Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 11 июля 2013 г. по делу N 44у-396/13

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Корчагина А.Ю.,

членов президиума: Шевченко С.В., Жеребкина В.П., Макеевой Г.В., Рязанцевой Г.А. и Блинникова В.А.,

при секретаре Андрееве Д.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е.

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу осужденного Сомова А.Ф. о пересмотре приговора Петровского районного суда Ставропольского края от 09 июня 2009 г., которым

Сомов А.Ф. ... , ранее несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по эпизоду хищения имущества С. по п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год;

- по эпизоду хищения имущества Х. по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год;

- по эпизоду хищения имущества Е. по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ на срок 2 года;

- по эпизоду хищения имущества Ж. по ч. 1 ст. 158 УК РФ на срок 6 месяцев;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок 3 года;

- по каждому из эпизодов от 16 декабря 2008 г. и 22 декабря 2008 г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет;

- по эпизоду хищения имущества Р. по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год;

- по эпизоду хищения имущества П. по п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 28 января 2009 г.

Гражданский иск Е. удовлетворен. Постановлено взыскать с осужденного Сомова А.Ф. в пользу Е. ... рублей в счет возмещения материального ущерба.

Гражданский иск П. удовлетворен частично. Постановлено взыскать с осужденного Сомова А.Ф. в пользу П. ... рублей в счет возмещения материального ущерба.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Приговор в кассационном порядке не обжалован и вступил в законную силу 22 июня 2009 г.

Постановлением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 октября 2011 г., вынесенным в порядке п. 13 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, с учетом постановления того же суда от 03 февраля 2012 г., принятого в порядке п. 15 ст. 397 УПК РФ, приговор от 09 июня 2009 г. изменен.

Действия Сомова А.Ф. переквалифицированы:

- по эпизоду хищения имущества С. на п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 1 год без ограничения свободы;

- по эпизоду хищения имущества Х. на п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 1 год без ограничения свободы;

- по эпизоду хищения имущества Е. на п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев без штрафа и без ограничения свободы;

- по эпизоду хищения имущества Ж. на ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 6 месяцев;

- по эпизоду хищения имущества Р. на п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 1 год без ограничения свободы;

- по эпизоду хищения имущества П. на п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) с назначением лишения свободы на срок 1 год без ограничения свободы.

Постановлено считать Сомова А.Ф. осужденным также:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года;

- по каждому из эпизодов от 16 декабря 2008 г. и 22 декабря 2008 г.по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Сомову А.Ф. лишение свободы на срок 5 лет 9 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановления от 25 октября 2011 г. и 03 февраля 2012 г. в кассационном порядке не обжалованы и вступили в законную силу соответственно 05 ноября 2011 г. и 14 февраля 2012 г.

Согласно информации из исправительного учреждения, в котором осужденный отбывает лишение свободы, в материалах личного дела осужденного иных сведений о пересмотре приговора вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, не имеется.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. об изменении судебных решений, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Сомов А.Ф. признан виновным в совершении ... :

в ноябре - декабре 2007 г. тайного хищения имущества С. на общую сумму ... рублей с незаконным проникновением в хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину;

в конце декабря 2007 г. тайного хищения имущества Х. на общую сумму ... рублей с незаконным проникновением в хранилище;

в период с 23 по 26 марта 2008 г. тайного хищения имущества Е. на общую сумму ... рублей с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище;

в конце ноября 2008 г. тайного хищения имущества Ж. на сумму ... рублей;

в ноябре - декабре 2008 г. незаконного приобретения наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 495, 667 г, в особо крупном размере и хранения его без цели сбыта до изъятия 28 января 2009 г. в ходе обыска;

16 декабря 2009 г. покушения на незаконный сбыт Иванову И.И., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия ( далее ОРМ) "проверочная закупка", наркотических средств каннабиса (марихуаны), массой 8, 075 г, в крупном размере и гашишного масла (масла каннабиса), массой 1,172 г, в крупном размере;

22 декабря 2008 г. покушения на незаконный сбыт Иванову И.И., действовавшему в рамках ОРМ "проверочная закупка", наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 11, 973 г, в крупном размере;

в конце декабря 2008 г. тайного хищения имущества Решетняка А.Н. на общую сумму 2000 рублей с незаконным проникновением в хранилище;

27 декабря 2008 г. тайного хищения имущества П. на общую сумму ... рублей с незаконным проникновением в хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре приговора, мотивируя следующим. При осуществлении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" сотрудниками наркоконтроля нарушены ст. ст. 2, 5, 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( далее закон об ОРД). Первая проверочная закупка наркотического средства была произведена с соблюдением требований закона. Однако последующие действия сотрудников наркоконтроля были проведены необоснованно и немотивированно. В материалах дела никакие новые основания и цели не отражены. Закупки в обоих случаях проводило одно и то же лицо. Поэтому действия по второму эпизоду имеют признаки провокации и незаконны, а доказательства, полученные в результате ОРМ, являются недопустимыми.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям, учитывающим также доводы жалобы.

Квалификация и доказанность вины Сомова А.Ф. по эпизодам хищения имущества С., Х., Е., Ж., Р. и П., а также по ч. 2 ст. 228 УК РФ подтверждаются материалами дела и в надзорной жалобе не оспариваются.

Выводы суда о виновности Сомова в покушении 16 декабря 2008 г. на незаконный сбыт наркотических средств каннабиса (марихуаны), массой 8, 075 г, и гашишного масла (масла каннабиса), массой 1,172 г, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, подробно изложенных в приговоре, что так же не оспаривается осужденным.

Однако, правомерно признав Сомова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по эпизоду от 16 декабря 2008 г., суд необоснованно признал его виновным по эпизоду от 22 декабря 2008 г.

В обоснование своих выводов о виновности Сомова по обоим эпизодам покушений на незаконный сбыт наркотических средств суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", проведенных 16 декабря 2008 г. и 22 декабря 2008 г. оперативными сотрудниками наркоконтроля.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка от 16 декабря 2008 г. проводилась с участием гражданина под псевдонимом "Иванов И.И." в отношении неустановленного лица по имени "Андрей", занимающегося согласно оперативной информации сбытом наркотического средства марихуана. При этом целью такой закупки было документирование его преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков (т. 2, л.д. 7).

Согласно постановлению о проведении проверочной закупки от 22 декабря 2008 г. установлена личность "Андрея", которым оказался Сомов А.Ф., и в отношении Сомова проводится такая же закупка с той же целью и с участием того же Иванова (т. 2, л.д. 65).

В актах проверочных закупок от 16 декабря 2008 г. и 22 декабря 2008 г. отражены факты закупок покупателем Ивановым соответственно у Андрея и Сомова А.Ф. веществ, которые согласно заключениям экспертиз являются наркотическими средствами (т. 2, л.д. 16, 74; т. 4, л.д. 29-34, 43-47).

Давая оценку результатам проверочных закупок, суд не соотнес проведение второй закупки с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст. ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суд не придал значения тому, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 16 декабря 2008 г. сотрудники правоохранительного органа уже выявили факт передачи наркотического средства покупателю Иванову лицом по имени "Андрей", которым оказался Сомов А.В., они не пресекли действия последнего, а подтолкнули того к дальнейшим незаконным действиям.

В результате 22 декабря 2008 г. проведена повторная проверочная закупка в отношении Сомова посредством действий того же покупателя наркотических средств без принятия мер по выявлению других лиц или канала поставки.

При этом в приговоре нет каких-либо данных о том, что её проведение вызвано необходимостью выявления канала поступления и установления других лиц, причастных к незаконному распространению наркотиков.

Тем самым в обоснование доказанности вины осужденного по передаче наркотического средства 22 декабря 2008 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ изменение приговора.

В части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 декабря 2008 г.) приговор подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части за отсутствием в деянии состава преступления.

Однако данное изменение не может повлечь смягчения наказаний, назначенных осужденному за другие преступления.

Правильно квалифицировав действия Сомова по другим преступлениям, суд в соответствии со ст. 60 УК РФ назначил за виновные деяния справедливые наказания в виде лишения свободы, приведя мотивы такого решения.

Учитывая степень общественной опасности совершенных преступлений средней тяжести и тяжких преступлений, выразившуюся в целенаправленных действиях осужденного по совершению значительного количества преступлений, нет оснований для изменения их категорий в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ ( далее закон N 420-ФЗ)).

В то же время в связи с изданием после постановления приговора закона N 420-ФЗ, внесшего изменение в ч. 1 ст. 56 УК РФ, подлежит смягчению на основании ст. 10 УК РФ наказание, назначенное по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 56 УК РФ (в редакции закона N 420-ФЗ) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания

В силу ч. 2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Из материалов дела и установленных судом первой инстанции обстоятельств усматривается, что это данное преступление Сомов совершил впервые при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Сомов осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ в период действия редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ ( далее закон N 162-ФЗ). Её санкция предусматривала возможность назначения не только лишения свободы, но и других альтернативных видов наказаний - штраф, обязательные работы, исправительные работы и арест.

Причем последующее дополнение Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ ( далее закон N 377-ФЗ) санкции ч. 1 ст. 158 УК РФ таким видом наказания как ограничение свободы не может иметь обратной силы для осужденного, ибо ухудшает его положение.

Так как необходимые условия для исполнения ареста не созданы, то наиболее строгим видом наказания, который может быть назначен Сомову в связи с изданием закона N 420-ФЗ, внесшего изменение в ч. 1 ст. 56 УК РФ, являются исправительные работы. На момент постановления приговора Сомов не имел места работы.

В силу этого назначенное Сомову с учетом постановления от 25 октября 2011 г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции закона N 26-ФЗ) наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев подлежит смягчению с назначением осужденному исправительных работ.

Судом по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством признана явка с повинной, предусмотренная п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Максимальный срок исправительных работ по ч. 1 ст. 158 УК РФ составляет 1 год.

Поэтому с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ), а именно исчисления двух третей от 1 года исправительных работ, максимальный срок наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ не может превышать 8 месяцев исправительных работ.

Отмена приговора в части осуждения Сомова по эпизоду от 22 декабря 2008 г. и смягчение наказания, назначенного по ч. 1 ст. 158 УК РФ, влекут смягчение назначенного по ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательного наказания с применением п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ.

Поскольку постановлением от 25 октября 2011 г. (с учетом постановления от 03 февраля 2012 г.) приговор от 09 июня 2009 г. приведен в соответствие с изменением закона, имеющего обратную силу, то данные постановления так же подлежат изменению.

При этом в них суд первой инстанции допустил нарушения требований Общей части УК РФ, излишне указав на назначение осужденному лишения свободы по преступлениям, предусмотренным частями 2 и 3 ст. 158 УК РФ, без ограничения свободы.

Суд не учел, что санкции ч. 2 и ч. 3 ст. 158 УК РФ были дополнены назначением к лишению свободы дополнительного наказания в виде ограничения свободы или без такового законом N 377-ФЗ, изданным после совершения осужденным краж чужого имущества.

В такой ситуации положения ст. 10 УК РФ не подлежали применению по этим преступлениям, поскольку законом N 377-ФЗ санкции частей 2 и 3 ст. 158 УК РФ были усилены.

Кроме того, при приведении приговора в соответствие с законом N 26-ФЗ суд в нарушение правового смысла ст. 10 УК РФ, назначая осужденному наказание по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, излишне указал, что лишение свободы назначается без штрафа, так как в самом приговоре этого указания нет.

Поэтому в силу ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 379 и п. 1 ст. 382 УПК РФ в постановлениях от 25 октября 2011 г. и 03 февраля 2012 г. из назначения наказаний по эпизодам хищений имущества С., Х., Р. и П. подлежат исключению слова "без ограничения свободы". Из наказания же по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ следует исключить слова "без штрафа и без ограничения свободы".

Одновременно президиум краевого суда считает необходимым устранение допущенной в приговоре технической ошибки при описании преступного деяния, признанного судом доказанным.

Так, рассмотрев дело по обвинению Сомова в совершении 16 декабря 2008 г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств и отразив в приговоре доказательства, указывающие на преступление, имевшее место 16 декабря 2008 г., суд первой инстанции привел в описании деяния год его совершения ошибочно как "2009".

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Сомова А.Ф. удовлетворить.

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 09 июня 2009 г. и постановления Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 октября 2011 г. и от 03 февраля 2012 г. в отношении Сомова А.Ф. изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора в описании деяния, признанного доказанным по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств каннабиса (марихуаны), массой 8, 075 г, и гашишного масла (масла каннабиса), массой 1,172 г, считать датой преступления 16 декабря 2008 г. вместо ошибочно указанного 16 декабря 2009 г.;

в части осуждения Сомова А.Ф. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 декабря 2008 г.) приговор отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления;

смягчить наказание, назначенное Сомову А.Ф. по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), назначив ему по ней наказание в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с отбыванием в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного, с удержанием 15% из его заработной платы в доход государства;

исключить из резолютивных частей постановлений Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 октября 2011 г. и 03 февраля 2012 г. при назначении наказаний по эпизодам хищений имущества С., Х., Р. и П. слова "без ограничения свободы", а при назначении наказания по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ слова "без штрафа и без ограничения свободы";

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) по эпизоду хищения имущества С., п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) по эпизоду хищения имущества Х., п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) по эпизоду от 16 декабря 2008 г., п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) по эпизоду хищения имущества Р. и п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) по эпизоду хищения имущества П., путем частичного сложения наказаний, с применением пункта "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, устанавливающего одному дню лишения свободы три дня исправительных работ, определить по ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 2 месяца и окончательно назначить Сомову А.Ф. лишение свободы на срок 5 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.