Апелляционное определение Московского окружного военного суда от 10 октября 2013 г. по делу N 33А-1321

Апелляционное определение Московского окружного военного суда г. Москвы от 10 октября 2013 г. по делу N 33А-1321

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе: председательствующего - Караблина А.А., судей: Батаева А.В. и Лаврентьева В.В., при секретаре Воробьеве К.С., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военног

город Москва 10 октября 2013 года

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Караблина А.А.,

судей: Батаева А.В. и Лаврентьева В.В.,

при секретаре Воробьеве К.С., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа советника юстиции Гаджиметова Т.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе представителя командира войсковой части N на решение Тверского гарнизонного военного суда от 4 июля 2013 года, согласно которому частично удовлетворены требования заявления старшего прапорщика запаса ФИО1 об оспаривании действий Министра обороны Российской Федерации (далее - Министр обороны), главнокомандующего Военно-воздушными силами (далее - главнокомандующий), командиров войсковых частей N и N, аттестационной комиссии войсковой части N (далее - комиссия), связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности, дачей заключения о необходимости досрочного увольнения с военной службы, представлением к увольнению с военной службы, увольнением с военной службы, исключением из списков личного состава воинской части и выдачей предписания.

Заслушав доклад судьи Лаврентьева В.В. и заключение прокурора, полагавшего решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Как видно из материалов дела и решения суда, ФИО116 июня 2011 года при несении службы в суточном наряде в качестве дежурного по узлу связи совместно с другим военнослужащим употребил спиртные напитки. По результатам проведенного по данному факту расследования командир войсковой части N принял решение рассмотреть ФИО1 на заседании аттестационной комиссии на предмет его увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

1 августа 2011 года с участием ФИО1 проведено заседание аттестационной комиссии, которая приняла решение о его несоответствии занимаемой должности и целесообразности досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта. Представление и иные документы по увольнению ФИО1 с военной службы по данному основанию были направлены для принятия решения командиру войсковой части N, но в дальнейшем возвращены без реализации в связи с допущенными при их составлении нарушениями и не указанием всех дисциплинарных взысканий имеющихся у ФИО1.

20 февраля 2012 года аттестационная комиссия войсковой части N пришла к выводу о его несоответствии занимаемой должности и целесообразности досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. При этом ФИО1 на данном заседании присутствовал. В качестве присутствующих членов комиссии указано 9 человек из 17 установленных приказом командира войсковой части N от 29 ноября 2011 года N 1154, однако подписан протокол был секретарем и шестью членами комиссии.

24 февраля 2012 года ФИО1 представлен к досрочному увольнению с военной службы в запас в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта. В представлении отмечено, что 16 июня 2011 года ФИО1 совершил грубый дисциплинарный проступок, 19 и 26 января 2012 года ему объявлены выговор и строгий выговор; вывод по аттестации в 2012 году - занимаемой должности не соответствует, целесообразно уволить с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта. С данным представлением 7 марта и 5 апреля 2012 года согласились соответственно командир войсковой части N и главнокомандующий.

Приказами Министра обороны от 16 февраля 2013 года N 127 и от 20 апреля 2013 года N 213, соответственно, ФИО1 в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта досрочно уволен с военной службы в запас и 30 апреля 2013 года исключен из списков личного состава войсковой части N и всех видов обеспечения.

Также заявителю, командиром войсковой части N было выдано предписание, в котором предложено к 8 мая 2013 года прибыть в отдел военного комиссариата Тверской области по городу Твери для постановки на воинский учет.

