Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 17 октября 2013 г. по делу N 22-7423

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Путинцева М.М., судей Белоусова В.В., Яцика В.В.

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Красноярского края Дятловой Т.М.

осужденных Зубова С.В., Никитина С.А. посредством видеоконференц-связи,

защитников, адвокатов Гальянова В.А., Боярчук Н.П., Нечаевой Е.Н.

при секретаре Сизых А.В.

рассмотрела в судебном заседании 17 октября 2013 г. апелляционные жалобы ( основные и дополнительные ) осужденных Зубова С.В., Никитина С.А., Шваргонова А.А., апелляционное представление и.о. Канского межрайонного прокурора Цоя О.В. на приговор Канского районного суда Красноярского края от 11 июня 2013 года, которым

ЗУБОВ "данные изъяты", родившийся "дата" в "адрес" края, судимый :

1) 25.10.2004 г. с учетом внесенных изменений по п."б" ч.2 ст.158 УК РФ в ред. ФЗ N26 от 07.03.2011 г. на 2 года 11 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года ;

2) 15.12.2005г. с учетом внесенных изменений по п."г" ч.2 ст.161 в ред. ФЗ N26 от 07.03.2011 г., 70 УК РФ 3 годам 5 месяцам лишения свободы

3) 28.02.2006 г. с учетом внесенных изменений по ч.1 ст.111 в ред. ФЗ N26 от 07.03.2011 г., ч.5 ст.69 УК РФ на 5 лет 5 месяцев лишения свободы, освобожден условно-досрочно 12.02.2009 г. на не отбытый срок 2 года 1 месяц 5 дней;

4) 20.10.2009 г. по ч.1 ст.161, 70 УК РФ на 2 года 3 месяца лишения свободы, освобожден условно-досрочно 24.06.2011 г. на не отбытый срок 6 месяцев 25 дней,

осужден по ч.1 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ N26 от 07.03.2011 г. на 4 года лишения свободы, по ч.1 ст.222 УК РФ в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. N162 -ФЗ на 2 года лишения свободы, по ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12. 2009 г. N377-ФЗ на 7 лет 6 месяцев, по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено 8 лет лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 20.10.2009 г. окончательно назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

НИКИТИН "данные изъяты", родившийся "дата" в "адрес" края, судимый :

27.03.2006 г. с учетом внесенных изменений по ч.4 ст.111 УК РФ в ред. ФЗ N26 от 07.03.2011 г. к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден 10.04.2009 г. по отбытии наказания;

12.09.2011 г. по ч.1 ст.167, ч.1 ст.115, ч.1 ст.119, ч.2 ст.69, 71 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12. 2009 г. N377-ФЗ на 7 лет лишения свободы и по совокупности с приговором от 12.09.2011 г. на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

ШВАРГОНОВ "данные изъяты", родившийся "дата" в "адрес" края, не судимый,

осужден по ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12. 2009 г. N377-ФЗ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи краевого суда Белоусова В.В. о содержании приговора и апелляционных жалоб и представления, осужденных Зубова С.В., Никитина С.А., защитников, адвокатов Гальянова В.А., Боярчук Н.П., Нечаевой Е.Н., прокурора Дятловой Т.М. по доводам апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зубов, Никитин и Шваргонов осуждены за разбой с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Зубов также осужден за разбой с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья и за незаконное приобретение, хранение и ношение оружия.

Преступления совершены в "адрес", в д. "адрес" в ноябре 2011 г. при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зубов вину в разбойном нападении на потерпевшего ФИО13 не признал и пояснил, что он ранее знал его, приобретал у него и его тети ФИО15 наркотики, что телефон потерпевший ему сам передал и он по нему звонил ему и его родственникам. Его действия неправильно квалифицированы как разбой, так как ножа нет, и нож он никогда не носил с собой, угрозы в адрес потерпевшего не высказывал. ФИО13 его оговорил, так как он совершил преступление в отношении его тети. Вину в незаконном приобретении, хранении и ношении оружия не признал, пояснил, что обрез, который ему вменяется по делу, ему не принадлежит. Обрез с которым он ходил на преступление он закопал в "адрес" вместе с патронами и он готов его выдать. Вину в разбойном нападении на ФИО15 признал частично, пояснил, что Никитин попросил помочь приобрести наркотики, поехали с деньгами. С ними поехали Шваргонов и ФИО14. У него с собой был обрез с патронами. Поехали на автомашине "Жигули" желтого цвета. Когда приехали в деревню, ФИО15 предложила приехать утром. Он перепрыгнул через забор, ударил дверь, закрытую на крючок, она открылась. Он ворвался в дом, стал требовать у нее наркотики, деньги, ударил ее обрезом, она отдала пакет с деньгами, денег было тысяч 15, он ударил также вторую цыганку обрезом. Когда выходил, встретил Никитина. Как оказался в доме Шваргонов он не помнит. Когда ехали обратно услышал взрыв, Шваргонов стал кричать, он подумал, что его ранили. В Канске попросили таксиста увезти Шваргонова в больницу. ФИО14 уехал, а обрез остался с ним, он потом зарыл. В доме ФИО15 масок на лицах не было.

