Апелляционное определение Московского городского суда от 12 марта 2014 N 10-2659/14

Судья Тимакова А.Ю.

А п е л л я ц и о н н о е о п р е д е л е н и е

город Москва 12 марта 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей: Строевой Г.А., Молчанова А.В.,

при секретаре Кривенковой Н.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Соковой А.О.,

адвоката Меркулова А.В.,

осужденного Федоренко А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 марта 2014 года

апелляционную жалобу адвоката Меркулова А.В.

на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2013 года,

которым Федоренко А***** С******, **.**.**** года рождения, уроженец г. К**** К***, гражданин Р**** У****, со средне специальным образованием, женатый, имеющий двоих малолетних детей, работающий дизайнером-оформителем ИП Г***** Э.М., зарегистрированный по адресу: Р****** У***, К**** о***, г. К****, ул. Б*****, дом **, кв. ***, ранее не судимый -

- осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3-м годам 6-ти месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 20 сентября 2013 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Строевой Г.А., выслушав объяснения адвоката Меркулова А.В. и осужденного Федоренко А.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших обжалуемый приговор отменить, Федоренко А.С. оправдать, мнение прокурора Соковой А.О., высказавшей возражения на доводы апелляционной жалобы, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Федоренко А.С. признан виновным в совершении незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах указанных в приговоре суда, в ходе которого Федоренко А.С. 20 сентября 2013 года, примерно в 18 час. 30 мин., находясь по адресу: г. Москва, ул. Площадь Рогожской заставы, дом 1, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица, для личного употребления без цели сбыта, два пакета с веществом растительного происхождения массой 1,8 г., в состав которого входит наркотическое средство - N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, что является крупным размером, которое незаконно хранил при себе вплоть до 18 час. 30 мин. 20 сентября 2013 года, когда у дома N 1 по ул. Площадь Рогожской заставы в г. Москве был задержан сотрудниками полиции, после чего, в помещении ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, расположенному по адресу: г. Москва, ул. Ведерников пер., дом 9, в период времени с 18 час. 50 мин. до 19 час. 20 мин. 20 сентября 2013 года, у Федоренко А.С. в ходе личного досмотра два пакета с вышеуказанным веществом, общей массой 1,8 гр. было изъято.

В судебном заседании Федоренко А.С. виновным себя в предъявленном ему обвинении не признал.

На приговор суда подана апелляционная жалоба:

- адвокатом Меркуловым А.В., в защиту осуждённого Федоренко А.С., который указал на незаконность приговора; на отсутствие в нем описания формы вины Федоренко, чем нарушены ст. 73 УПК РФ и разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВС РФ N 1 от 29.04.1996г.; в действиях Федоренко отсутствует умысел на совершение преступления, за которое он осужден; в нарушение п. 4 данного Постановления Пленума ВС РФ приговор основан на предположениях; следствием не представлено доказательств того, что Федоренко знал о том, что в состав приобретенной им курительной смеси входит вещество, отнесенное к наркотическим незадолго до его задержания; в ходе следствия и в с/з Федоренко настаивал на том, что не был осведомлен о том, что "Спайс" содержит в себе наркотическое вещество, считал его легальной курительной смесью, о чем свидетельствует факт открытого употребления им данной курительной смеси и тот факт, что он не является наркоманом - не состоит на учете в НД; судом не дана оценка и не отражены в приговоре показания свидетеля Х***** о том, что Федоренко сообщил ему, что имеет при себе легальную курительную смесь; вывод суда о виновности Федоренко основан на предположениях и неверной оценке доказательств; даже при доказанности вины Федоренко он подлежит освобождению от уголовной ответственности по примечанию к ст. 228 УК РФ, т.к. имела место добровольная выдача наркотических средств; вывод суда о том, что Федоренко выдал курительную смесь по предложению должностных лиц в ходе его доставления и проведения действий по обнаружению и изъятию наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; Федоренко сообщил сотруднику полиции о наличии при нем курительной смеси до появления законных оснований к его задержанию, что подтверждается показаниями свидетеля Х*****, которые не отражены в приговоре и не оценены судом; из показаний Х***** следует, что Федоренко фактически попытался выдать "Спайс", но сотрудник полиции у него его не принял; признание факта наличия при себе наркотических средств в условиях отсутствия оснований для проведения досмотра и задержания свидетельствует о добровольной выдаче наркотических средств; приговор постановлен на недопустимых доказательствах; в нарушение ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 140, ст. 141, ст. 143 УПК РФ уголовное дело возбуждено без наличия законных поводов, указанных в ст. 140 УПК РФ; имеющийся в материалах дела рапорт о происшествии не является законным поводом к возбуждению уголовного дела и не может рассматриваться как рапорт об обнаружении признаков преступления; согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ единственным законным способом обнаружения и изъятия предметов преступления до возбуждения уголовного дела является осмотр места происшествия, в нарушение указанных требований Федоренко был подвергнут административной процедуре личного досмотра, применяемой согласно ст. 27.1 КоАП РФ; таким образом, протокол личного досмотра Федоренко от 20.09.2013г. является незаконным, изъятие курительной смеси произведено с нарушением требований УПК РФ, при этом в протоколе личного досмотра указаны взаимоисключающие основания для его проведения - статьи КоАП РФ и ст. 6 Закона "Об ОРД", не содержащая такого оперативного мероприятия; следовательно, протокол личного досмотра и последующее заключение эксперта, исследовавшего изъятую курительную смесь, должны быть признаны недопустимыми доказательствами согласно ст. 75 УПК РФ; незаконен и вывод суда о том, что изъятое у Федоренко вещество растительного происхождения, законно и обоснованно признано вещественным доказательством, т.к. данное вещество добыто и признано таковым с нарушением закона; признанное вещественным доказательством вещество растительного происхождения не осмотрено, согласно протоколу осмотра следователем был осмотрен лишь конверт без его вскрытия, в котором, по мнению следователя, содержалось изъятое вещество, содержимое конверта описано без его вскрытия и визуального осмотра; судом не дана оценка тому факту, что в ходе проведенного 01.10.2013г. осмотра конверта следователем, на нем были обнаружены печать экспертного учреждения - 3 отдела ЭКЦ УВД по ЦАО и пояснительная надпись с указанием экспертного учреждения, которые могли появиться на нем только после проведения экспертизы, которая начата и окончена 08.10.2013г., что вызывает сомнение в достоверности полученных доказательств; также в нарушение п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемому Федоренко не был обеспечен защитник с момента а его фактического задержания, чем нарушено его право на защиту, доводы суда о том, что данное право Федоренко не нарушено являются несостоятельными; также в нарушение п.1 ч.1 ст. 46 УПК РФ в протоколе допроса в качестве подозреваемого Федоренко было объявлено, что он подозревается в краже, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого от 21.09.2013г. и от 23.10.2013г. действия Федоренко квалифицированы по ч. 2 ст. 158 УК РФ, а обвинение предъявлено по ч. 2 ст. 228 УК РФ; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 23.10.2013г. указано, что Федоренко лишь приобрел без цели сбыта наркотическое средство, а хранило его иное лицо; таким образом, непонятно на каких основаниях суд вышел за рамки предъявленного следствием обвинения; судом не дана оценка факту подмены первого листа постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 23.10.2013г. с изменением формулировки обвинения, совершенной следователем Ш****** А.В., который подтвердил указанное обстоятельство при допросе в качестве свидетеля; оба постановления о привлечении Федоренко в качестве обвиняемого не содержат указаний на его виновность и форму вины, чем нарушены требования ст. 171 УПК РФ; таким образом, приговор постановлен на основании обвинения, которое органами следствия Федоренко не предъявлялось, в связи с чем, просит приговор суда от 29.11.2013г. в отношении Федоренко А.С. отменить и оправдать его в полном объеме.

