Кассационное определение СК по гражданским делам Магаданского областного суда от 31 января 2012 г. по делу N 2-4909/11

Судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего Мирошниковой С.В.,

судей: Ечина А.А., Кошкиной М.Г.,

при секретаре Затока Т.А.,

рассмотрела 31 января 2012 года в г. Магадане в здании Магаданского областного суда, расположенного по ул. Якутской, д. 49 в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР ПРЕМИЯ" на решение Магаданского городского суда Магаданской области от 29 ноября 2011 года, которым постановлено:

Исковые требования прокурора Сусуманского района к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕР ПРЕМИЯ" о признании незаконной деятельности по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования, возложении обязанности на ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" прекратить деятельность по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования по адресу г. ..., ул. ..., д. ... удовлетворить.

Признать деятельность общества с ограниченной ответственность "ИНТЕР ПРЕМИЯ" по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования по адресу: г. ..., ул. ..., д. ..., незаконной.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "ИНТЕР ПРЕМИЯ" прекратить деятельность по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования по адресу: г. ..., ул. ..., д. ..., с момента вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР ПРЕМИЯ" государственную пошлину в доход бюджета муниципального образования "Город Магадан" в сумме ... рублей ... копеек ( ... рублей ... копеек).

Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Кошкиной М.Г., выступление прокурора отдела по надзору за соблюдением федерального законодательства прокуратуры Магаданской области Риксена А.В., возражавшего против доводов жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

УСТАНОВИЛА:

прокурор Сусуманского района обратился в Магаданский городской суд в защиту интересов неопределенного круга лиц с исковым заявлением к ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" о признании незаконной деятельности по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования, возложении обязанности на ответчика прекратить деятельность по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования по адресу г. ..., ул. ..., д. ....

Исковые требования мотивированы тем, что ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" осуществляет деятельность по организации азартных игр в виде мероприятий по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" с использованием игрового оборудования - электронно-вычислительных машин с установленным на них программным обеспечением.

При проведении лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" происходит обмен документами между сторонами договора посредством электронной или иной связи и использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи как для обмена документами, так и для розыгрыша призового фонда, фиксации и передачи информации о результатах такого розыгрыша.

В нарушение положений Федерального закона "О лотереях", Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Условий проведения негосударственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" ответчик проводит лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования. Во время участия в розыгрыше на экране вместо демонстрации мультипликационных заставок, основанных на принципах игры "Бинго" с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами, либо розыгрыша карт и расположения их в выигрышную или невыигрышную комбинацию, соответствующую числовым значениям в открываемых участником лотереи игровых окнах, фактически участнику предоставляется возможность принять участие в указанной игре, путем осуществления участником ставок на различные комбинации шариков, либо путем случайного выбора той или иной комбинации игровых карт, при этом соответствие игровой комбинации, комбинации на мониторе определяется случайным образом программным обеспечением электронно-вычислительных машин, установленных в помещении, арендуемом ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" по ул. ..., д. ... в г. ....

Взаимодействие участника лотереи с электронно-вычислительной машиной обуславливается случайным определением электронной комбинации, подлежащей розыгрышу, выигрышу, в том числе, его размера.

Полагает, что деятельность ответчика не соответствует требованиям федерального законодательства "О лотереях" и фактически является организацией азартной игры, при том, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи и подвижной связи запрещена.

Просит суд признать деятельность ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования незаконной и возложить на ответчика обязанность прекратить деятельность по организации и проведению лотерей с использованием игрового оборудования по адресу г. ..., ул. ..., д. ..., с момента вступления решения суда в законную силу.

По результатам рассмотрения искового заявления прокурора Магаданским городским судом 29 ноября 2011 года принято приведенное выше решение.

В кассационной жалобе ответчиком ставится вопрос об отмене решения суда ввиду его незаконности и необоснованности, неправильном применении судом норм материального права, нарушением норм процессуального права.

Указывает, что прокурор основывает свои исковые требования на основании положений ФЗ "О лотереях" N 138-ФЗ от 11 ноября 2003 г., при этом основанием для признания данной деятельности иной является тот факт, что деятельность по распространению лотереи происходит с использованием игрового оборудовании.

Данный довод прокурора не соответствует имеющимся в деле документам (технические условия, сертификаты соответствия), согласно которых используемое оборудование является лотерейным, а иных доказательств, опровергающих данный факт, прокурором не предоставлено.

Также не проводилось ни каких технических экспертиз, которые могли бы установить, является оборудование лотерейным или игровым.

В отсутствие доказательств, подтверждающих, что проведение лотереи происходит с использованием игрового оборудования, выводы суда являются необоснованными, а решение вынесено с нарушением норм процессуального права.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 09 декабря 2010 г. N 353-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционные, кассационные и надзорные жалобы и представления прокурора, не рассмотренные на день вступления в силу настоящего Федерального закона, рассматриваются по правилам, действовавшим на день их подачи в суд соответствующей инстанции.

Кассационная жалоба ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" подана 27 декабря 2011 г., поэтому её рассмотрение осуществляется по правилам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01 января 2012 г.

ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" и её представитель в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания судебной коллегии извещены надлежащим образом, в том числе ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" по последнему известному суду месту нахождения. В соответствии с ч. 2 ст. 354 ГПК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2012г.) неявка лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте рассмотрения дела, не является препятствием к разбирательству дела, однако суд вправе отложить разбирательство дела. Руководствуясь указанными положениями, судебная коллегия с учетом мнения явившегося прокурора определила рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" и её представитель.

В соответствии со статьей 347 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01 января 2012 г.) суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в кассационных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Проверив материалы дела, выслушав явившегося прокурора, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда не находит оснований для отмены решения суда.

Прокурор Сусуманского района, реализуя свои полномочия, предоставленные ему частью 1 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 4 статьи 27, пунктом 3 статьи 35 Федерального Закона "О прокуратуре Российской Федерации" обратился в суд за защитой прав и законных интересов граждан Российской Федерации от допущенных ответчиком нарушений, посягающих на их нравственность и создающих угрозу причинения гражданам вреда.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, в том числе правоустанавливающими документами, что ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" является юридическим лицом и осуществляет деятельность по предоставлению различных услуг, включая торговлю, организацию баров, ресторанов и столовых, а также услуг по организации зрелищно-развлекательной деятельности (л.д. 42-57,58).

02 февраля 2011 г. между ООО "Интер премия" и ООО "Консалтинговая фирма AM" заключены договоры от NN ... (л.д. 13-17), ... (л.д. 18-22) и ... (л.д. 24-28), согласно которым ООО "Консалтинговая фирма AM", являющаяся организатором лотереи, поручает ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" осуществлять мероприятия по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества".

Нежилое помещение, расположенное по адресу г. ..., ул. ... д. ..., арендованное ответчиком (договоры от 19 июля 2011 г., л.д. 124-125), оборудовано электронно-вычислительными машинами, в состав которых входит: системный блок в корпусе черного цвета, имеющий устройство для чтения идентификационных карт и купюроприемник наличных денежных средств банкнот банка России; клавиатура; монитор.

ООО "Интер премия" при осуществлении своей деятельности по проведению Всероссийских государственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" использует электронно-вычислительные машины с установленным в них программным обеспечением "Лотерейный локальный сервер" для программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс" версии 1.0, программы для видео-лотерейного терминала "Феникс" версии 1.0, "Автоматизированное рабочее место кассира" для программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс" версии 1.0 (договор N ... от 02 февраля 2011 г., приложение с описанием программного обеспечения л.д. 29-33).

Указанные обстоятельства отражены в акте осмотра от 22 сентября 2011 г., проведенном помощником прокурора Сусуманского района Михайловым Н.А., оперуполномоченного ГЭБ и ПК ОРЧ ОМВД России по Сусуманскому району Журавлевым С.В, представителей общественности Мяло Н.В., Лыкова И.Б. (л.д. 128-144).

Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции правильно исходил из того, что в помещениях, арендуемых ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ", проводится игра, поименованная как "лотерея", целью которой, однако является получение выигрыша, определяемого случайным образом, что является признаком игрового автомата, то есть в нарушение действующего законодательства осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр.

Данный вывод суда основан на законе и соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей, устанавливается положениями Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ (в ред. от 27 июля 2010 г.) "О лотереях".

Подпунктом 1 статьи 2 названного ФЗ лотерея определяется как игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерея может проводиться с использованием лотерейного оборудования, специально изготовленного и используемого для проведения лотереи, или оснащенного лотерейными программами (пункт 14 ст. 2 ФЗ "О лотереях").

Под игровым автоматом понимается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ (в ред. от 18 июля 2011 г., с изм. от 21 ноября 2011 г.) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

Как следует из акта осмотра помещения в доме ... по улице ... в г. ..., арендованного ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ", ответчиком в нем проводятся мероприятия, поименованные им как розыгрыш лотереи, с использованием электронно-вычислительных машин, в состав которых входит системный блок в корпусе черного цвета, имеющий устройство для чтения идентификационных карт, купюроприемник наличных денежных средств банкнот банка России, клавиатура и монитор.

Алгоритм действия данного комплекса заключается в следующем.

Клиенту выдается пластиковая карта ("карта гостя"), данная карта вставляется в системный блок электронно-вычислительной машины. Покупка квитанции осуществляется участником через электронно-вычислительную машину. При покупке лотерейной квитанции с локального сервера лотерейного клуба направляется защищенная информация о разыгрываемой лотерейной квитанции.

Участник лотереи получает доступ к электронной лотерейной квитанции путем её визуализации на экране монитора.

Вскрытие игровых зон проводится участником с помощью электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию соответствующей квитанции, что позволяет выявить скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора результатов их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Для определения выигрышных игровых комбинаций в процессе проведения ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" негосударственных лотерей используется ЭВМ (лотерейное оборудование), представляющие собой электромеханические устройства, оснащенные лотерейными программами, снабженными электронными игровыми комбинациями, и предназначенные для выбора электронных игровых комбинаций из числа электронных игровых комбинаций, установленных к лотерейной программе.

После оплаты номинала лотереи, предлагаемой к розыгрышу, посредством нажатия клавиши электронно-вычислительной машины генерируется процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в электронно-вычислительной машине, после чего на экране визуализируется одно из игровых полей, входящих в электронную игровую комбинацию.

В процессе игры участнику предоставляется возможность принять участие в указанной игре либо путем осуществления ставок на различные комбинации шариков, либо путем случайного выбора той или иной комбинации игровых карт.

Какому именно сегменту лотерейной квитанции из предложенного к розыгрышу диапазона игровых комбинаций конкретной квитанции соответствует комбинация появляющихся на мониторе шариков, определяется случайным образом программным обеспечением электронно-вычислительной машины.

Таким образом, выигрыш на оборудовании (заявленным ответчиком как лотерейное) определяется случайным образом, что является признаком игрового автомата, а не лотерейного.

В этой связи ответчиком нарушается пункт 8 статьи 3 Федерального закона "О лотереях", поскольку выигрыш, получаемый клиентом, определяется непосредственно в игре на электронно-вычислительной машине, то есть лотерея проводится с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, что запрещено.

В соответствии с положениями части 6 статьи 3 Федерального закона "О лотереях" лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи и позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Пунктом 2 Условий проведения негосударственных бестиражных Всероссийских лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" (л.д. 73-80, 81-92, 64-72) предусмотрено, что указанные лотереи проводятся в обычном режиме, поэтапно.

Как верно указал суд первой инстанции, приведенный выше алгоритм реализации лотереи свидетельствует об организации ответчиком азартных игр под видом лотереи, проводимой в режиме реального времени, поскольку при проведении лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит отечества" имеет место обмен документов между сторонами договора посредством электронной или иной связи, использование лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи как для обмена документами, так и для розыгрыша призового фонда, фиксации и передачи информации о результатах такого розыгрыша.

В ходе судебного разбирательства ответчиком, в нарушение положений части 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, свидетельствующих об обратном, не представлено.

Вместе с тем, частью 7 статьи 3 Федерального закона "О лотереях" закреплено, что проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, организация юридическими лицами лотерей в режиме реального времени запрещена, что также свидетельствует о нарушении ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" требований законодательства.

В силу положений статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

При этом под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" в арендованном помещении, под видом лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, является правильным, поскольку участник фактически передает денежные средства организатору игры с целью совершить игру на игровом оборудовании, расположенном в помещении, то есть заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" устанавливает жесткие требования к организаторам игр, местам их проведения и условиям выдачи разрешений (лицензий) на организацию и проведение азартных игр.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах) допустимо лишь лицами, отвечающими требованиям к организаторам азартных игр, установленным в ст. 6 этого Закона, и только на территории игорных зон, перечисленных в ст. 9 этого Закона, при наличии специального разрешения органа управления соответствующей игорной зоной.

На территории Магаданской области создание игорных зон законом не предусмотрено, а приведенная выше деятельность ООО "ИНТЕР ПРЕМИЯ" указанным выше условиям не отвечает, поскольку осуществляется без соответствующего разрешения и вне игорных зон, перечисленных в статье 9 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", поэтому она подлежит прекращению.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных прокурором требований.

Ссылку ответчика в кассационной жалобе на то, что экспертизой не установлена принадлежность установленного оборудования к игровому оборудованию, используемому при проведении азартных игр, судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку в данном случае решение вопроса об отнесении аппаратов к игровому оборудованию является правовым и не требует привлечения экспертов, обладающих специальными познаниями в какой-либо области, так как материалами дела подтверждено, что используемое обществом оборудование по своей сути (алгоритму действия) является игровыми автоматами.

Фактически доводы кассационной жалобы сводятся к возражениям ответчика, которые исследовались в судебном заседании при рассмотрении дела и которым судом дана оценка в соответствии со статьей 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований не согласиться с данной оценкой судебная коллегия не находит.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые бы привели или могли привести к неправильному разрешению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда, как о том ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Руководствуясь статьей 360, абзацем 2 статьи 361, статьей 366 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (в ред. до 01.01.2012г.), судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Магаданского городского суда от 29 ноября 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР ПРЕМИЯ" - без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Мирошникова

Судьи А.А. Ечин

М.Г. Кошкина

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Верно.

Судья Магаданского областного суда Кошкина М.Г.