В судебном заседании Шваргонов вину в разбойном нападении на ФИО15 не признал и пояснил что с Никитиным и Зубовым поехал прокатиться. Когда приехали, Зубов куда-то ушел. Он услышал шум, зашел в дом испугался. У одной женщины нос разбит, сломан, она на полу лежала. В руках у Зубова был обрез с двумя стволами, Зубов кричал, что- то требовал. Он ничего не спрашивал и не требовал, никого не связывал. В доме ФИО15 масок на лицах не было.

В судебном заседании Никитин вину в разбойном нападении на ФИО15 не признал и пояснил что он спросил у Зубова где можно взять героин, у него с собой было 2500 руб. Зубов сказал надо съездить в "адрес" подъехал. С ними поехал Шваргонов.

В "адрес" подъехали к одному из домов. Зубов зашел в дом к цыганам. Через 2-3 минуты пошел Шваргонов. ФИО14 ему сказал : " Сходи, поторопи их" Он зашел в дом увидел бабка сидит на полу, кровь у нее идет, вторая рядом сидит. Зубов стоит с обрезом. Шваргонов стоит. Он не слышал, чтобы требовали деньги, так как деньги уже были у них. Он сказал: " Пошли отсюда". Он воспользовавшись подавленным состоянием потерпевших спросил : " Деньги, золото есть" Они ответили, что нет. Вышли, поехали обратно Зубов дал ему 5000 руб. По дороге Шваргонов из обреза прострелил себе ногу, его отправили в больницу. В доме ФИО15 масок на лицах не было. Был ли нож у Шваргонова, он не помнит, но раз говорил на предварительном следствии, значит был.

В апелляционной жалобе ( основной и дополнительной) осужденный Зубов просит приговор отменить, дело по ст.162 ч.3, 222 ч.1 УК РФ вернуть прокурору на доследование, по ч.1 ст.162 УК РФ прекратить уголовное преследование, привлечь ФИО13 уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Указывает, что разбойное нападение на ФИО13 он не совершал, явка с повинной у него получена незаконно, его ходатайства о проведении следственного эксперимента об истребовании детализации звонков с похищенного телефона оставлены судом без удовлетворения, показания потерпевшего о том, что он не был с ним знаком не соответствуют действительности, так как он общался с ним по поводу героина, потерпевший сам передал ему телефон, чтобы он звонил от его имени его родственникам, он ночевал у него дома, суд не допросил свидетелей защиты, которые могли подтвердить, что он был знаком с потерпевшим, потерпевший его оговорил, так как он обворовал его тетю ФИО15, его вина не доказана. В отношении разбойного нападения на ФИО15 он вину признает частично, потерпевшая цыганка по национальности не владеет русским языком, не умеет читать и писать, он приобретал у нее наркотики, при допросе ФИО15 отсутствовал переводчик, суд рассмотрел дело без потерпевших, показания Шваргонова получены незаконно, ему угрожали, он допрошен в отсутствие законного представителя и адвоката. Он поехал к ФИО15 с целью приобретения наркотиков, дверь он не взламывал, он попросил наркотики, протянув денежные средства, но получил отказ. Он разозлился, у него при себе был обрез, он пригрозил ей оружием, чтобы она продала ему наркотики, она испугалась и показала деньги, он забрал деньги, со злости ударил ее обрезом, затем связал её и ее сестру скотчем. Он попросил Шваргонова связать ее. Ножа у Шваргонова не было, масок у них не было. Когда связывал цыганку, зашел Никитин и спросил, что вы наделали, и они убежали. Его действия по данному эпизоду необходимо квалифицировать как грабеж по ч.2 ст.161 УК РФ. Ему отказано в проведении следственного эксперимента с целью определения могла ли потерпевшая увидеть на подбородке шрамы, если он был в маске, но суд отказал ему в удовлетворении ходатайства. В отношении ст.222 ч.1 УК РФ. Он не совершал этого преступления. Оружие, с которым он был находится у него, он с ним скрылся, а какое оружие выдал свидетель ФИО14 он не знает, из какого оружия Шваргонов отстрелил себе ногу и где он его взял ему не известно. Обрез, который находится у него, он взял у потерпевшего ФИО13.

В апелляционной жалобе ( основной и дополнительной) осужденный Никитин С.А. просит приговор отменить с направлением его на новое рассмотрение или переквалифицировать его действия на грабеж. Указывает, что как на предварительном следствии, так и в суде не было добыто доказательств о наличии предварительного сговора с распределением ролей, с его стороны к потерпевшим не было ни угроз, ни применения насилия. Потерпевшая ФИО15 на очной ставке с ним говорит, что он только высказал требования о передаче денежных средств и золота. Считает эти показания незаконными, так как вместо подписей стоят крестики. Судом не приняты все меры о принудительной доставке потерпевших и свидетелей. От свидетеля ФИО14 он получил письмо, в котором он пишет, что ни одной повестки в суд он не получал. Показания Шваргонова о сговоре на грабеж получены с нарушением закона, так как он был несовершеннолетним, а допрашивался в отсутствие законного представителя, он был в больнице под сильнодействующими обезболивающими препаратами. Ни он, ни Шваргонов о наличии обреза не знали. Обрез он увидел у Зубова в доме. Он во всех показаниях говорит о том, что умысел на грабеж у него возник, когда он вошел в дом и увидел подавленное состояние ФИО15, то высказал требование о передаче денежных средств и золота, поэтому в его действиях отсутствует квалифицирующий признак проникновение в жилище. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Государственный обвинитель отказался от обвинения в части квалифицирующего признака " группа лиц по предварительному сговору" и его действия следует квалифицировать по ч.1 ст.161 УК РФ. В д. "адрес" они приехали с целью приобрести наркотик для Зубова. Выводы суда, что он понимал для какой цели Зубов демонстрировал обрез, основаны на предположении. Для какой цели Зубов передал ему деньги в машине судом не установлено. Суд ухудшил его положение, присоединив на основании ст.70 УК РФ 3 месяца лишения свободы вместо 1 месяца по предыдущему приговору который был отменен. Просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст.162 УК РФ на ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ

В апелляционной жалобе ( основной и дополнительной) осужденный Шваргонов просит приговор отменить и дело направить прокурору на доследование. Указывает, что прокурором как доказательство взяты его первоначальные показания, которые были следователем сфальсифицированы, его допрашивали после операции, он находился под действием наркоза, ему было поставлено обезболивающее лекарство, он лежал под капельницей. Он был несовершеннолетним, просил пригласить законного представителя и адвоката, но следователь и оперативные сотрудники ему стали угрожать. Позднее он хотел дать правдивые показания, но следователь угрожал взять его под стражу, при проведении очной ставки с потерпевшими он ходатайствовал о предоставлении переводчика, так как потерпевшие цыгане и плохо понимают по-русски, но следователь угрожал его арестовать. Следователь ФИО48 был привлечен к уголовной ответственности за подделку документов. Потерпевшие неграмотные и читать не умеют и вместо подписей стоят крестики. Суд рассмотрел дело в отсутствие потерпевших, так как розыск их результатов не дал. Потерпевшие ФИО15 являются наркоторговцами, и Зубов был с ними знаком. Грабить он никого не собирался, ножа и маски у него не было. Когда приехали Зубов пошел к потерпевшим за наркотиками. Когда он вошел в дом, то видел у Зубова в руках обрез, на полу деньги, возле денег сидела цыганка, на кухне сидела вторая цыганка голова у нее в крови. Зубов собрал с пола деньги. По предложению Зубова он связал потерпевшую скотчем. Затем сели в автомашину и уехали, по дороге он рассматривал обрез и по неосторожности прострелил себе ногу.

В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора, исключении из обвинения осужденного Зубова квалифицирующего признака приобретения оружия, учете в качестве смягчающих обстоятельств наличия у всех осужденных диссоциального, эмоционально-неустойчивого и эмоционального расстройств личности, смягчении Зубову наказания по ч.3 ст.162 УК РФ, поскольку первоначальным приговором ему по ч.3 ст.162 УК РФ было назначено более мягкое наказание

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденных в совершении преступлений установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом, анализ которых дан в приговоре.