На апелляционную жалобу адвоката Меркулова А.В. государственным обвинителем Пугачевым Д.И. принесены возражения, в которых указано на несостоятельность доводов защиты, на законность, обоснованность и справедливость приговора суда в отношении Федоренко А.С. и отсутствие оснований для его отмены либо изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, судебная коллегия находит приговор суда 1-ой инстанции законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о доказанности вины осуждённого Федоренко А.С. в совершении преступления, при обстоятельствах указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре суда: показаниях свидетелей: Х***** И.Х., М****** С.Э., З***** А.М., Б***** М.В., протоколах следственных действий, заключении судебно-химической экспертизы, вещественных доказательствах и других материалах дела, исследованных судом.

Обстоятельства дела органами предварительного следствия и судом исследованы всесторонне и объективно.

В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании, в связи с чем, доводы защиты об обратном судебная коллегия находит несостоятельными.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы апелляционной жалобы защиты о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, несостоятельны.

Оснований не доверять показаниям свидетелей: Х**** И.Х., М**** С.Э., З**** А.М., Б***** М.В. у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осуждённого, по делу не имеется.

Показания свидетелей по делу, в том числе свидетеля Х***** И.Х. изложены в приговоре суда в соответствии с протоколом судебного заседания, с учётом оглашения показаний свидетеля Х***** И.Х., данных им на предварительном следствии, которые в судебном заседании он подтвердил в полном объеме (л.д. 176-178).

Необходимо отметить, что приведённые адвокатом в апелляционной жалобе ссылки на отдельные доказательства по делу, не отражают в полной мере их существо и оценены им в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и было сделано судом в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Показания осуждённого Федоренко А.С. оценены судом в совокупности со всеми исследованными по делу доказательствами и обоснованно расценены судом как несоответствующие действительности.

Версия осуждённого Федоренко А.С. о своей невиновности, о том, что он не знал о том, что в состав приобретенной им курительной смеси входит наркотическое вещество судом проверена, однако своего подтверждения не нашла и надлежащим образом в приговоре оценена и опровергнута, при этом в обоснование мотивов принятого решения суд привел убедительные доводы, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Законность проведения личного досмотра Федоренко А.С. проверена судом в ходе рассмотрения дела и подтверждена исследованными по делу доказательствами, в том числе показаниями свидетелей - понятых З****** А.М. и Б***** М.В.

Правильность составления протокола личного досмотра Федоренко А.С., в ходе которого у него изъяты курительная трубка с остатками в ней вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство и целлофановый пакетик с растительным веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство (л.д. 6-8) подтверждается подписями оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Таганскому району г. Москвы М**** С.Э., понятых З****** А.М. и Б***** М.В., а также показаниями вышеуказанных понятых. Каких-либо замечаний относительно правильности составления данного протокола не заявлялось.

Изъятые в ходе досмотра Федоренко А.С. курительная трубка с остатками в ней вещества и два целлофановых пакетика с растительным веществом упакованы надлежащим образом в два белых конверта, которые скреплены подписями понятых, досматриваемого и оттиском печати Д/Ч ОМВД России по Таганскому району г. Москвы.

Требования закона при проведении данного следственного действия соблюдены.

Доводы защиты о том, что вещественное доказательство - растительное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство, изъятое у Федоренко А.С. подлежат исключению из числа доказательств, т.к. в нарушение ч. 2 ст. 81 УПК РФ не осмотрено следователем, судебная коллегия находит несостоятельными.

Как усматривается из исследованных по делу доказательств, изъятое в ходе личного досмотра у Федоренко А.С. вышеуказанное растительное вещество, находящееся в двух целлофановых пакетиках, осмотрено и подробно описано в протоколе личного досмотра Федоренко А.С., а также в справке ЭКЦ ГУВД о его исследовании и в заключении судебно-химической экспертизы, в связи с чем не требовалось дополнительного осмотра данного вещества (л.д. 6-8, 17, 48-49).