Полагая свои права нарушенными, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором, уточнив требования, просил:

- признать результаты и выводы комиссии от 20 февраля 2012 года (протокол N 6) в части, его касающейся, незаконными и недействительными с момента его утверждения командиром войсковой части N;

- обязать председателя комиссии внести соответствующие изменения в указанный протокол;

- признать действия командиров войсковых частей N и N, главнокомандующего и Министра, связанные с нарушением порядка применения в отношении него дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы, незаконными;

- признать действия главнокомандующего, связанные с представлением его к увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, незаконными;

- обязать главнокомандующего отозвать указанное представление от 5 апреля 2012 года и аннулировать его;

- признать действия Министра обороны, связанные с изданием приказов от 16 февраля 2013 года N 127 в части его увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и от 20 апреля 2013 года N 213 в части его исключения из списков личного состава войсковой части N, незаконными;

- обязать Министра обороны отменить указанные приказы в части, его касающейся, и восстановить его на военной службе и в списках личного состава войсковой части N;

- признать действия командира войсковой части N, связанные с вручением ему предписания об убытии 7 мая 2013 года в отдел военного комиссариата Тверской области по городу Твери без проведения с ним всех расчетов по денежному и вещевому довольствию, незаконными;

- обязать это должностное лицо заменить предписание после проведения с ним расчетов по денежному и вещевому довольствию.

Гарнизонный военный суд требования заявителя удовлетворил частично.

Суд признал незаконным заключение аттестационной комиссии войсковой части N от 20 февраля 2012 года (протокол N 6) в части, касающейся ФИО1 и обязал председателя аттестационной комиссии войсковой части N отменить указанное заключение в этой части

Суд также признал незаконными действия Министра обороны Российской Федерации, связанные с изданием приказов от 16 февраля 2013 года N 127 в части, касающейся увольнения ФИО1 с военной службы, и от 20 апреля 2013 года N 213 в части, касающейся исключения ФИО1 из списков личного состава войсковой части N и обязал указанное должностное лицо отменить эти приказы в отношении ФИО1 и восстановить его на военной службе и в списках личного состава войсковой части N.

Также суд признал незаконными действия командира войсковой части N, связанные с вручением ФИО1 30 мая 2013 года предписания об убытии в отдел военного комиссариата Тверской области по городу Твери без проведения с ним всех расчетов по денежному и вещевому довольствию и взыскал в пользу ФИО1 судебные расходы с федерального казенного учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Тверской области" в размере "данные изъяты" (восьмидесяти) рублей и с Министерства обороны Российской Федерации в размере "данные изъяты" (шестидесяти) рублей.

В остальной части требований суд отказал.

В апелляционной жалобе представитель командира войсковой части N, считая решение суда незаконным, просит его отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что выводы суда о том, что ФИО1 о решении аттестационной комиссии войсковой части N от 20 февраля 2013 года узнал лишь 14 июня 2013 года и о том, что указанное решение является нелегитимным, не соответствуют действительности.

Считает, что суд не принял во внимание показания свидетелей, которые пояснили, что не помнят этот день, поскольку прошел почти год с момента заседания, а свидетель ФИО7, пояснивший, что ФИО1 не присутствовал на заседании аттестационной комиссии, сам на ней не присутствовал. Утверждение ФИО1 о том, что решение аттестационной комиссии войсковой части N ему стало известно 14 июня 2013 года не соответствуют действительности, так как до него был доведен приказ Министра обороны от 16 февраля 2013 года N 127 об увольнении его с военной службы, а обращаясь ранее в суд с заявлением об оспаривании решения аттестационной комиссии войсковой части N от 1 августа 2012 года, он должен был знать, что указанный приказ состоялся на основании решения аттестационной комиссии.

Полагает, что выводы суда об отсутствии кворума для признания легитимности решения аттестационной комиссии от 20 февраля 2013 года не основаны на нормативно-правовых актах, так как в приказе Министра обороны Российской Федерации от 6 апреля 2002 года N 100 "О порядке организации и проведения аттестации офицеров и прапорщиков (мичманов) Вооруженных Сил Российской Федерации" и приказе Министра Обороны Российской Федерации" от 29 февраля 2012 года N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" не указано какое количество членов аттестационной комиссии должно присутствовать на заседании, для того чтобы заседание аттестационной комиссии было признано легитимным, а в самом решении суда не отражено какому нормативно-правовом акту не соответствует кворум и почему само решение аттестационной комиссии является нелегитимным.