Доводы осужденного Зубова о том, что он не совершал разбойное нападение на ФИО13 и не совершал незаконное приобретение, хранение и ношение оружия судебная коллегия признает не состоятельными.

Согласно протоколу его явки с повинной от 18.01.2012 г. в середине ноября 2011 г. около 19 час., находясь на "адрес" в районе магазина " Мастер" он совершил нападение на неизвестного ему гражданина, похитив принадлежащие ему вещи. ( т.2 л.д.128)

Оснований для признания явки с повинной Зубова о совершении разбойного нападения на ФИО13 недопустимым доказательством не имеется, так как она написана им собственноручно с указанием, что какое-либо воздействие о стороны сотрудников полиции на него не оказывалось.

Допрошенный в качестве обвиняемого 18.01.2012 г. Зубов вину в предъявленном обвинении в разбойном нападении на потерпевшего ФИО13 признал полностью и показал, что угрожая ножом и тем, что он ляжет на месте, похитил у него деньги в сумме 3500 руб. и сотовый телефон Нокия. ( т.2 л.д.134-136)

Признал полностью вину в разбойном нападении на ФИО13 Зубов и при допросе его в качестве обвиняемого 27.01.2012 г. ( т.2 л.д.259-261)

Кроме признательных показаний Зубова в совершении разбойного нападения на ФИО13 его вина подтверждается показаниями потерпевшего ФИО13 в судебном заседании 15.05.2012 г. из которых следует, что нападение на него совершил подсудимый Зубов, который, угрожая ему ножом, забрал у него деньги в сумме 3500 руб.и телефон Нокия, которые ему впоследствии были возвращены. ( т.3 л.д.110-111); протоколом опознания Зубова ФИО13 от 11.01.2012 г. согласно которому потерпевший опознал Зубова по шраму на лице.( т.1 л.д.204-206); протоколом очной ставки от 11.01.2012 г. между потерпевшим ФИО13 и Зубовым из которого следует, что потерпевший пояснил, что в двадцатых числах ноября 2011 г. около 19 часов в районе магазина " "данные изъяты"" г.Канска незнакомый ему парень угрожая ножом и тем, что он останется лежать на месте, забрал у него деньги в сумме 3500 руб. и телефон Нокия. ( т.1 л.д.207-210) ; протоколом выемки похищенного телефона у оперуполномоченного ФИО11 изъятого им у сестры Зубова ФИО12 ( т.1 л.д.192-193), распиской потерпевшего ФИО13 о получении телефона, и гарантийного талона 12.01.2012 г. ( т.1 л.д.224)

Действия Зубова совершившего разбойное нападение на ФИО13 судом правильно квалифицированы по ч.1 ст.162 УК РФ как разбой, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья.

Доводы осужденного Зубова в судебном заседании о том, что обрез, с которым он совершил преступление в отношении потерпевших ФИО15 он спрятал, а обрез, который был изъят у ФИО14 ему не принадлежит, судебная коллегия также признает несостоятельными.

Допрошенный в качестве обвиняемого 27.01.2012 г. Зубов пояснял, что когда он, Никитин и Шваргонов на автомобиле ВАЗ-2106 под управлением Никитина приехали в "адрес", то вышли из машины. Когда он вернулся, то Никитин и Шваргонов уже сидели в машине, он сел на заднее сиденье и увидел обрез, взял его себе. Он спросил, откуда взялся обрез, но ему никто не ответил. По дороге в д. "адрес" обрез находился при нем. При совершении разбойного нападения обрез также был при нем. Когда вернулся в автомобиль, каким образом обрез оказался в руках у Шваргонова он не знает. Он понял, что обрез взял Шваргонов, когда он выстрелил себе в ногу. Куда потом делся обрез он не знает, скорее всего он остался в машине. ( т.2 л.д.259-261)

Из показаний осужденного Шваргонова в судебных заседаниях и на предварительном следствии ( т.5 л.д.39-40, 156, т.3 лд.157-159, т.2 л.д. 241-244 ) следует, обрез он увидел у Зубова в доме ФИО15, после совершения преступления вернулись в машину, он взял у Зубова обрез, чтобы посмотреть и случайно нажал на курок, прострелил себе ногу.