При проведении следователем с участием понятых, осмотра конверта белого цвета с находящимися в нем двумя пакетами и курительной трубкой, изъятых у Федоренко А.С. при его досмотре 20.09.2013г. (л.д. 63-65), проверена целостность упаковки, в которую упакованы вышеуказанные предметы и вещества, в связи с их поступлением после проведения судебно-химической экспертизы, с целью последующей сдачи данных вещественных доказательств в камеру хранения ЗИЦ ГУВД г. Москвы. При этом, допущенная следователем неточность в указании даты, является явной технической ошибкой, не влияет на обоснованность признания изъятых у Федоренко А.С. вышеуказанных веществ и предмета вещественными доказательствами по делу, поскольку изъятые у Федоренко А.С. два целлофановых пакетика с растительным веществом и курительная трубка с остатками вещества, как указывалось выше, подробно осмотрены и описаны в протоколе личного досмотра Федоренко А.С., в справке ЭКЦ ГУВД о их исследовании и в заключении судебно-химической экспертизы.

Заключение судебно-химической экспертизы, проведённой по данному уголовному делу, судом исследовано и оценено в совокупности с другими доказательствами по делу. Данное заключение научно обоснованно, а его выводы надлежащим образом мотивированны, каких-либо оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Действия Федоренко А.С. судом правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом доводы суда о юридической оценке действий осуждённого подробно мотивированы в приговоре.

Доводы защиты об отсутствии в постановлениях о привлечении Федоренко А.С. в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и приговоре суда описания формы вины Федоренко А.С., чем, по его мнению, нарушены ст. 73 УПК РФ и разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВС РФ N 1 от 29.04.1996г., судебная коллегия находит несостоятельными.

Уголовное законодательство знает две формы вины: умысел и неосторожность.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, характеризуется прямым умыслом и отсутствием цели сбыта незаконно приобретенных, хранимых, перевозимых, изготовляемых, перерабатываемых наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

В ст. 228 УК РФ прямо указывается на умышленный характер преступления, что вытекает из указания в диспозиции данной статьи на заведомую незаконность действий.

В данном случае, в постановлениях о привлечении Федоренко А.С. в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и приговоре суда, при описании диспозиции, совершенного Федоренко А.С. преступления и при описании обстоятельств, при которых было совершено преступление, указывается о совершении Федоренко А.С. незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, т.е. на умышленный характер его действий.

Доводы защиты о том, что Федоренко А.С. не знал о том, что в состав приобретенной им курительной смеси входит наркотическое вещество, судебная коллегия находит несостоятельным.

Как усматривается из материалов дела и это установлено судом курительная смесь была приобретена Федоренко А.С. не в сети розничной торговли, имеющей право на продажу табачной продукции, а у неустановленного следствием лица, что свидетельствует о том, что данная курительная смесь запрещена к свободной продаже и что, приобретая данную смесь у частного лица, и храня её при себе без цели сбыта, Федоренко А.С. был осведомлен о незаконности своих действий.

Доводы защиты о том, что даже при доказанности вины Федоренко А.С. он подлежит освобождению от уголовной ответственности по примечанию к ст. 228 УК РФ, т.к. имела место добровольная выдача наркотических средств, о том, что Федоренко сообщил сотруднику полиции о наличии при нем курительной смеси до появления законных оснований к его задержанию, что подтверждается показаниями свидетеля Х******, о том, что признание факта наличия при себе наркотических средств в условиях отсутствия оснований для проведения досмотра и задержания свидетельствует о добровольной выдаче наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными.

Данные доводы защиты проверены в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела судом 1-ой инстанции. При этом суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии со стороны Федоренко А.С. добровольной выдачи наркотических средств, поскольку таковая означает выдачу лицом таких средств при наличии реальной возможности распорядится ими иным способом, а не по предложению должностных лиц в ходе доставления, проведения действий по обнаружению и изъятию наркотических средств.

Довод защиты о том, что признание Федоренко А.С. факта наличия при себе наркотических средств в условиях отсутствия оснований для проведения досмотра и задержания свидетельствует о добровольной выдаче наркотических средств, не основан на исследованных по делу доказательствах.

В соответствии с положениями п.п. 1, 2, 8, 10, 37 ст. 12, п. п. 2, 6, 9, 10, 13, 16, 17 ст. 13, п. 1 ч. 2, ч. 6 ст. 14 ФЗ от 07.02.2011г. N 3-ФЗ "О полиции", сотрудники полиции обязаны осуществлять проверку заявлений и сообщений о преступлениях, административных правонарушениях, о происшествиях и принимать по таким заявлениям и сообщениям меры, предусмотренные законодательством РФ; пресекать противоправные деяния, документировать обстоятельства совершения преступления, административного правонарушения, происшествия, обеспечивать сохранность следов преступления, административного правонарушения, происшествия, в соответствии с подследственностью, установленной УПК РФ; возбуждать уголовные дела, проводить дознание по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым необязательно; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений; изымать у граждан вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у них без специального разрешения, с составлением протокола, а также вправе проверять документы, удостоверяющие личность гражданин, если имеются данные, дающие основание подозревать их в совершении преступления или полагать, что они находятся в розыске, либо имеется повод к возбуждению в отношении этих граждан дела об административном правонарушении, а равно если имеются основания для их задержания в случаях, предусмотренных ФЗ; проводить в случаях и порядке, предусмотренных УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия; проводить оперативно-розыскные мероприятия, производить при осуществлении оперативно-розыскной деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные федеральным законом действия; доставлять граждан, т.е. осуществлять их принудительное препровождение, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции, в помещение муниципального органа, в иное служебное помещение в целях решения вопроса о задержании гражданина (при невозможности решения данного вопроса на месте); осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр, находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе в частности наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, изымать указанные средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; проводить исследования предметов и документов при наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, проводить экспертизу (исследование) изъятых у граждан в частности вещей, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, находящихся у них без специального разрешения, и по результатам такой экспертизы (исследования) возвращать эти вещи владельцам, либо приобщать их в качестве доказательств по делу; полиция имеет право задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления на срок, установленный УПК РФ; задержанные лица, находящиеся при них вещи и документы, а также их транспортные средства, подвергаются досмотру в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен федеральным законом.

Данные требования закона при задержании Федоренко А.С., препровождении его в отдел полиции и при проведении его личного досмотра и составлении соответствующего протокола соблюдены в полном объёме.

Как усматривается из материалов дела и это установлено судом, в связи с поступлением в ОВД большого количества жалоб от граждан, проживающих в районе станции метро "Площадь Ильича", о лицах, употребляющих наркотические средства в данном районе, сотрудниками полиции - о/у ОУР ОМВД России по Таганскому району г. Москвы Х****** И.Х. и М******* С.Э., в ходе отработки указанной территории, 20 сентября 2013 года, примерно в 18 часов 30 минут, было обращено внимание на гражданина, впоследствии оказавшегося Федоренко А.С., который курил через курительную трубку, было принято решение о проверке данного гражданина на наличие при нем запрещенных предметов и веществ.

Таким образом, как следует из показаний свидетелей Х***** И.Х. и М*** С.Э., Ф***** А.С. попал в их поле зрения именно в связи с его подозрением на возможность нахождения при нем запрещенных предметов и веществ, при этом у Федоренко А.С., согласно рапортов сотрудника полиции Х***** И.Х. (л.д. 4,5), отсутствовали документы, удостоверяющие его личность. При таких обстоятельствах у сотрудников полиции имелись законные основания, предусмотренные ФЗ от 07.02.2011г. N 3-ФЗ "О полиции" и приведенные выше, для препровождения Федоренко А.С. в отдел полиции и проведения его личного досмотра, что исключает возможность добровольной выдачи Федоренко А.С. наркотических средств.

