Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 26 ноября 2012 г. по делу N 33-13778

Судебная коллегия по гражданским делам

Ростовского областного суда в составе

председательствующего судьи Мамедова Б.О.,

судей Чайка Е.А., Москаленко Ю.М.,

при секретаре Савостиной К.В.,

с участием прокурора Корниенко Г.Ф.,

заслушав в судебном заседании по докладу судьи Чайка Е.А. дело по апелляционной жалобе администрации Краснолучского сельского поселения на решение Октябрьского районного суда Ростовской области от 5 сентября 2012 года,

УСТАНОВИЛА:

Кривонос С.Н. обратился в суд с иском к администрации Краснолучского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области о восстановлении на работе.

В обоснование своих требований истец указал, что 28 июня 2011 года он был принят в порядке перевода из администрации Коммунарского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области на должность ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Распоряжением главы администрации Краснолучского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области от 25.06.2012 года НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН истец был уволен по п. 5 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Своё увольнение истец считает незаконным, т.к. увольнение произведено в период его временной нетрудоспособности.

По этим основаниям истец просил признать незаконным распоряжение главы администрации Краснолучского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области от 25.06.2012 года НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН "Об увольнении работника"; восстановить его на работе в должности ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; взыскать с администрации Краснолучского сельского поселения в его пользу компенсацию за время вынужденного прогула и расходы на оплату услуг представителя в размере ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Представитель администрации Краснолучского сельского поселения исковые требования не признал.

Суд постановил решение, которым исковые требования удовлетворил, признал незаконным распоряжение главы администрации Краснолучского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 25.06.2012 года "Об увольнении работника"; восстановил Кривоноса С.Н. на работе в должности ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; взыскал с администрации Краснолучского сельского поселения в пользу Кривоноса С.Н. компенсацию за время вынужденного прогула в размере ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. и расходы на оплату услуг адвоката в размере ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Принимая решение, суд исходил из того, что увольнение работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей допускается в случаях, когда работник, имея дисциплинарное взыскание (взыскания), совершает новый дисциплинарный проступок либо продолжает нарушение, начавшееся до применения взыскания. То есть, при неоднократном неисполнении трудовых обязанностей работодатель вправе расторгнуть трудовой договор в том случае, если ранее он применял к работнику дисциплинарные взыскания, не оказавшие на него дисциплинирующего воздействия.

Суд установил, что до увольнения к истцу применялись дисциплинарные взыскания, однако в распоряжениях НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 13.02.2012 г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 02.04.2012 г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 18.06.2012 г. не указано, в чем именно заключалось неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине Кривоноса С.Н. возложенных на него трудовых обязанностей, у истца не были отобраны объяснения по факту выявленных нарушений, и он не был ознакомлен с вынесенными распоряжениями о наложении дисциплинарных взысканий.

В связи с этим суд указал, что в действиях истца отсутствует квалифицирующий признак увольнения - неоднократность неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств тому, что в результате невыполнения истцом должностных обязанностей наступили тяжёлые последствия в деятельности организации.

Кроме того, судом установлено, что с 25.06.2012 г. по 03.07.2012 г. Кривонос С.Н. находился на больничном, что подтверждается листком нетрудоспособности от 25.06.2012 г., выданным МУЗ ЦРБ Октябрьского района Ростовской области, о чём он сообщил в этот же день специалисту по правовой и кадровой работе администрации Краснолучского сельского поселения Д.

С учётом этих обстоятельств суд пришёл к выводу о том, что увольнение истца было произведено незаконно и необоснованно, при нарушении ответчиком порядка увольнения, предусмотренного ст. ст. 193, 81 ТК РФ, а потому он подлежит восстановлению на прежней работе, и в его пользу следует взыскать задолженность по заработной плате и понесённые по делу судебные расходы.

В апелляционной жалобе ставится вопрос об отмене решения со ссылками на то, что суд дал ненадлежащую оценку доказательствам, которые, как считает заявитель, свидетельствуют о соблюдении ответчиком порядка увольнения, неправильно применил закон и рассмотрел дело в отсутствие адвоката, представляющего ответчика в судебном заседании.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей администрации Краснолучского сельского поселения Дорошенко О.Б., Балло Е.Н. и Пушкарёва А.Г., Кривоноса С.Н. и его представителя Кичалюка С.А., заключение прокурора, полагавшего, что решение подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В пункте 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Оценивая законность оспариваемого увольнения, суд проанализировал порядок наложения всех ранее применённых к Кривоносу С.Н. дисциплинарных взысканий и пришёл к выводу, что в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак увольнения, как неоднократность неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Между тем из материалов дела и содержания искового заявления Кривоноса С.Н. следует, что с требованиями о признании незаконными распоряжений о применении к истцу дисциплинарных взысканий в виде замечаний и выговоров он не обращался.

В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2007 года, утверждённом Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.08.2007 г., в ответе на вопрос 8 указано, что статьёй 392 ТК РФ установлен трехмесячный срок для обращения работников в суд за разрешением индивидуального трудового спора и месячный для их обращения за разрешением спора об увольнении.

Разрешение трудовых споров осуществляется в порядке гражданского судопроизводства, основополагающими принципами которого являются принципы состязательности и диспозитивности.

Суд, разрешая спор, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, исходит из заявленных истцом требований.

Поэтому если истец не оспаривает наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания (например, оспаривает лишь отсутствие повода для увольнения, нарушение порядка увольнения), то суд не проверяет законность и обоснованность их наложения.

Если же истец оспаривает все наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания либо некоторые из них, то суд при проверке доводов истца проверяет (при наличии соответствующих заявлений ответчика) законность и обоснованность наложения дисциплинарных взысканий, в том числе с учетом соблюдения сроков на их оспаривание.

Поскольку в данном случае истец не согласен с порядком применения увольнения, а все наложенные до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания им не оспариваются, то суждения суда об отсутствии признака неоднократности неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей подлежат исключению из мотивировочной части решения.

Из вышеприведённых положений закона следует, что увольнение работника по пункту 5 части 1 статьи 81 ТК РФ может быть признано соответствующим закону в случае, если работником совершён дисциплинарный проступок - виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него трудовых обязанностей, и этот дисциплинарный проступок совершён им неоднократно.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.) (пункт 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Всякий дисциплинарный проступок включает ряд необходимых признаков: субъект, субъективную сторону, объективную сторону, объект. Отсутствие хотя бы одного признака исключает возможность привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

По правилам части 1 статьи 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

Приказ издается по установленной Госкомстатом России форме N Т-8 "Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)" (Постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты").

Указанная форма предусматривает, что в приказе об увольнении должны быть указаны, в частности, табельный номер, фамилия, имя, отчество работника, структурное подразделение, должность (специальность, профессия), разряд, класс (категория) квалификации, основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения), а также основание (документ, номер, дата): заявление работника, служебная записка, медицинское заключение и т.д.

Между тем из обжалуемого распоряжения 25.06.2012 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН следует, что требования к содержанию приказа главой Краснолучского сельского поселения соблюдены не были, т.к. из приказа не усматривается, когда ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА Кривоносом С.Н. был совершён дисциплинарный проступок и в чём он выразился, а также какие именно трудовые обязанности не были исполнены им без уважительных причин.

Таким образом, работодатель не исполнил свою обязанность по предоставлению доказательств совершения истцом дисциплинарного проступка, послужившего основанием для его увольнения.

Кроме того, ответчиком не доказано соблюдение им требований части 5 статьи 192 ТК РФ, согласно которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду, что следует из пункта 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 в редакции от 28.09.2010 г.

В соответствии с частью 1 статьи 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Данных о том, что до применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения у Кривоноса С.Н. были истребованы объяснения по факту неисполнения им своих должностных обязанностей, материалы дела не содержат.

Акт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.06.2012 г. о непредоставлении работником письменного объяснения в связи с совершением дисциплинарного проступка (л.д. 99 -100) юридического значения для рассмотрения данного спора не имеет, т.к. он составлен после увольнения Кривоноса С.Н., а из его содержания следует, что 25.06.2012 г. Кривонос С.Н. по телефону был извещён специалистом 1 категории по правовой и кадровой работе Д. о том, что он уволен 25.06.2012 г., увольнение произведено по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ (за прогул), при этом Кривонос С.Н. сообщил, что он с 25.06.2012 г. является нетрудоспособным.

Таким образом, доказательством исполнения работодателем требований статьи 193 ТК РФ указанный акт служить не может.

Часть 6 статьи 81 ТК РФ предусматривает, что

не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Учитывая наличие в деле копии листка нетрудоспособности (л.д. 9), и его подлинника, представленного на обозрение судебной коллегии, подтверждающих факт наличия у Кривоноса С.Н. заболевания в период с 25.06.2012 года по 03.07.2012 года, а также принимая во внимание тот факт, что на дату увольнения работодателю было известно о том, что истец является нетрудоспособным, судебная коллегия приходит к выводу, что действия ответчика по увольнению истца 25.06.2012 года свидетельствуют о нарушении им положений части 6 статьи 81 ТК РФ. При этом каких-либо данных, ставящих под сомнение правомерность выдачи истцу листка нетрудоспособности, ответчик в судебное заседание не представил.

По правилам статьи 84.1 ТК РФ с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись (часть 2).

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 настоящего Кодекса (часть 4).

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте (часть 6).

Из представленных доказательств следует, что работодатель положения приведенных норм права не учел, что также свидетельствует о нарушении ответчиком процедуры увольнения и трудовых прав Кривоноса С.Н.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции о незаконности увольнения.

Согласно частям 1, 2 статьи 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Признав произведенное ответчиком увольнение незаконным, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула, поскольку это соответствует положениям части 1 статьи 234, части 2 статьи 394 ТК РФ, Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

При таком положении оснований для отмены решения судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не могут повлиять на выводы судебной коллегии, поскольку выводов суда не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, сводятся к переоценке доказательств и субъективному толкованию норм материального права, в связи с чем не могут повлечь отмену постановленного решения.

Ссылки на незаконность рассмотрения дела в отсутствие адвоката, с которым ответчиком было заключено соглашение на представление его интересов в суде, являются несостоятельными, т.к. часть 4 статьи 167 ГПК РФ, на которую ссылается заявитель жалобы, отношения к рассматриваемым правоотношениям не имеет, поскольку предусматривает право суда рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Адвокат, являющийся представителем администрации Краснолучского сельского поселения, ответчиком по делу не является, его полномочия в гражданском процессе регламентируются гражданским процессуальным законодательством.

Часть 5 статьи 53 ГПК РФ устанавливает, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Отдельные полномочия, перечисленные в статье 54 ГПК РФ, могут быть осуществлены представителем только в случае непосредственного указания их в доверенности, выданной представляемым лицом.

Следовательно, полномочия адвоката производны от прав стороны, интересы которой он представляет, и подтверждаются ордером или доверенностью, которыми определяется объём его полномочий. Поэтому доводы о наличии уважительных причин его отсутствия в судебном заседании препятствием для рассмотрения дела без его участия не являются.

В данном случае ответчик, являющийся юридическим лицом и располагающий определенным штатом работников, которых он может делегировать в суд, был надлежаще и своевременно извещён о месте и времени судебного разбирательства, его интересы в судебном заседании суда первой инстанции представляла Дорошенко О.Б., действовавшая на основании доверенности от 01.08.2012 г., и потому доводы ответчика о нарушении судом права на защиту не соответствуют закону и противоречат обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Октябрьского районного суда Ростовской области от 5 сентября 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации Краснолучского сельского поселения - без удовлетворения. Исключить из мотивировочной части решения суждения суда об отсутствии признака неоднократности неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Председательствующий

Судьи