Из показаний осужденного Никитина в судебных заседаниях и на предварительном следствии (т.5 л.д.39-40, т.3 л.д.158, т.2 л.д.59-60, 64-65, 79, 250-251) следует, что впервые обрез 2 - ствольный он увидел у Зубова в доме ФИО80, по дороге в Канск Шваргонов из обреза Зубова прострелил себе ногу.

Свидетель ФИО14 в судебном заседании 22.06.2012 г. пояснял, что 22.11.2011 г. он, его одноклассник Никитин и ранее незнакомые Зубов и Шваргонов на его автомобиле под управлением Никитина ездили в д "адрес", когда возвращались обратно, он услышал громкий хлопок, оглянулся назад увидел темный предмет и что-то попало в ногу Шваргонову, приехали в Канск и Зубов, Шваргонов и Никитин вышли, он уехал домой, а ночью его задержали, в его автомашине сотрудники полиции изъяли черный пакет, в котором находился обрез. ( т.3 л.д.154-156 )

Согласно протоколу выемки от 25.11.2011 г. свидетель ФИО14 добровольно выдал обрез двуствольного охотничьего ружья ТОЗ-63 рукоятка и цевье которого обмотаны изолентой черного цвета, и патрон 16 калибра красного цвета. ( т.1 л.д.157-158)

Как следует из заключения эксперта, выданный свидетелем ФИО14. обрез с патроном исправен и для производства выстрелов пригоден, патрон для производства выстрелов пригоден.

( т.1 л.д.173-177)

Действия Зубова С.В. незаконно носившего оружие судом правильно квалифицированы по ч.1 ст.222 УК РФ.

Вместе с тем Зубов судом необоснованно признан виновным в незаконном приобретении и хранении оружия, поскольку, как следует из приговора суда, Зубов обрез ружья приобрел в неустановленное время и в неустановленном месте и у неустановленного лица и стал хранить при себе.

Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию является событие преступления ( время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно ст.307 п.1 УПК РФ должны быть указаны в описательно- мотивировочной части обвинительного приговора.

Однако, как следует из описательно-мотивировочной части приговора в ней не указано время, место, способ и другие обстоятельства приобретения Зубовым обреза ружья и место его хранения, ( хранение оружия при себе является ношением), поэтому приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным и осуждение Зубова за незаконное приобретение оружия и незаконное хранение подлежит исключению.

В связи с уменьшением объема обвинения наказание Зубову по ч.1 ст.222 УК РФ подлежит снижению.

Доводы осужденных в апелляционных жалобах о том, что они приехали в д. "адрес" к ФИО15 для приобретения наркотиков и умысел на завладение их имуществом возник уже после как они вошли в дом, что масок на лицах у них не было, что Шваргонов ножом потерпевшим не угрожал, опровергаются следующими доказательствами.

Из показаний Никитина на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого ( т.2 л.д.59-60, 64-65 ) следует, что когда они приехали в "адрес" и остановились возле дома в начале села. Зубов и Шваргонов вышли из автомобиля, и пошли к дому, перепрыгнули через забор. Через некоторое время он решил посмотреть, почему их долго нет. Он вошел в дом, увидел 2 цыганок возле одной стоял Зубов на голове у него была вязаная шапочка с прорезями для глаз, в руках он держал обрез 2 -ствольный, возле второй стоял Шваргонов на голове у него была вязаная шапочка с прорезями для глаз, в руках он держал складной нож с лезвием средней длины. В его присутствии цыганка, сидевшая на стуле, вытащила из кармана деньги купюрами в 1000 руб. и бросила их на пол. Зубов стал собирать деньги и сказал : " Уходим ". Когда ехали обратно Зубов сказал надо выбросить шапочки и они, открыв дверцы автомашины выкинули шапочки, сняв с его головы его шапочку. Зубов дал ему 4-5 тысяч рублей, которые он отдал жене

Из показаний Никитина на предварительном следствии в качестве обвиняемого ( т.2 л.д. 79-80 ) следует, что он признавал, что при совершении хищения у него на лице была натянута шапка, чтобы его нельзя было узнать.

Согласно протоколам очных ставок потерпевшей ФИО15 с обвиняемыми Никитиным и Зубовым, свидетелем Шваргоновым, потерпевшая ФИО15 поясняла, что 22 ноября 2011 г. она находилась дома по адресу д. "адрес". Около 21 часа сломав входную дверь, ворвались трое неизвестных ей парней, которые были в масках, у одного был обрез ружья. Этот парень, как ей сейчас известно, Зубов сразу стал требовать деньги и золото. Когда она сказала, что денег нет, он нанес ей удар обрезом по голове, в область переносицы она упала, он стал бить ее сестру. Двое других парней остались возле нее, у одного парня, то есть у Шваргонова был нож, который он держал около нее, и он и второй парень, то есть Никитин также стали требовать у нее деньги и золото. Когда она услышала, что бьют ее сестру, то она испугалась за свою жизнь и сказала, что деньги находятся под подушкой на диване. Затем Зубов направился к месту указанному ею и после чего подошел к ней и ударил в область головы и сказал : " Вяжи" После чего Шваргонов вытащил из кармана ленту скотч и стал ее связывать. Шваргонов после того как Зубов сказал : " Вали ее" стал махать ножом перед ее лицом, поэтому она испугалась и сказала где деньги. Третий парень, то есть Никитин требовал деньги у ее сестры.

Обвиняемый Никитин показания потерпевшей на очной ставке подтвердил частично, пояснив, что зашел в дом после Зубова и Шваргонова, видел в руках у Зубова обрез, а у Никитина нож, сам никаких действий не совершал.

Обвиняемый Зубов показания потерпевшей на очной ставке подтвердил в полном объеме за исключением того, что разбойное нападение они совершил вдвоем, непосредственное ограбление совершил он один.

( т.2 л.д.19-22, 70-73, 118-120 )

Доводы апелляционных жалоб осужденных о том, что потерпевшая ФИО15 не владеет русским языком и что при проведении очных ставок с ними, необходимо было участие переводчика, что она вместо подписи поставила крестики, не могут быть приняты во внимание, так как из протоколов очных ставок с осужденными следует, что потерпевшая дала показания на русском языке, протоколы очных ставок были оглашены следователем, замечаний осужденные, их защитники, законный представитель Шваргонова к показаниям потерпевшей, изложенных в протоколах очных ставок, не имели, что подтверждается их подписями.

Из показаний свидетеля ФИО16 в судебном заседании 15.05.2012 г. следует, что он и ФИО18 с бабушками ФИО15 и ФИО61 находились дома. Он услышал стук в двери, он с бабушкой ФИО15 закрылись. Крючок вырывался. Они с ФИО18 спрятались под кровать. Он слышал мужские крики, слышал, что требовали золото, деньги. Когда нападавшие ушли он видел, что бабушки избиты, он видел у них синяки, бабушка ФИО61 была связана скотчем. У бабушки ФИО61 были синяки на спине, у бабушки ФИО15 был сломан нос. Со слов бабушки нападавшие забрали 60000 руб. Когда нападавшие ушли они позвонили от соседей в милицию ( т.3 л.д.112-113)

Из протокола осмотра места происшествия - "адрес" д. "адрес" следует, что дверь ведущая на веранду дома отсутствует. При осмотре кухни в топке обнаружен скотч в размотанном виде ( т.1 л.д.21-28)

Согласно протоколу осмотра места происшествия проведенного с участием потерпевшей ФИО78 - участка проезжей части дороги Канск- Бражное на расстоянии 50 метров от знака 14 км в сторону "адрес" на правой обочине обнаружены три вязанные спортивные шапочки с прорезями для глаз, расположенные на расстоянии 3-4 метров друг от друга а также два рулона ленты скотч ( т.1 л.д.44-49 )

Использование осужденными масок и заранее приготовленный Шваргоновым скотч для связывания потерпевших свидетельствует о том, что в дом потерпевших они незаконно проникли не с целью приобретения наркотиков, а для завладения их имуществом.

Действия Зубова правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.162 УК РФ как разбой, совершенный с применением насилия опасного для жизни и здоровья потерпевших, с применением оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Наказание Зубову за каждое из совершенных преступлений назначено справедливое с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности, смягчающих обстоятельств, явки с повинной по разбойному нападению на ФИО13, отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений.

Вместе с тем, назначая наказание по ч.3 ст.162 УК РФ суд не учел, что первоначальным приговором ему по данной статье было назначено 7 лет лишения свободы и поскольку приговор был отменен не за мягкостью наказания суд не вправе был ухудшить его положение и назначить более строгое наказание, в связи с чем наказание по данной статье подлежит снижению до 7 лет лишения свободы.

Поскольку государственный обвинитель отказался поддержать обвинение по квалифицирующему признаку разбоя " группой лиц по предварительному сговору" действия Зубова применившего к потерпевшим насилие, опасное для их жизни и здоровья, применившего оружие являются для Никитина и Шваргонова эксцессом исполнителя преступления, за который они уголовной ответственности не подлежат.

В связи с чем подлежит исключению осуждение Шваргонова А.А. за разбой с применением насилия опасного для жизни и здоровья, с применением оружия.

В судебном заседании установлено, что при нападении на потерпевших ФИО15 Зубов, требуя деньги и золото угрожал им заряженным обрезом ружья, наносил им потерпевшим удары, причинив легкий вред здоровью, то есть применил насилие опасное для их жизни и здоровья. Шваргонов и Никитин также требовали у них деньги и золото. При этом Шваргонов как установлено судом с целью подавления воли потерпевших к сопротивлению демонстрировал им нож. Как следует из показаний потерпевшей ФИО15 на очной ставке с Шваргоновым после того как Зубов сказал :" Вали её", Шваргонов державший в руке около нее нож, стал махать им перед ее лицом, она испугалась и сказала где находятся деньги. ( т.2 л.д.19-22) Демонстрацию Шваргоновым ножа при нападении на потерпевших с учетом действий Зубова, судебная коллегия оценивает как его применение, так как его действия свидетельствовали о его намерении использовать нож для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья потерпевшей.

При таких обстоятельствах действия Шваргонова следует квалифицировать по ч.3 ст.162 УК РФ, как разбой с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Шваргонов ранее не судим, преступление совершил в несовершеннолетнем возрасте, имеет малолетнего ребенка, после совершения преступления по неосторожности причинил себе огнестрельное ранение, повлекшее оскольчатый перелом левой голени. Данные обстоятельства судебная коллегия признает исключительными существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления и с учетом уменьшения объема обвинения считает возможным снизить назначенное ему наказание с применением ст.64 УК РФ до 3 лет лишения свободы.

Действия Никитина С.А., не применявшего насилие к потерпевшим, не угрожавшего применением насилия, не использовавшего при завладении имуществом потерпевших оружия и предметов, используемых в качестве оружия, следует квалифицировать как грабеж, совершенный с незаконным проникновением в жилище, то есть по п."в" ч.2 ст.161 УК РФ.

При назначении наказания Никитину судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, отрицательные данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства- состояние его здоровья, наличие у него малолетнего ребенка, отягчающее обстоятельство рецидив преступлений.

Согласно ч.2 ст.281 УПК РФ при неявке судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении данных ими показаний в случаях:

смерти потерпевшего или свидетеля;

тяжелой болезни, препятствующей явке в суд;

отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться в суд;

стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

В соответствии с пунктами 1 и 3 (d ) Статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. В этой связи выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления не могут быть основаны исключительно или главным образом ( в решающей степени) на фактических данных, содержащихся в оглашенных показаниях потерпевшего или свидетеля, если обвиняемый ( подсудимый) в стадии предварительного расследования либо предыдущих судебных заседаниях не имел возможности оспорить эти показания ( например, допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задавать ему вопросы, высказать свои возражения в случае несогласия с показаниями)

Судом приняты исчерпывающие меры для вызова в суд потерпевших ФИО15, Касперской Н.П., ФИО13, свидетелей ФИО12, ФИО16, ФИО18, ФИО14, и суд вправе был огласить их показания согласно п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ без согласия стороны защиты в судебном заседании и на предварительном следствии на очных ставках с осужденными, когда они имели возможность оспорить эти показания, допросить их, задать им вопросы, высказать свои возражения в случае несогласия с показаниями.

Таким образом, суд вправе был без согласия осужденных огласить показания потерпевшего ФИО13 в судебном заседании 15.05.2012 г. ( т.3 л.д.110-111), его показания на очной ставке с Зубовым 11.01.2012 г. ( т.1 л.д.207-210), показания потерпевшей ФИО15 на очных ставках с Шваргоновым, Никитиным и Зубовым ( т.2 л.д.19-22, 70-73, 118-120), показания свидетеля ФИО14 в судебном заседании 22.06.2012 г. ( т.3 л.д.154-156), показания свидетеля ФИО16 в судебном заседании 15.05.2012 г. ( т.3 л.д.112-113) и не вправе был оглашать без согласия осужденных показания потерпевшего ФИО13 на предварительном следствии ( т.1 л.д.197-200), показания свидетеля ФИО12 на предварительном следствии ( т.1 л.д.211-212 ), показания потерпевшей ФИО78П. на предварительном следствии ( т.1 л.д.73-77), показания потерпевшей ФИО15 на предварительном следствии ( т.1 л.д.105-113), показания свидетелей ФИО16 и ФИО18на предварительном следствии ( т.1 л.д. 141- 146), показания свидетеля ФИО14 на предварительном следствии ( т.1 л.д. 147- 150) и ссылка суда на их показания как доказательства виновности осужденных подлежит исключению их приговора.

Кроме того, суд не вправе был ссылаться в приговоре как на доказательство виновности осужденных в разбойном нападении на ФИО80 на показания несовершеннолетнего Шваргонова А.В. на предварительном следствии от 22.11.2011 г. в качестве подозреваемого, ( т.2 л.д.8-12), поскольку он мог быть допрошен с обязательным участием не только защитника, но и законного представителя в соответствии с требованиями ст.425, 426 УПК РФ. Как следует из протокола вышеуказанного допроса, при допросе Шваргонова А.В. в качестве подозреваемого законный представитель участия не принимал и полученные у него показания являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора.

Доводы апелляционного представления об учете в отношении всех осужденных в качестве смягчающих обстоятельств наличия у них диссоциального, эмоционально-неустойчивого и эмоционального расстройств личности, удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.2 ст.22 УК РФ суд учитывает при назначении наказания психическое расстройство, не исключающее вменяемости, то есть психическое расстройство, в результате которого лицо не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими.

Зубов, Никитин и Шваргонов к таким лицам, как следует из заключения экспертов не относятся.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела и его рассмотрении судом не допущено.

Ходатайства подсудимого Зубова о признании не допустимыми доказательств, о проведении следственных экспериментов, о проведении экспертиз, о прекращении уголовного дела, о возвращении уголовного дела прокурору и другие судом рассмотрены и в их удовлетворении обоснованно отказано ( т.5 л.д.34-35)

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.9 ч.1 389.20, 389.26. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Канского районного суда Красноярского края от 11 июня 2013 года в отношении Зубова "данные изъяты", Никитина "данные изъяты" и Шваргонова "данные изъяты" изменить.

Исключить из приговора ссылку суда как доказательства виновности осужденных :

- показания Шваргонова А.А. в качестве подозреваемого на предварительном следствии ( т.2 л.д.8-12) ;

- показания потерпевшего ФИО13 на предварительном следствии ( т.1 л.д.197-200)

- показания свидетеля ФИО12 на предварительном следствии ( т.1 л.д.211-212 )

- показания потерпевшей ФИО78 на предварительном следствии ( т.1 л.д.73-77)

- показания потерпевшей ФИО15 на предварительном следствии ( т.1 л.д.105-113)

- показания свидетелей ФИО16 и ФИО18на предварительном следствии ( т.1 л.д. 141- 146);

- показания свидетеля ФИО14 на предварительном следствии ( т.1 л.д. 147- 150)

Исключить осуждение Зубова С.В. за незаконное приобретение и незаконное хранение оружия, по ч.1 ст.222 УК РФ в ред.Ф.З. от 08.12.2003 г. ( за незаконное ношение оружия) наказание снизить до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

По ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12.2009 г. N377 наказание снизить до 7 лет лишения свободы.

По совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.162 УК РФ в ред.ФЗ от 07.03.2011 г.N26-ФЗ, ч.1 ст.222 УК РФ в ред.ФЗ от 08.12.2003 г N162-ФЗ., ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12.2009 г. N377-ФЗ на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 20.10.2009 г. окончательно назначить Зубову С.В. 7 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Действия Никитина С.А. с ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12.2009 г. N377 - ФЗ переквалифицировать на п."в" ч.2 ст.161 УК РФ в ред.ФЗ от 07.03.2011 г.N26-ФЗ по которой назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 12.09.2011 г. окончательно назначить Никитину С.А. 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить осуждение Шваргонова А.А. за разбой с применением насилия опасного для жизни и здоровья, с применением оружия. Считать его осужденным по ч.3 ст.162 УК РФ в ред. ФЗ от 27.12.2009 г. N377-ФЗ за разбой с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

По ч.3 ст.162 УК РФ наказание Шваргонову А.А. с применением ст.64 УК РФ снизить до 3 лет лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Зубова С.В., Никитина С.А., Шваргонова А.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных Зубова С.В., Никитина С.А. и Шваргонова А.А. и апелляционное представление и.о. Канского межрайонного прокурора Цоя О.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в президиум Красноярского краевого суда в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий :

Судьи :