования Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС) к ООО "ДЭМИ" удовлетворить частично.

Пресечь действия ООО "ДЭМИ" (ОГРН 1020202398248), осуществляющего вещание радиопрограммы "Роксана" по сообщению в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм в установленном ст. 1326 ГК РФ порядке;

Взыскать с ООО "ДЭМИ" (ОГРН 1020202398248), осуществляющего вещание радиопрограммы "Роксана", в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС)"

... рублей - размер компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях,

... рублей - размер оплаты государственной пошлины,

... рублей - размер расходов по оплате услуг специалиста.

В остальной части исковых требований отказать.

Заслушав доклад председательствующего, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" обратилась в суд с иском к ООО "ДЭМИ" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм. Требования мотивированы тем, что ... года было проведено контрольное прослушивание сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, осуществляемое ООО "ДЭМИ" на территории Республики Башкортостан (вещание СМИ Радио "Роксана", частота вещания 103,00 МГц), в результате которого было зафиксировано сообщение в эфир следующих фонограмм:

... Вознаграждение, причитающееся правообладателям (исполнителям и изготовителям фонограмм) в установленном законом порядке ответчиком выплачено не было. Истец, начиная с декабря 2009 г. года уведомлял ответчика о необходимости соблюдать законные права исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения при осуществлении сообщения в эфир фонограмм, однако, уведомление ответчиком было проигнорировано. Сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, осуществляется ответчиком на частоте вещания 103,00 FM регулярно. Истец просил пресечь действия ООО "ДЭМИ", осуществляющего вещание радиопрограммы "Роксана", по сообщению в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм в установленном ст. 1326 Гражданского кодекса РФ порядке; взыскать с ООО "ДЭМИ", осуществляющего вещание радиопрограммы "Роксана" для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсацию в размере ...,00 руб. за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; расходы по государственной пошлине в размере ...,00 руб.; расходы по оплате услуг специалиста в размере ...,00 руб.

Суд вынес приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" ставится вопрос об отмене приведенного решения суда по тем основаниям, что размер взысканной компенсации не соответствует минимальному размеру установленному закону и длительности нарушения ответчиком прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм.

В апелляционной жалобе, дополнении к апелляционной жалобе ООО "ДЭМИ" ставится вопрос об отмене приведенного решения суда по тем основаниям, что вещание ответчиком осуществляется не на коммерческой основе в связи с чем положения ст. 1326 Гражданского кодекса РФ применению не подлежат; суд не привлек к участию в деле исполнителей и одной звукозаписывающей организации права которых по мнению истца были нарушены; истец не представил информацию и реквизиты об авторских правах на фонограммы; суд не истребовал смету производства фонограмм; акт фиксации сообщения в эфир фонограмм от ... года не соответствует действительности, ввиду того, что свидетель ФИО1 не представил доказательств того, что он является специалистов в области знаний башкирского и татарского языков, а свидетель ФИО2 в суд не явился; решение суда о приостановлении деятельности по осуществлению радиовещания не соответствует требованиям ст. 16 Закона РФ "О средствах массовой информации"; истец не представил доказательств направления уведомлений для переговоров по особым условиям использования фонограмм; истец не представил доказательства своей регистрации в Минюсте РФ; доверенность, выданная региональному представителю Рухтину Н.В. заверена ненадлежащим образом; суд не учел, что истец направлял уведомления о необходимости заключения лицензионного договора по адресу: ..., по которому ООО "Дэми" никогда не было зарегистрировано; суд не учел наличие, заключенного с ООО "Российское авторское общество" лицензионных договоров N... от ... года, N.../РВ от ... года о предоставлении указанным обществом права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения; суд апелляционной инстанции при принятии судебного постановлении должен учесть полученный в мае 2012 г. диск с восстановленной записью эфира ... года, подтверждающий звучание в период времени с 15.00 до 17.00 указанного дня детской передачи "Экиятляр"; истец должен был представить запись эфира в объеме 168 часов вещания предоставленного ООО "Дэми" на основании лицензии, без приостановок, купюр и врезок, что подтверждается судебной практикой Арбитражного Суда Республики Башкортостан, 18 Арбитражного Апелляционного Суда РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнения к апелляционной жалобе, выслушав представителя ООО ВОИС - Рухтина Н.В., директора ООО "Дэми" Бабаян С.А, представителей ООО "Дэми" - Нигаматьяновой Э.М., Киньябулатовой А.Г., поддержавших свои апелляционные жалобы, судебная коллегия находит, решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе, путем публичного исполнения произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пп. 6 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе путем публичного исполнения (ст. 1270 ГК РФ). Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Право использования произведения может быть получено на основании лицензионного договора с правообладателем (ст. 1233 ГК РФ) либо на основании лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243 ГК РФ).

Согласно ст. 1242 Гражданского кодекса РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). При этом, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией.

Согласно п. 3 ст. 1244 Гражданского кодекса РФ аккредитованная организация наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В силу положений п. 5 ст. 1242 Гражданского кодекса РФ истец вправе от имени исполнителей и изготовителей или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей. Осуществляя данное право исполнителей и изготовителей, истец заключает с пользователями фонограмм, являющимися физическими и юридическими лицами, договоры о выплате вознаграждения и осуществляет его сбор, распределение и выплату. Организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.

Организация по управлению правами на коллективной основе размещает в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя (п. 1, 5 ст. 1243 Гражданского кодекса РФ).

При этом в соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, заключенной в г. Женева 29 октября 1971 г., истец, действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии со ст. 1317 Гражданского кодекса РФ сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой.

Согласно п. 1 ст. 1326 Гражданского кодекса РФ сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с записью исполнений допускается без согласия их исполнителей и изготовителей, но с обязательной выплатой им вознаграждения.

Осуществление сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения ее исполнителям и изготовителям является нарушением их права на вознаграждение.

Согласно п. 3 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ и п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5/29 право на вознаграждение входит в состав исключительного права.

В соответствии со ст. 12, пп. 2, 3 п. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ защита исключительных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, а также требования о возмещении убытков.

Убытками в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ являются расходы, которые лицо, чье право нарушено (исполнитель и изготовитель), произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученный доход, который исполнитель получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 2 ст. 1326 Гражданского кодекса РФ установлено, что сбор вознаграждения и его распределение среди исполнителей и изготовителей фонограмм осуществляется исключительно организацией по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию в сфере коллективного управления, предусмотренной пп. 5 п.1 ст.1244 Гражданского кодекса РФ. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение права и освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Из материалов дела усматривается, что на основании свидетельств о государственной аккредитации N РОК-05/09, РОК-04/09 Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" имеет исключительное право на территории РФ по осуществлению прав исполнителей, изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (л.д. 30, 31).

... года, ... года ответчик получил от истца уведомление N... от ... года, а также повторное уведомление N... от ... года о необходимости заключения лицензионного договора о выплате вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях и исполнений, зафиксированных в этих фонограммах, в целях правомерного использования ответчиком фонограмм в своей деятельности (л.д. 32-35).

... года представителем истца Рухтиным Н.В. на основании приказа N... от ... года о проведении фиксации сообщения в эфир фонограмм, в присутствии свидетелей ФИО2, ФИО1, было проведено контрольное прослушивание сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, осуществляемое ООО "ДЭМИ" частота вещания 103,00 FM "Роксана" на видеокамеру Sony-SX44E, карта памяти SD N 11020789-002G-В (л.д. 44, 46).

Согласно указанного акта фиксации от ... года, акта расшифровки записи от ... года, выполненного специалистом по музыкальным произведениям ФИО3 на основании договора возмездного оказания услуг от ... года, проведена проверка расшифровки записи на карте памяти SD N 11020789-002G-В, установленной на видеокамере Sony-SX44E. Согласно информации на видеокамере дата проведения контрольного прослушивания радиостанции "Роксана" FM-103,00 - ... года (начало записи - 15 ч. 41 мин, окончание - 17 ч. 00 мин), при проведении расшифровки записи установлено, что на ней записаны музыкальные произведения следующих исполнителей и изготовителей фонограмм:

... (л.д. 36-39, 41).

Согласно ответа Управления по работе с правообладателями ООО ВОИС от ... года N... в реестре, содержащим сведения о правообладателях, о правах, переданных в управление истца, а также об объектах авторских и смежных прав, имеется информация о регистрации 13 исполнителей и 3 изготовителей фонограмм, из числа лиц в указанных акте расшифровки записи от ... года (л.д. 42-43, 45).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о частичном удовлетворении требований истца, поскольку в ходе судебного разбирательства истцом представлены достаточные доказательства, подтверждающие факт осуществления ответчиком ... года в период времени с 15 ч. 41 мин по 17 ч. 00 мин действий по сообщению в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения 13 исполнителям и 3 изготовителям фонограмм. Доказательств обратного, а также доказательств наличия лицензионного договора с правообладателями либо лицензионного договора с истцом, как организацией по управлению правами на коллективной основе, дающим ответчику право правомерного использования вышеуказанных фонограмм и исполнений в своей деятельности, им в нарушении положений ст. 56 ГПК РФ, суду представлено не было. Как и не было представлено доказательств наличия оснований для признания недопустимыми доказательствами представленных акта фиксации от ... года, компакт-диска, акта расшифровки записи от ... года, выполненного специалистом по музыкальным произведениям ФИО3 на основании договора возмездного оказания услуг от ... года Специалист ФИО3 имеет высшее музыкальное образование, работает звукооператором, что указывает на необходимую квалификацию для разрешения поставленного перед ним вопроса.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ДЭМИ" о том, что вещание ответчиком осуществляется не на коммерческой основе, в связи с чем положения ст. 1326 Гражданского кодекса РФ применению не подлежат, не состоятельны, поскольку указанные доводы основаны на неверном толковании норм материального права. В указанной статьей Гражданского кодекса РФ речь идет об ограничении исключительного права как обладателя исключительного права на фонограмму, так и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, на использование "опубликованных" фонограмм в коммерческих целях (что означает введение материальных носителей таких фонограмм в гражданский оборот), либо сообщение в эфир или по кабелю, без согласия правообладателя, но с выплатой причитающегося вознаграждения за такое использование, чего в данном случае ответчиком выполнено не было. Коммерческая деятельность ООО "Дэми" подтверждается организационно-правовой формой данного лица, выданной указанному лицу лицензией на осуществление радиовещания от ... года, в которой одним из направлением вещания указана программа по заявкам радиослушателей, поздравления на заказ (л.д. 118-125), а также выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от ... года, в которой в качестве одного из вида экономической деятельности, которыми занимается ответчик, указана рекламная деятельность (л.д. 127-138).

Не состоятельны доводы жалобы о том, что суд не привлек к участию в деле исполнителей и одной звукозаписывающей организации, права которых по мнению истца были нарушены, поскольку с момента получения ВОИС государственной аккредитации, указанное лицо осуществляет управление смежными правами на территории России, полномочия по осуществлению сбора и распределения вознаграждения за использование объектов смежных прав, и в силу п. 5 ст. 1242 Гражданского кодекса РФ вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ N 5/29 от 26 марта 2009 г. аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации. Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Необоснованны доводы жалобы о том, что истец не представил информацию и реквизиты об авторских правах на фонограммы, поскольку соответствующая выписка из реестра прав правообладателей, представлена истцом на л.д. 45.

Несостоятельны доводы ответчика о том, что суд не истребовал смету производства фонограмм, поскольку в силу ст. 1311 Гражданского кодекса РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта. В данном случае истец заявлял требования о выплате компенсации без учета стоимости экземпляров фонограмм.

Не могут повлечь за собой отмену либо изменение решения суда доводы жалобы о том, что акт фиксации сообщения в эфир фонограмм от ... года не соответствует действительности, ввиду того, что свидетель ФИО1 не представил доказательств того, что он является специалистом в области знаний башкирского и татарского языков, а свидетель ФИО2 в суд не явился, поскольку от указанных свидетелей в момент фиксации сообщения в эфир фонограмм, не требовалась распознавание и расшифровка записи (указанные обстоятельства относятся к области специальных познаний), а требовалось только личное присутствие при осуществление указанных действий, с целью исключения злонамеренных действий со стороны истца, отсутствие которых подтвердил, допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО1 (л.д. 170-171). При этом неявка свидетеля ФИО2 на судебное заседание не опровергает его личное участие при осуществлении фиксации сообщения в эфир и не свидетельствует о подложности доказательств истца, представленных им в обосновании заявленных требований.

Доводы жалобы о том, что решение суда о приостановлении деятельности по осуществлению радиовещания не соответствует требованиям ст. 16 Закона РФ "О средствах массовой информации", являются необоснованными, поскольку обжалуемым судебным постановлением деятельность ответчика по эфирному вещанию радио "Роксана" не приостанавливалась. Судом обоснованно, ввиду отсутствия между сторонами заключенного лицензионного договора, принято решение о пресечении действий ООО "ДЭМИ" по сообщению в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм в установленном ст. 1326 ГК РФ порядке, которое ответчик обязан исполнять.

Не состоятельны доводы ответчика о том, что истец не представил доказательств направления уведомлений для переговоров по особым условиям использования фонограмм, поскольку истец неоднократно направлял в адрес ответчика уведомления о необходимости заключения договора о выплате вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, зафиксированных в этих фонограммах, в целях правомерного использования ответчиком фонограмм в своей деятельности, которые ответчиком были проигнорированы. Доказательств наличия соответствующего лицензионного договора на момент фиксации нарушений, ответчиком суду представлено не было.

Не могут повлечь за собой отмену решения суда довод жалобы о том, что истец направлял уведомления о необходимости заключения лицензионного договора по адресу: ..., по которому ООО "Дэми" никогда не было зарегистрировано, поскольку данный адрес указан ответчиком, в том числе, в лицензионном договоре N... от ... года, заключенным им с ООО "Российское авторское общество", на л.д. 67.

Необоснованны доводы жалобы о том, что истец не представил доказательства своей регистрации в Минюсте РФ ввиду наличия соответствующего свидетельства от ... года на л.д. 29.

Не состоятельны доводы ответчика о том, что суд не учел наличие, заключенного с ООО "Российское авторское общество" лицензионных договоров N... от ... года, N... от ... года о предоставлении указанным обществом права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения, поскольку по данными договорами регулируется порядок выплаты ООО "Дэми" авторское вознаграждение только авторам произведений. Данными соглашениями не затрагиваются права исполнителей и изготовителей фонограмм, которые имеют самостоятельные права, защита которых предусмотрена параграфами 2, 3 главы 71 Гражданского кодекса РФ, что усматривается из содержания данных лицензионных договоров и подтверждается письмом ООО "Российское авторское общество" от ... года N... на л.д. 145.

Не могут быть приняты во внимание доводы жалобы о том, что суд апелляционной инстанции при принятии судебного постановлении должен учесть полученный в мае 2012 г. диск с восстановленной записью эфира ... года, подтверждающий звучание в период времени с 15.00 до 17.00 указанного дня детской передачи "Экиятляр", поскольку приложенный ответчиком к дополнению к апелляционной жалобе компьютерный диск, получен ответчиком после вынесения обжалуемого решения суда, не свидетельствуют о подложности представленных истцом доказательств, неправильности выводом суда на основании имеющихся доказательств в материалах дела, поскольку согласно ч. 2 ст. 195 ГПК РФ суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В соответствии с ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает дополнительно представленные доказательства, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Вместе с тем, доказательств наличия уважительных причин, лишивших возможность ответчика предоставить соответствующие доказательства в суд первой инстанции, ответчиком представлено не было. Доводы о том, что восстановление записи эфира заняло долгий процесс и требовало направление материального носителя информации в г. Москву, с учетом выраженной ответчиком в ходе судебного разбирательства дела в суде первой инстанции позиции о не сохранении записи эфира ... года на информационном носители эфирного компьютера и невозможности восстановления указанной записи, к указанным обстоятельствам отнесены быть не могут.

Доводы жалобы о том, что истец должен был представить запись эфира в объеме 168 часов вещания предоставленного ООО "Дэми" на основании лицензии, без приостановок, купюр и врезок, что подтверждается судебной практикой Арбитражного Суда Республики Башкортостан, 18 Арбитражного Апелляционного Суда РФ, являются необоснованными, поскольку в предмет рассмотрения настоящего дела входило установление факта нарушения прав исполнителей и изготовителей фонограмм либо отсутствия такого нарушения при осуществлении ответчиком радиовещания, а не вопрос об объеме вещания предоставленного ответчику в соответствии с выданной лицензии, по которому арбитражными судами приняты судебные постановления в рамках административного судопроизводства, на которые ссылается ответчик.

Иные доводы ООО "Дэми", изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов, сделанных судом первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит, что суд вынес законное и обоснованное решение, и оснований для отмены или изменения судебного постановления по доводам апелляционной жалобы ООО "Дэми" у судебной коллегии не имеется.

Между тем, принимая во внимание исковые требования ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности", доводы апелляционной жалобы истца, требования действующего законодательства, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения размера компенсации определенной судом к взысканию с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение ответчиком их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В соответствии с абз. 2 ст. 1311 Гражданского кодекса РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Пунктом 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено: рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно определил размер компенсации подлежащей взысканию с ответчика ниже низшего предела установленного абз. 2 ст. 1311 Гражданского кодекса РФ, взыскав в пользу каждого из исполнителя и изготовителя фонограмм по ...,00 руб., что ниже низшего предела установленного законом в ...,00 руб.

Оценив в соответствии со ст. 67 ГПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, принимая во внимание требования истца, установленное в ходе судебного разбирательства нарушение ответчиком исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, учитывая установленную ст. 1229, 1317, 1324 Гражданского кодекса РФ самостоятельную защиту права каждого из исполнителя и изготовителя фонограмм как самостоятельных субъектов исключительного права и право каждого из указанных лиц на получение компенсации за нарушение исключительных прав, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, судебная коллегия полагает необходимым изменить решение суда и взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за нарушение исключительного права каждого из исполнителей и изготовителей фонограмм по ...,00 руб. каждому из указанных лиц, общая сумма взыскания составляет ...,00 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 333.19 Налогового кодекса РФ подлежит перерасчету размер госпошлины взыскиваемой с ответчика в пользу истца пропорционально размеру удовлетворенных требований, который составляет ...,00 руб.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 20 декабря 2011 г. изменить в части размера компенсации подлежащей взысканию с ООО "Дэми" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, размера государственной пошлины.

Взыскать с ООО "Дэми" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" ...,00 руб. в качестве компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, государственную пошлину в размере ...,00 рублей.

В остальной части решение Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 20 декабря 2011 г. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий: Г.Ф. Васильева

Судьи: Е.В. Жерненко

Е.А. Старичкова

Справка: судья Тимербаев Р.А.