В заключение апелляционной жалобы ее автор указывает, что поскольку заявитель узнал о решении аттестационной комиссии 20 февраля 2013 года, а в суд с заявлением о его оспаривании обратился 14 июня 2013 года, то суд первой инстанции необоснованно не применил последствия пропуска процессуального срока, установленного ст. 256 ГПК РФ.

Рассмотрев материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 256 ГПК для обращения в суд с заявлением об оспаривании решений и действий органов, должностных лиц установлен трехмесячный срок, пропуск которого не является основанием к отказу в принятии заявления. Причины пропуска срока выясняются в судебном заседании и могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Как видно из материалов дела, с заявлением в суд об оспаривании заключения комиссии от 20 февраля 2012 года (протокол N 6) в части, касающейся ФИО1, его представитель ФИО8 обратился 14 июня 2013 года. При этом, содержание данного заявления и протокола судебного заседания от 14 июня 2013 года свидетельствует о том, что об основании, по которому ФИО8 просил суд признать незаконным упомянутое решение (отсутствие кворума), ему стало известно только 14 июня 2013 года после ознакомления с материалами проверки, проведенной военно-следственным отделом Следственного комитета Российской Федерации по Тверскому гарнизону.

При этом командованием войсковой части N не было представлено суду каких-либо доказательств ознакомления заявителя с решением аттестационной комиссии от 20 февраля 2013 года (протокол N 6).

При таких данных гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о том, что процессуальный срок, определенный частью 1 статьи 256 ГПК, для оспаривания названного заключения комиссии, вопреки утверждению апелляционной жалобы, не пропущен, и обоснованно рассмотрел заявление в этой части по существу.

В силу абзацев 1 и 2 пункта 2 статьи 2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" прохождение военной службы гражданами осуществляется, в частности, в добровольном порядке (по контракту).

Положениями пунктов 1, 3-5 статьи 32 названного закона регламентировано, что контракт о прохождении военной службы заключается между гражданином и от имени Российской Федерации - Минобороны России, письменно по типовой форме в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.

Условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также право гражданина на соблюдение его прав и прав членов его семьи, включая получение социальных гарантий и компенсаций, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы.

Контракт о прохождении военной службы вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы и прекращает свое действие со дня заключения военнослужащим иного контракта о прохождении военной службы, исключения военнослужащего из списков воинской части, а также в иных случаях, установленных федеральными законами.

Заключение контракта о прохождении военной службы, прекращение его действия, а также иные отношения, связанные с ним, регулируются данным Федеральным законом, Положением о порядке прохождения военной службы, а также законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" увольнение с военной службы военнослужащих в воинских званиях до полковников включительно осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы.

Согласно подпункту "в" пункта 2 статьи 51 приведенного Федерального закона и подпункту "в" пункта 4 статьи 34 Положения 6 порядке прохождения военной службы военнослужащий по контракту может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

По смыслу приведенных норм прекращение военно-служебных отношений в результате увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта представляет собой совокупность юридических действий управомоченных должностных лиц в рамках предоставленной им власти, направленных на прекращение с военнослужащим военно-служебных отношений в связи с невыполнением последним добровольно взятых на себя обязательств по надлежащему исполнению военной службы в течение срока заключенного контракта.

При этом из пункта 1 и подпункта "е" пункта 2 статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы следует, что в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация, одной из основных задач которой является оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

Таким образом, несмотря на то, что абзацем 2 пункта 13 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы предусмотрено, что для увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта может быть дано заключение аттестационной комиссии, учитывая, что досрочное увольнение с военной службы по приведенному основанию сопряжено с наступлением для военнослужащего неблагоприятных последствий, связанных с тем, что он лишается возможности не только продолжать службу, но и приобрести право на ряд определенных социальных гарантий, предоставление которых обусловлено военной службой определенной продолжительности, проведение аттестации в данном случае, является обязательным.

В силу абзацев 1 и 3 пункта 6 статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы на аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист, с которым военнослужащий должен быть ознакомлен. Для проведения аттестации в воинских частях создаются аттестационные комиссии, на заседаниях которых рассматриваются, в частности, результаты аттестации военнослужащего и представления к досрочному увольнению с военной службы военнослужащих, увольняемых по решению командования. На заседания аттестационной комиссии в необходимых случаях могут приглашаться аттестуемые военнослужащие, командиры (начальники) подразделений, в подчинении которых находятся аттестуемые военнослужащие (абзац 1 пункта 1, подпункты "а", "ж" пункта 3 и пункт 5 статьи 27 Положения о порядке прохождения военной службы).

Согласно абзацам 1, 2 и 11 пункта 3 Инструкции о порядке организации и проведения аттестации офицеров и прапорщиков (мичманов) Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Инструкция), утвержденной приказом Министра от 6 апреля 2002 года N 100 и действовавшей до 12 июня 2012 года, не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист. Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров и представляется по команде. Аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его прямому начальнику или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Аттестационные комиссии обязаны всесторонне изучить аттестационные листы, содержащие отзывы на военнослужащих, установить их соответствие деловым и личным качествам аттестуемых военнослужащих и дать заключения по ним (абзац 1 пункта 6 Инструкции).

На основании пункта 7 Инструкции заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей.

Как указано в абзаце 2 пункта 8 Инструкции, в заключении аттестационной комиссии указывается о соответствии (несоответствии) аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, а также мнение о его дальнейшем служебном предназначении.

Следовательно процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим. Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии.

В соответствии с частью 1 статьи 249 ГПК обязанности по доказыванию законности оспариваемых решений, действий органов, должностных лиц, возлагаются на органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия.

Как видно из материалов дела, именно заключение комиссии от 20 февраля 2012 года в отношении ФИО1 явилось основанием для составления 24 февраля 2012 года врио командира войсковой части N представления его к увольнению, которое было утверждено 7 марта 2012 года командиром войсковой частя N и 5 апреля 2012 года главнокомандующим. Это представление 16 февраля 2013 года Министром обороны было реализовано путем издания приказа N 127 о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы.

Вместе с тем убедительных доказательств, того, что ФИО1 был ознакомлен с аттестационным листом, который 20 февраля 2012 года являлся предметом изучения комиссии, а также того, что он был заблаговременно осведомлен о дате проведения этого заседания с целью реализации права представить в комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявить о своем несогласии с отзывом, и ему была предоставлена возможность принять участие в заседании, ни командиром войсковой части N, ни его представителями суду, вопреки приведенной выше норме процессуального закона, не представлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, гарнизонный военный суд дал надлежащую оценку исследованным судом письменным доказательствам и показаниям свидетелей и пришел к обоснованному выводу, что заявитель на заседании аттестационной комиссии 20 февраля 2012 года не присутствовал.

Доводы автора апелляционной жалобы об отсутствии нормы закона определяющей кворум при проведении аттестационной комиссии, следует признать несостоятельными, поскольку гарнизонный военный суд, приняв во внимание приказ командира войсковой части N от 29 ноября 2011 года N 1154 с учетом изменений, внесенных приказом от 30 декабря 2011 года N 1452, о том, что комиссия состоит из 16 человек, показания представителей командира войсковой части N ФИО9 и ФИО10 о том, что решение комиссии правомерно в случае, если на заседании имеется кворум - 50 процентов членов плюс 1 голос и присутствие на заседании аттетстационной комиссии 20 февраля 2012 года лишь семи ее членов, включая секретаря, а также руководствуясь приказами Министра обороны Российской Федерации от 6 апреля 2002 года N 100 "О порядке организации и проведения аттестации офицеров и прапорщиков (мичманов) Вооруженных Сил Российской Федерации" и от 29 февраля 2012 года N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" пришел к обоснованному выводу об отсутствии кворума при принятии решения аттестационной комиссией 20 февраля 2012 года, в связи с чем, правомерно признал указанное решение незаконным и обязал аттестационную комиссию войсковой части N его отменить.

При таких данных судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы представителя командира войсковой части N.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, п. 1 ст. 328, ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Тверского гарнизонного военного суда от 4 июля 2013 года по заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя командира войсковой части N - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Верно:

Судья Московского окружного

военного суда В.В. Лаврентьев