Доводы защиты о том, что согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ единственным законным способом обнаружения и изъятия предметов преступления до возбуждения уголовного дела является осмотр места происшествия, о том, что в нарушение указанных требований Федоренко А.С. был подвергнут административной процедуре личного досмотра, применяемой согласно ст. 27.1 КоАП РФ, в связи с чем протокол личного досмотра Федоренко А.С. от 20.09.2013г. является незаконным, изъятие курительной смеси произведено с нарушением требований УПК РФ, при этом в протоколе личного досмотра указаны взаимоисключающие основания для его проведения - статьи КоАП РФ и ст. 6 Закона "Об ОРД", следовательно, протокол личного досмотра и последующее заключение эксперта, исследовавшего изъятую курительную смесь, должны быть признаны недопустимыми доказательствами согласно ст. 75 УПК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными.

Вопреки доводам защиты, согласно ФЗ от 07.02.2011г. N 3-ФЗ "О полиции", сотрудники полиции вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр, находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе в частности наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, изымать указанные средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения, а также имеет право задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления на срок, установленный УПК РФ; задержанные лица, находящиеся при них вещи и документы, а также их транспортные средства, подвергаются досмотру в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен федеральным законом.

Исходя из вышеприведенных положений ФЗ от 07.02.2011г. N 3-ФЗ "О полиции" протокол личного досмотра Федоренко А.С. обоснованно составлен со ссылкой на данный закон, а также нормы административного права и ст. 6 ФЗ "Об ОРД", которая предоставляет право производить опрос задержанного лица при его досмотре на предмет изъятых у него предметов и веществ, в данном случае курительной трубки с остатками вещества и двух целлофановых пакетиков с растительным веществом.

Доводы защиты о том, что уголовное дело в отношении Федоренко А.С. возбуждено без наличия законных поводов, указанных в ст. 140 УПК РФ, о том, что имеющийся в материалах дела рапорт о происшествии не является законным поводом к возбуждению уголовного дела и не может рассматриваться как рапорт об обнаружении признаков преступления, судебная коллегия находит несостоятельными.

Данные доводы являлись предметом проверки суда 1-ой инстанции, при этом суд обоснованно пришел к выводу о том, что из материалов уголовного дела следует, что постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Федоренко А.С. вынесено при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона при вынесении данного постановления органами предварительного следствия не допущено. При решении вопроса о возбуждении уголовного дела в распоряжении следователя имелся рапорт оперуполномоченного Х****** И.Х. от 20.09.2013г., зарегистрированный надлежащим образом, и материал, содержаний протокол личного досмотра Федоренко А.С. и справку N 4182 ЭКЦ ГУ МВД России по г. Москве об исследовании изъятого у него растительного вещества. Данные документы получены в соответствии с требованиями закона. Оснований не согласиться с данными выводами суда не имеется.

Доводы защиты о нарушении в период предварительного следствия права Федоренко А.С. на защиту, поскольку в нарушение п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемому Федоренко А.С. не был обеспечен защитник с момента его фактического задержания, поскольку в нарушение п.1 ч.1 ст. 46 УПК РФ в протоколе допроса в качестве подозреваемого Федоренко А.С. было объявлено, что он подозревается в краже, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого от 21.09.2013г. и от 23.10.2013г. действия Федоренко А.С. квалифицированы по ч. 2 ст. 158 УК РФ, а обвинение предъявлено по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 23.10.2013г. указано, что Федоренко А.С. лишь приобрел без цели сбыта наркотическое средство, а хранило его иное лицо, являлись предметом тщательной проверки суда 1-ой инстанции и обоснованно отвергнуты судом по основаниям, указанным в приговоре.

При этом суд обоснованно указал, что из материалов уголовного дела следует, что Федоренко А.С. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ 21.09.2013 г. в 02 час. 30 мин., после чего в тот же день допрошен он был в качестве подозреваемого в тот же день, в период с 10 час. 00 мин. до 10 час. 30 мин. был допрошен в качестве подозреваемого, при этом при его допросе принимал участием адвокат Подбуцкий А.А. Все последующие следственные действия с участием Федоренко А.С. до вступления в дело адвоката по соглашению, также проводились с участием адвоката.

Из содержания протоколов допроса Федоренко А.С. в качестве подозреваемого и обвиняемого от 21.09.2013 г. с участием адвоката усматривается, что Федоренко А.С. в полной мере был осведомлен и понимал, что его подозревают, а затем обвиняют в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств - незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере - по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Что касается предъявления обвинения Федоренко А.С. 21.09. 2013 г. и 23.10. 2013 г., то обвинение Федоренко А.С. предъявлялось в совершении незаконного приобретения, хранения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, т.е. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что также подтвердил допрошенный в судебном заседании следователь Ш***** А.В.

Также необходимо отметить, что допущенная следователем опечатка в протоколе допроса Федоренко А.С. в качестве подозреваемого от 21.09.2013г. и в постановлении о его привлечении в качестве обвиняемого от 21.09.2013г. (л.д. 28-31, 32-34) является явно технической ошибкой, о чем свидетельствует тот факт, что в протоколе его задержания и во всех протоколах допроса Федоренко А.С. в качестве обвиняемого от 21.09.2013г. и 23.10.2013г. указано о его привлечении к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 228 УК РФ (л.д. 18-22, 35-38, 90-93). Кроме того, в постановлении привлечении Федоренко А.С. в качестве обвиняемого от 21.09.2013г. описание диспозиции совершенного им преступления и обстоятельства, при которых было совершено данное преступление, соответствуют ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом указано о его привлечении к уголовной ответственности именно по ч. 2 ст. 228 УК РФ (л.д. 32-34).

В постановлении о привлечении Федоренко А.С. в качестве обвиняемого от 23.10.2013г., а также в протоколе его допроса в качестве обвиняемого от этого же числа, отсутствуют технические ошибки, как и в обвинительном заключении. При этом, при ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ, обвиняемый и его защитник не заявляли о подмене каких-либо материалов уголовного дела, замечаний и дополнений не имели (л.д. 108-112).

Доводы защиты о том, что судом не дана оценка факту подмены первого листа постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 23.10.2013г. с изменением формулировки обвинения, совершенной следователем Ш***** А.В., который подтвердил указанное обстоятельство при допросе в качестве свидетеля, судебная коллегия находит несостоятельными.

Как усматривается из протокола судебного заседания, при допросе следователя Ш******** А.В. в качестве свидетеля, он подтвердил факт того, что предоставлял возможность адвокату при ознакомлении с материалами дела произвести фотографирование материалов уголовного дела, однако, согласно его показаниям, обвиняемому Федоренко А.С. и его защитнику было предъявлено то постановление, которое находится в деле, т.е. постановление о предъявлении обвинения в окончательной редакции от 23.10.2013г., в котором не имеется технической ошибки (л.д. 175). Данное постановление соответствует обвинению и его квалификации, приведенным в обвинительном заключении.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, в том числе права на защиту, по данному уголовному делу не допущено.

Каких-либо оснований, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия и суда в соответствии с требованиями ст. ст. 61, 63 УПК РФ, по делу не установлено.

Из материалов дела усматривается, что все ходатайства осуждённого и защиты рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом приняты все необходимые меры для установления истины по делу.

Установленные органами предварительного следствия и судом обстоятельства совершения Федоренко А.С. преступления в обвинительном заключении и приговоре суда изложены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При назначении наказания осужденному Федоренко А.С. судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности и конкретные обстоятельства дела.

Назначенное осужденному Федоренко А.С. наказание соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости, чрезмерно суровым не является, оснований к его смягчению, применению ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Оснований для отмены приговора суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката, судебная коллегия не усматривает.

Изложенные в апелляционной жалобе адвоката доводы являлись предметом тщательной проверки в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела судом 1-ой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2013 года в отношении Федоренко А**** С***** оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение года со дня его провозглашения по правилам главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи