Кассационное определение Московского городского суда от 28.01.2013 N 22-765/13 (ключевые темы: незаконный сбыт - ограничение свободы - нежилые помещения - обмен валюты - допрос)

Кассационное определение Московского городского суда от 28.01.2013 N 22-765/13

Судья Хомякова Н.А. . N 22- 765

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 28 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе: председательствующего Симагиной Н.Д.

судей Генераловой Л.В. и Петрова Н.И.

при секретаре Орловой Ю.Л.

рассмотрела в судебном заседании от 28 января 2013 года

кассационное представление заместителя Тушинского межрайонного прокурора Р.М. Ферзаули и кассационные жалобы адвоката С.А. Вахрушева.

на приговор Тушинского районного суда г.Москвы от 13 ноября 2012 года ,

которым Некрасов АС года рождения, уроженец г., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на четыре года, без ограничения свободы.

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на четыре года, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно Некрасову А.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на четыре года один месяц, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Некрасову А.С. оставлена в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 07 июня 2012 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Генераловой Л.В., мнение прокурора Соковой А.О., просившей приговор изменить по доводам кассационного представления, в остальном оставить без изменения, выслушав адвоката Вахрушева О.Н. и осужденного Некрасова А.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Некрасов А.С. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, т.е. умышленных действий, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, то есть приискании средств совершения преступления, умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены 06 июня 2012 г. и 07 июня 2012 г. в отношении наркотического средства-а, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Некрасов А.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. виновным себя признал полностью, в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - частично.

В кассационном представлении на приговор суда ставится вопрос об изменении приговора в отношении Некрасова А.С. и назначении ему наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не ч. 3 ст. 69 УК РФ как указано в приговоре, поскольку Некрасов А.С. осужден за совершение преступлений, являющихся приготовлением к особо тяжкому и покушением на тяжкое преступление, и предлагается назначить наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы., без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационной жалобе адвокат С.А. Вахрушев в защиту интересов осужденного Некрасова А.С., выражая свое несогласие с приговором, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, на отсутствие доказательств, свидетельствующих о виновности Некрасова С.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических веществ, поскольку он не совершал никаких действий, направленных на приискание средств совершения преступления, т.к. помещение, в котором он осуществлял торговлю смесью, ему не принадлежало, вещество, которым торговал Некрасов А.С. в помещение приносили иные лица в его отсутствие и Некрасов эту смесь не расфасовывал, указывает, что органами предварительного расследования, в нарушение требований ст. 144 УПК РФ, должной проверки сообщения о преступлении, совершенном Некрасовым А.С. не проводилось, и уголовное дело было возбуждено в нарушение ч. 2 ст. 140 УПК РФ, при этом, мероприятия, проведенные до возбуждения уголовного дела, проведены с нарушением норм УПК РФ и закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; проведенные в отношении свидетеля А.А. и задержанного Некрасова А.С. личный досмотр не отвечают требованиям закона, указывает на нарушения требований ст. 182 УПК РФ, т.к. в отсутствие постановления следователя и судебного решения, проведен обыск в помещении, на нарушение права Некрасова на защиту, поскольку от него не поступало никаких заявлений об отказе приглашения защитника самостоятельно, указывает на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при составлении протокола задержания Некрасова А.С. и протокола его допроса в качестве подозреваемого, а также на то, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе и заключение эксперта.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в кассационном представлении и кассационной жалобе, находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Некрасова А.С. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре.

Так, вина Некрасова А.С. подтверждается показаниями свидетеля А.А., который 06 июня 2012 года приобрел у Некрасова А.С. два пакета с рассыпчатым веществом зеленого цвета, передав последнему 1000 рублей и 07 июня 2012 г. приобрел у него же два пакета с веществом растительного происхождения за 1 000 рублей, свидетеля А.А., проводившего экспертизу изъятого наркотического вещества, свидетелей В.В. принимавших участие в качестве понятых при обследовании помещения, в ходе которого были обнаружены пакеты с рассыпчатым веществом зеленого цвета, 100 пакетов со спрессованным веществом коричневого цвета и две купюры достоинством по 1000 рублей, свидетелей В.Б., в присутствии которых в качестве понятых А.А. была выдана денежная купюра достоинством 1000 рублей, свидетелей оперуполномоченных В.Н. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых был задержан гр. Некрасов А.С., а также письменными материалами дела.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал фактические обстоятельства дела, проверил представленные по делу доказательства, дал им надлежащую оценку в их совокупности и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Некрасова А.С. в содеянном.

Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности Некрасова А.С. в инкриминируемых ему деяниях являются обоснованными и мотивированными, они подтверждаются достаточной совокупностью исследованных и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ

Ссылка в кассационной жалобе адвоката на допущенные в период предварительного расследования нарушения требований ст. ст. 140 и 144 УПК РФ, является несостоятельной, поскольку, как установлено судом, и подтверждено исследованными доказательствами, во 2 ОРЧ УВД по СЗАО г.Москвы поступила информация о том, что по адресу :г. Москва Пятницкое шоссе д. в павильоне "Обмен валюты 24 часа" неизвестным осуществляется реализация наркотических средств по цене 500-1000 рублей за упаковку, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка" и были составлены соответствующие постановления. В рамках указанного оперативного мероприятия свидетелем А.А. 06 июня 2012 г. у Некрасова за 1000 рублей приобретены два пакета с рассыпчатом веществом растительного происхождения. Проведенным исследованием было установлено, что указанное вещество является наркотическим средством - марихуаной, в связи с чем, 7 июня 2012 г. в рамках оперативного мероприятия А.А. за 1000 рублей, были приобретены еще два свертка с рассыпчатым веществом растительного происхождения. Также было проведено обследование нежилого помещения - павильона "Обмен валют 24 часа", в ходе которого было обнаружено 39 полиэтиленовых пакетов серого цвета с рассыпчатым веществом зеленого цвета, 100 полиэтиленовых пакетов со спрессованным веществом коричневого цвета, в заднем кармане голубых джинсов, лежавших на стеллаже обнаружена денежная сумма в размере 41 850 рублей, при этом, две купюры достоинством 1000 рублей совпали с ксерокопиями купюр, которые были выданы А.А. для проведения проверочной закупки.

При таких обстоятельствах, доводы кассационных жалоб защиты нельзя признать обоснованными, поскольку имеющаяся информация о незаконном сбыте наркотиков, осуществляемом по адресу : Москва, , была проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и результаты оперативных мероприятий отражены в процессуальных документах.

Нарушений требований ст.ст. 140, 144 УПК РФ не допущено.

Личный досмотр свидетеля А.А. и задержанного Некрасова А.С. также проведен с учетом требований закона, с участием понятых, при этом никаких замечаний либо заявлений по обстоятельствам досмотра от участников мероприятия не поступило.

Также нельзя признать обоснованными доводы кассационной жалобы адвоката о допущенном нарушении ст. 182 УПК РФ при проведении обследования нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва,- павильон "Обмен валюты 24 часа", поскольку требования указанной статьи регламентируют порядок и основания производства обыска в помещении, тогда как, оперативными сотрудниками проведено обследование нежилого помещения, не отнесенного к категории жилища, и судебного решения для проведения такого мероприятия не требуется. По результатам указанного обследования был составлен акт обследования нежилого помещения.

Доводы защиты о недопустимости доказательств полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий проверены судом, не нашли своего подтверждения, и выводы суда о невозможности согласится с указанными доводами убедительно мотивированы в приговоре.

Является не обоснованным и довод кассационной жалобы о признании протокола задержания подозреваемого Некрасова А.С. и протокола его допроса в качестве подозреваемого, недопустимыми доказательствами, в связи с тем, что они составлены в один промежуток времени и одним следователем.

Указанные защитой обстоятельства противоречат материалам дела, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, Некрасов А.С. был задержан 07 июня 2012 года в 17 часов 00 минут, а допрошен в качестве подозреваемого в тот же день в период с 17 часов 10 минут до 17 часов 50 минут, при этом, при его допросе принимал участие адвокат Мануйлов Ю.Н. Все последующие следственные действия с участием Некрасова А.С. также проведены с участием адвоката, в связи с чем, довод кассационной жалобы о допущенном нарушении права Некрасова А.С. на защиту, являются несостоятельными.

Суд правильно согласился с выводами судебно-химической экспертизы, исследованной в судебном заседании, и обоснованно положил ее в основу приговора, поскольку, как следует из материалов дела, экспертиза проведена по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями. Эксперту были представлены вещества, изъятые и упакованные в точном соответствии с требованиями закона, и оснований не доверять выводам эксперта не имеется.

Довод автора кассационной жалобы об отсутствии доказательств, свидетельствующих о виновности Некрасова А.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических веществ, является несостоятельным, и опровергается фактическими обстоятельствами дела. Этот довод обсуждался в ходе судебного рассмотрения, и суд дал ему соответствующую оценку в приговоре.

Все доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно и оценка подробно изложены в приговоре. Все доказательства, положенные в основу приговора признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами. Приведена мотивировка принятых судом решений.

С учетом всех добытых доказательств суд правильно действия Некрасова А.С. квалифицировал по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку суд, назначая наказание по совокупности преступлений, необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, тогда как Некрасов А.С. признан виновным в совершении преступлений, являющиеся приготовлением к особо тяжкому и покушением на тяжкое, в связи с чем, окончательно наказание Некрасову А.С. подлежит назначению в соответствии с положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Каких-либо существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, не установлено и оснований для отмены приговора, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, не имеется.

Наказание Некрасову А.С. назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, всех конкретных обстоятельств дела, смягчающих наказание обстоятельств, и чрезмерно суровым не является.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Тушинского районного суда г.Москвы от 13 ноября 2012 года в отношении Некрасова А С изменить:

считать наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц , без штрафа и без ограничения свободы окончательно назначенным на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, вместо указанной в приговоре ч. 3 ст. 69 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: