Апелляционное определение Московского городского суда от 12 мая 2014 N 10-3409/14 (ключевые темы: посреднические услуги - вещественные доказательства - группа лиц по предварительному сговору - сторона защиты - выездная налоговая проверка)

Апелляционное определение Московского городского суда от 12 мая 2014 N 10-3409/14

Судья Максимова Е.А. Дело N 10-3409/2014

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 12 мая 2014 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Панариной Е.В.,

судей Жигалевой Е.Б., Светозерской Ю.М.,

при секретаре Кириченко К.Е.,

с участием

осужденных Исаенко Д.В., Ястремского И.А.,

защитников - адвокатов Бевзо О.А., представившего удостоверение и ордер, Вафина Р.Д., представившего удостоверение и ордер, Обозова А.А., представившего удостоверение и ордер, Добровинского А.А., представившего удостоверение и ордер,

прокурора Штундер Д.П.,

без участия потерпевшего Сорокина А.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Вафина Р.Д., Бевзо О.А., Добровинского А.А., Обозова А.А., осужденных Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2013 г., которым

Исаенко Д.В.,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 03.09.2012 г.;

Ястремский И.А.,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 04.09.2012 г.

Мера пресечения Исаенко Д.В., Ястремскому И.А. оставлена в виде содержания под стражей. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Жигалевой Е.Б., объяснения осужденных Исаенко Д.В., Ястремского И.А., адвокатов Бевзо О.А., Вафина Р.Д., Обозова А.А., Добровинского А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Штундер Д.П. об оставлении приговора без изменения, жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору Мещанского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2013 г. Исаенко Д.В., Ястремский И.А. признаны виновными в покушении на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что руководитель специализирующегося на оказании юридических услуг ЗАО "_" Исаенко Д.В. и генеральный директор данной организации Ястремский И.А. вступили в предварительный сговор между собой на хищение путем обмана денежных средств у заместителя генерального директора ООО "_" С., который обратился к осужденным не позднее февраля 2012 г. за оценкой перспективы судебного обжалования вынесенных инспекциями ФНС России N _ и N _ по г. Москве решений о взыскании с ООО "_" в доход государства в качестве неуплаченных налогов за 2008-2010 годы около 210 миллионов рублей

Исаенко Д.В. и Ястремский И.А., действуя совместно, создавая видимость активных действий, запросили у С. все необходимые документы и сослались на наличие у них близких высокопоставленных связей в ФНС России, которые смогут поспособствовать разрешению возникшей проблемы, тем самым сообщили ложные сведения.

Затем Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. в мае 2012 года сообщили Сорокину А.А., что законным правовым способом разрешить ситуацию в пользу ООО "_" не представляется возможным, и предложили ему за вознаграждение в размере 100 тысяч евро за их посреднические услуги снизить налоговые штрафные санкции с 210 миллионов рублей до 3-4 миллионов рублей, якобы путем дачи взятки в размере 1 миллион евро сотрудникам ФНС России за подмену акта налоговой проверки.

В последующем Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. снизили размер оплаты своих посреднических услуг до 100 тысяч долларов США.

_ 2012 года Исаенко Д.В. сообщил С., что документы по проверке ООО "_" якобы находятся на контроле руководства ФНС России и решение вопроса о снижении суммы налоговых претензий может занять около трех месяцев. При этом Исаенко Д.В. потребовал от С. передать ему и Ястремскому И.А. _ 2012 года авансовые выплаты в размере 500 тысяч евро якобы для передачи в виде взятки сотрудникам налоговых органов и 50 тысяч долларов США за оказанные посреднические услуги.

При этом Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. не намеревались в дальнейшем исполнить взятые на себя обязательства, а предполагали путем обмана присвоить полученные от С. денежные средства и распорядиться ими по своему усмотрению.

_ 2012 года в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" С. встретился с Исаенко Д.В. и передал денежную сумму в размере 23  миллиона рублей якобы за решение вопроса о снижении налоговых претензий к ООО "_" с 210 миллионов рублей до 3 миллионов рублей, после чего противоправная деятельность Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. была пресечена.

Таким образом, преступление, совершаемое Исаенко Д.В. и Ястремским И.А. в целях завладения путем обмана принадлежащими С. денежными средствами в размере 1 миллион евро и 100 тысяч долларов США, что по курсу Центрального банка Российской Федерации на _ 2012 года эквивалентно 43 981 590 рублей не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, при этом указанные лица получили 23 миллиона рублей, что является особо крупным размером, однако не смогли ими распорядиться по своему усмотрению.

Указанное преступление совершено ею при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Исаенко и Ястремский виновными себя в совершении преступления не признали.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Исаенко Д.В. указывает на незаконность, необоснованность приговора. Уголовное дело возбуждено незаконно, т.к. со стороны С. имеет место провокация. Заявление потерпевшего С. от 17.05.12 г. не было зарегистрировано в ФСБ. Судом неверно установлено, что С. обратился к Исаенко не позднее февраля 2012 г. В материалах дела имеются противоречивые сведения о том кто к кому первым обратился с просьбой о разрешении налоговых проблем. Суд эти противоречия не устранил. Он узнал о налоговых проблемах С. только в июне 2012 г. В материалах дела отсутствуют полномочия С., как представителя ООО "_", так же не подтверждено его трудоустройство в указанной фирме. Суд не допросил руководителей ООО "_" Р. и Х. по обстоятельствам дела и полномочиям потерпевшего С. Судом искажены и неверно истолкованы его показания, а так же показания потерпевшего С. Ястремский отказался продолжать работу с С. по налоговым вопросам, при этом никакого вознаграждения с С. не требовал. Выплатить вознаграждение Ястремскому за проделанную работу была его, Исаенко, инициатива. Однако в приговоре обстоятельства дела изложены так, что все действия были совершены Исаенко и Ястремским группой лиц по предварительному сговору. Его взаимоотношения с С. были оформлены договором, который был утрачен в ходе его задержания сотрудниками ФСБ. В момент передачи у С. находились деньги в сумме 21,5 миллионов рублей, оставшаяся сумма в размере 1,5 млн. рублей была подброшена в отдельном конверте в конце осмотра места происшествия. Его задержание было незаконно произведено следователями Ч. и Ч., которые избивали и угрожали ему. Суд нарушил принцип состязательности сторон, занял обвинительную позицию. В приговоре отсутствуют доказательства его вины, а приведенные доказательства судом не раскрыты. У него отсутствовал умысел на обман С. В деле имеются документы, подтверждающие его действия по разрешению налоговых проблем ООО "_" в рамках закона. Деньги от С. получены правомерно. Просит приговор суда отменить, его оправдать в связи с отсутствием состава преступления, из-под стражи освободить.

В апелляционной жалобе адвокат Вафин Р.Д. в интересах осужденного Исаенко Д.В., приводя доводы аналогичные доводам Исаенко Д.В., указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, поскольку обстоятельства, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом точно не установлено время, когда С. обратился к Исаенко за разрешением налоговых проблем. Нет доказательств наличия предварительного сговора между Исаенко и Ястремским, поскольку Ястремский отказался сотрудничать с С. Органами ФСБ были представлены суду не все телефонные переговоры между осужденными и Сорокиным, что не позволяет стороне защиты подтвердить позицию Исаенко и Ястремского о невиновности и об организованной в отношении них провокации. В основу неправосудного приговора положены недостоверные и противоречивые доказательства. С. являлся инициатором звонков Исенко и Ястремскому, склонял их и провоцировал к совершению противоправных действий. Признание С. потерпевшим является незаконным, поскольку потерпевшим должно быть признано юридическое лицо. Уголовное дело возбуждено незаконно, суд не дал оценки двум заявлениям С. о совершенном преступлении: от 17.05.12 г. и 31.08.12 г. Все следственные и оперативно-розыскные мероприятия проведены незаконно. Вывод суда о том, что Исаенко и Ястремский лишь создавали видимость активных действий, противоречит материалам дела. Установлено, что Ястремский оказывал С. юридические услуги по налоговым вопросам, что подтверждено договором между ООО "_" и ЗАО "_". Никаких ложных сведений Исаенко и Ястремский С. не сообщали. Судом не в должной мере изучены данные о личности Исаенко, его положительные характеристики, семейное положение. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

В апелляционной жалобе адвокат Бевзо О.А. в интересах осужденного Исаенко Д.В., приводя доводы аналогичные доводам адвоката Вафина Р.Д. и осужденного Исаенко Д.В., полагает приговор незаконным, основанным на недопустимых доказательствах, противоречивых показаниях потерпевшего С. Неверно установлено судом время обращения С. к Исаенко за разрешением налоговых проблем. В действиях С. усматривается провокация в отношении Исаенко и Ястремского. С. являлся инициатором телефонных звонков, подталкивал и навязывал Исаенко и Ястремскому совершение противоправных действий. Показания С. в приговоре существенно искажены. В описательно-мотивировочной части приговора не изложено описание преступного деяния, а приведена лишь одна из версий обвинения. Полагает приговор чрезмерно суровым, просит его отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Добровинский А.А. в интересах осужденного Исаенко Д.В., приводя доводы аналогичные доводам осужденного Исаенко Д.В., адвокатов Вафина Р.Д. и Бевзо О.А., выражает свое несогласие с постановленным приговором суда, указывая, что уголовное дело расследовано неуполномоченным лицом- следователем ФСБ, в то время, как дела о мошенничестве отнесены к предметной подследственности органов МВД РФ. Заявление С. от 17.05.12 г. не было зарегистрировано, так же по нему не было принято никакого процессуального решения, все оперативно-розыскные мероприятия по этому заявлению являются незаконными. Кроме того, уголовное дело незаконно возбуждено следователем Ч., который находился на месте проведения оперативного эксперимента, т.е. являлся очевидцем событий. В последующем следователь Ч. незаконно производил расследование по делу, т.к. он наряду со следователем Ч. находился на месте совершения преступления, и указанными следователями был незаконно составлен протокол осмотра места происшествия. В материалах уголовного дела не полном объеме имеются сведения о состоявшихся телефонных переговорах между Исаенко и С., из которых следует, что С. провоцировал Исаенко. Судом нарушено право Исаенко на защиту, поскольку суд изменил обвинение, описав все действия Исаенко, как совершенные совместно с Ястремским, для "усиления" квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору". Суд сослался, как на доказательства виновности осужденных, на аудиозаписи телефонных разговоров потерпевшего и осужденных. Однако суд не расшифровал эти аудиозаписи, не дал им оценки, тем самым не раскрыл содержание доказательств. Просит приговор суда отменить. Направить уголовное дело в суд первой инстанции для решения вопроса о возврате дела прокурору. Меру пресечения Исаенко Д.В. просит изменить на не связанную с содержанием под стражей.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ястремский И.А. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Не дана оценка телефонным разговорам Ястремского и С. от 13.06.12 г. и от 20.08.2012 г. Он оказывал С. аудиторские и юридические услуги в рамках преддоговорной работы. В какой-то период С. заявил, что стоимость услуг его не устраивает, является завышенной. После чего отношения между ним и С. были прекращены. Он отказался заниматься налоговыми проблемами С. и его фирмы. Никаких переговоров с С. по сумме вознаграждения, о взятке он не вел, на встречах Исаенко и С. он не присутствовал. Каких-либо связей в ФНС РФ не имеет. Никаких обязательств имущественного характера между ним и С. не было, соответственно он не мог обмануть С. и похитить у того деньги. Суд исказил в приговоре показания свидетеля Ш. В ходе судебного следствия потерпевший С. сообщил, что с заявлением в ФСБ он обращался один раз 17.05.2012 г. Однако в материалах дела имеется заявление от 31.08.12 г., что является недопустимым доказательством. При этом органами следствия были нарушены сроки рассмотрения заявления о преступлении, т.к. с даты обращения С. 17.05.12 г. до даты возбуждения уголовного дела 03.09.12 г. прошло более 3,5 месяцев. Таким образом, уголовное дело было возбуждено незаконно и все следственные действия являются незаконными. При обращении в ФСБ С. действовал от имени юридического лица, заявление от 17.05.12 г. подписал как заместитель директора ООО "_", однако своих полномочий доверенностью не подтвердил. Признание С. потерпевшим является незаконным, никакого вреда С. не причинено. Полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления. Судом не опровергнуты доказательства стороны защиты. Просит приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Обозов А.А. в интересах осужденного Ястремского И.А., приводя доводы аналогичные доводам Ястремского И.А., указывает на неверное изложение в приговоре показаний свидетеля Ш., который сообщил Ястремскому о наличии сотрудника ФНС РФ якобы готового решить налоговую проблему за 1 млн. евро. Именно эту информацию Ястремский передал С., при этом никаких ложных сведений потерпевшему не сообщал. Имеющееся в материалах уголовного дела заявление С. от 31.08.12 г. о преступлении является недопустимым доказательством, т.к. С. суду пояснил, что обращался в ФСБ только один раз в мае 2012 г. По уголовному делу неверно определен статус потерпевшего. Никакого вреда С. причинено не было. Свои полномочия, как представитель юридического лица, С. при обращении в ФСБ не подтвердил. Суд не установил на хищение чьих денежных средств был направлен умысел Исенко и Ястремского, поскольку деньги, переданные С. Исаенко были предоставлены сотрудниками ФСБ. Со стороны С. имело место подстрекательство и склонение Исаенко и Ястремского к совершению противоправных действий, т.е. провокация. Ястремский отказался продолжать работу с С., о чем заявил ему по телефону и в последующем при личной встрече. Однако органы следствия умышленно скрыли данный факт. Суд исказил в приговоре показания потерпевшего С., заняв обвинительный уклон. Просит приговор суда отменить.

Государственный обвинитель Штундер Д.П. в возражениях на апелляционные жалобы адвокатов и осужденных, отмечая законность, обоснованность приговора, правильность квалификации действий Исаенко Д.В., Ястремского И.А., отсутствие провокации со стороны оперативных сотрудников и потерпевшего С., и справедливость назначенного наказания, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. в совершении преступления обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а доводы жалоб - несостоятельными.

Вывод суда первой инстанции о виновности Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Обстоятельства, устанавливающие виновность Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ, нашли свое полное подтверждение следующими доказательствами:

Показаниями потерпевшего С., заместителя генерального директора ООО "_", о том, что ИФНС N _ по г. Москве в период октября-декабря 2011 года проведена выездная налоговая проверка в ООО "_". В акте проверки недоимка по налогам и сборам ООО "_" составила 210 миллионов рублей. Он в конце февраля 2012 года решил обратиться за юридической помощью в ООО "_" к Ястремскому и Исаенко для оценки перспективы судебного обжалования решений налоговых органов. Они запросили документы по налоговым претензиям к ООО "_", которые он передал и выполнил указание Ястремского И.А. об обжаловании от имени ООО "_" решений органов ФНС России. Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. ссылались на наличие у них близких высокопоставленных связей в ФНС России, которые помогут разрешить возникшие проблемы. _ 2012 года он по указанию осужденных направил в ИФНС России N _ по г. Москве возражения на акт выездной налоговой проверки. При этом со стороны Исаенко и Ястремского юридических услуг по составлению данных возражений оказано не было. В мае 2012 года Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. сообщили, что правовым способом разрешить ситуацию в пользу ООО "_" не представляется возможным, и предложили ему за вознаграждение в размере 100 тысяч долларов США за их посреднические услуги снизить налоговые штрафные санкции с 210 миллионов рублей до 3-4 миллионов рублей путем дачи взятки в размере 1 миллион евро сотрудникам ФНС России за подмену акта налоговой проверки. После этого он понял, что Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. его обманывают и _ 2012 года обратился с заявлением в ФСБ РФ. Неоднократно по телефону и при личных встречах осужденные напоминали ему о необходимости оплатить денежное вознаграждение в размере 1 миллиона евро сотрудникам налоговых органов и 100 тысяч долларов США за посреднические услуги. _ 2012 года Исаенко Д.В. потребовал передать ему и Ястремскому И.А. авансовые выплаты в размере 500 тысяч евро для передачи в виде взятки сотрудникам налоговых органов и 50 тысяч долларов США за оказанные посреднические услуги. _ 2012 года около 12.50 ч. в автомашине марки "_" по адресу: _, он передал Исаенко Д.В. денежную сумму в размере 23  миллиона рублей, после чего Исаенко Д.В. был задержан.

Аналогичные сведения потерпевший С. изложил в первоначальном заявлении в правоохранительные органы (т. _ л.д. _, _), а так же давал идентичные показания в ходе очной ставки с Ястремским И.А. (т. _ л.д. _).

Показания потерпевшего С. объективно подтверждаются актом N _ выездной налоговой проверки ООО "_" от _12 г, в котором зафиксирован результат налоговой проверки и факт неуплаты налога и привлечения ООО "_" к налоговой ответственности (т. _ л.д. _); возражениями за подписью генерального директора ООО "_" Р. на Акт выездной налоговой проверки о не согласии с привлечением ООО "_" к налоговой ответственности (т. _ л.д. _).

Показаниями свидетеля С., оперуполномоченного Управления "К" СЭБ ФСБ России, который дал показания, аналогичные показаниям потерпевшего С., и пояснил, что проводил ОРМ в отношении Ястремского и Исаенко, в ходе которых было установлено, что Исаенко Д.В. и Ястремский И.А. просили у С. за посреднические услуги 100 тысяч долларов США, и 1 млн. евро в качестве взятки для сотрудников ФНС РФ. В рамках оперативного эксперимента денежные средства в размере 23 миллиона рублей (50 % от требуемой суммы) были предварительно обработаны и переданы С. для последующей передачи Исаенко Д.В. и Ястремскому И.А. После получения указанной суммы, Исаенко Д.В. был задержан с поличным при совершении преступления.

Показаниями свидетеля Р., о том, что в августе 2012 года ранее знакомый ему Исаенко Д.В. передал для ознакомления акт выездной налоговой проверки ООО "_", и попросил найти выход по снижению штрафа. Он посоветовал Исаенко обращаться в Арбитражный суд г. Москвы. Однако это Исаенко Д.В. не устроило, он просил найти сотрудников ФНС России, которые за денежное вознаграждение в размере 1 миллион евро разрешат вопрос о снижении суммы штрафа с 200 миллионов рублей до 3-4 миллионов рублей, без обращения в суд.

Допрошенный судом апелляционной инстанции свидетель Р. подтвердил, что к нему обращался Исаенко и просил как законными, так и незаконными способами решить вопрос о снижении штрафных санкций.

Показаниями свидетеля Ш., к которому Ястремский обращался с просьбой найти знакомых в ИФНС N _ по г. Москве, которые согласятся за существенное денежное вознаграждение изменить акт налоговой проверки. Понимая незаконность предложения Ястремского И.А., он никаких действий по просьбе Ястремского И.А. не предпринимал.

Показаниями свидетеля В., который выступал понятым при осмотре и обработке денежных купюр на общую сумму 23000000 рублей. Конверт с денежными средствами в размере 1500000 рублей и остальные обработанные денежные купюры в сумме 21500000 рублей были помещены в сумку и переданы оперативному сотруднику ФСБ России. После проведения ОРМ денежные средства были осмотрены повторно.

Показания свидетеля В. объективно подтверждаются актом осмотра и обработки денежных купюр от _12 г. (том _ л.д. _) и актом осмотра и выдачи денежных купюр от _12 г. (том _ л.д. _).

Показаниями свидетеля Г., понятого при осмотре места происшествия, наблюдавшего задержание Исаенко. Рядом с Исаенко Д.В. находилась черная матерчатая сумка, два сотовых телефона и беспроводная гарнитура. С. пояснил, что в сумке находятся денежные средства в размере 23 миллиона рублей, которые он передал Исаенко Д.В. для решения вопроса о снижении налогового штрафа. Руки Исаенко Д.В. и денежные средства излучали зеленое свечение.

Показания свидетеля Г. объективно подтверждаются протоколом осмотра места происшествия от _12 г. (т. _ л.д. _) и заключением физико-химической экспертизы N _ от _ 2013 года, согласно выводам которого следы вещества, обнаруженные на поверхностях денежных купюр 23 миллиона рублей, полученных _ 2012 года Исаенко Д.В. от С., марлевых бинтах, содержащих сухие смывы с рук Исаенко Д.В., белом бумажном конверте, черной матерчатой сумке и представленном контрольном образце, являются следами препарата "_" (т. _ л.д. _).

Вещественными доказательствами, результатами оперативно-розыскных мероприятий, аудиозаписями телефонных переговоров и личных встреч Ястремского, Исаенко и Сорокина, иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Суд верно оценил вышеизложенные показания потерпевшего и свидетелей обвинения, письменные материалы дела и нашел их объективными, достоверными и заслуживающими доверия, поскольку они логичны, согласуются между собой. В судебном заседании не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о наличии у потерпевшего и свидетелей обвинения оснований к оговору осужденных Ястремского и Исаенко.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, какая-либо провокация, незаконные, противоправные действия в отношении осужденных со стороны сотрудников ФСБ и потерпевшего С. отсутствуют.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона по настоящему делу были выполнены сотрудниками полиции.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий было оформлено в соответствии с требованиями законодательства, в последующем результаты ОРМ рассекречены и приобщены к материалам уголовного дела.

Довод стороны защиты о том, что первые ОРМ были проведены еще в декабре 2011 г., опровергается материалами дела в томе _ л.д. _ и в томе _, из которых следует, что первые мероприятия были проведены в июне 2012 г., после обращения потерпевшего С. с заявлением в органы ФСБ, на основании постановления о проведении оперативного эксперимента от _2012 г.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции, как и при рассмотрении апелляционных жалоб, не установлено.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, приведены судом в полном объёме и обоснованно признаны судом допустимыми.

Каких-либо сведений о личной заинтересованности потерпевшего С. и свидетелей в исходе дела, равно как и противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Исаенко Д.В., Ястремского И.А., судебной коллегией не установлено.

Судебная коллегия находит противоречащим материалам уголовного дела довод адвоката Обозова А.А. о неверном изложении в приговоре суда показаний свидетеля Ш., якобы сообщившего Ястремскому о наличии сотрудника в ФНС РФ готового решить налоговые проблемы за 1 млн. евро.

Из протокола судебного заседания на л.д. _ т. _ следует, что Ш. таких показания не давал, а напротив сообщал, что именно Ястремский просил его найти такого сотрудника, но он никаких действий по просьбе Ястремского не предпринимал.

Аналогичные показания свидетель Ш. давал на стадии предварительного расследования (л.д. _ т. _), которые были оглашены в судебном заседании и подтверждены свидетелем Ш.

Показания иных свидетелей обвинения, допрошенных в суде, и изложенные в приговоре, не противоречат протоколу судебного заседания, а так же показаниям свидетелей, данным на стадии предварительного расследования.

Доводы осужденных и адвокатов о том, что в действиях Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. отсутствуют признаки состава инкриминируемого им преступления, равно как и само событие преступления, судебная коллегия находит несостоятельными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Судом дана надлежащая оценка показаниям Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. об отсутствии у них умысла на завладение путем обмана денежными средствами потерпевшего, о наличии провокации и фабрикации уголовного дела, об оказании ими помощи потерпевшему С. в разрешении налогового спора только в рамках закона, об отказе в последующем Ястремского продолжать работу с С. Доводы осужденных суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения.

Версия Ястремского об отказе сотрудничать с потерпевшим и решать налоговые проблемы фирмы С., была тщательна проверена как на стадии предварительного расследования, так и в суде первой инстанции, и обоснованно признана несостоятельной.

Утверждение осужденного Ястремского о том, что 20.08.12 г. он по телефону, а 21.08.12 г. при личной встрече заявил С. об отказе в дальнейшей совместной работе, опровергается дальнейшими действиями Ястремского, который 28.08.12 г. в ходе телефонного разговора с Исаенко обсуждал вопрос незаконного получения денег от потерпевшего.

Суд критически оценил версии осужденных, признав их противоречащими фактическим обстоятельствам дела. Позиция Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. судом расценена, как способ защиты, обусловленный желанием избежать ответственности за содеянное. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденных Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалоб суд дал надлежащую оценку всем доказательствам, положенным в основу приговора, указав, по какой причине доверяет им и отвергает показания осужденных и свидетелей защиты А., И., И.

Доводы адвоката Добровинского А.А. о нарушении судом права Исаенко Д.В. на защиту и изменении обвинения в сторону ухудшения положения подсудимого, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку не нашли своего подтверждения, противоречат материалам дела и тексту обжалуемого судебного решения. Приговор постановлен в отношении Исаенко Д.В. в рамках предъявленного ему обвинения, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Исаенко Д.В., Ястремского И.А. в совершении преступления и квалификации их действий по ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года), как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Суд обоснованно счел доказанным наличие в действиях Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. квалифицирующих признаков совершения покушения на мошенничество "группой лиц по предварительному сговору" и "в особо крупном размере".

Необоснованными судебная коллегия находит доводы осужденного Исаенко Д.В. и адвоката Вафина Р.Д. о неверном установлении судом времени совершения преступления, поскольку из показаний потерпевшего С. следует, что он обратился к Исаенко и Ястремскому не позднее февраля 2012 г.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Исаенко, в ходе следствия достоверно установлено, что Исаенко была передана сумма в размере 23 млн. рублей, что подтверждается актом осмотра и вручения денежных средств для проведения ОРМ и актом осмотра денежных средств после проведения ОРМ, показаниями понятых и видеозаписью. Исаенко был задержан с поличным, после получения указанной суммы.

Задержание Исаенко было проведено с соблюдением требований УПК РФ. Заявление Исаенко о его избиении в момент задержания является бездоказательным.

Доводы осужденных и адвокатов о том, что уголовное дело возбуждено незаконно, как и признание С. потерпевшим, являлись предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями ст. ст. 140-146 УПК РФ, при наличии повода и основания к возбуждению уголовного дела, о чем были в соответствии с требованиями закона уведомлены заинтересованные лица и копия постановления о возбуждении уголовного дела направлена прокурору. Заявления С. о совершении преступления соответствуют требованиям ст. 141 УПК РФ. Признание С. потерпевшим было произведено в соответствии с требованиями закона, в том числе и ст. 42 УПК РФ, с вынесением об этом соответствующего постановления, с которым был ознакомлен С., с разъяснением последнему его прав и ответственности (л.д. _ том _).

Довод стороны защиты и осужденных о том, что суд первой инстанции не проверил полномочия С., опровергается материалами дела. Так, на л.д. _ тома _ имеются доверенности от ООО "_" на имя С. от _2012 г. и _2012 г., сроком действия три года каждая, согласно которым С. уполномочен представлять интересы ООО "_" во всех учреждениях и организациях, в том числе правоохранительных органах. Срок действия доверенностей охватывает период с момента обращения С. с заявлением в ФСБ и до окончания судебного разбирательства по делу. Указанные доверенности были исследованы судом первой инстанции в ходе судебного следствия, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

Судебная коллегия не может согласиться с доводом апелляционной жалобы адвоката Добровинского А.А. о том, что расследование уголовного дела проводилось неуполномоченным на то органом, поскольку расследование настоящего уголовного дела проведено следователем следственного управления ФСБ России в соответствии с ч.5 ст. 151 УПК РФ, т.е. органом выявившим преступление.

Суд первой инстанции проверил довод стороны защиты о нарушении норм УПК РФ при проведении осмотра места происшествия и пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для признания протокола осмотра места происшествия от _2012 г. (т. _ л.д. _) недопустимым доказательством не имеется, поскольку осмотр места происшествия был произведен надлежащими должностными лицами в пределах своей компетенции, в соответствии с требованиями ст. 164, 176, 177 УПК РФ, с участием понятых, протокол составлен в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 180 УПК РФ. Присутствие следователей Ч. и Ч. при задержании Исаенко, не является препятствием для составления протокола осмотра места происшествия и проведения в последующем предварительного расследования по уголовному делу.

Суд также пришел к обоснованному выводу о том, что действия подсудимых Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. в отношении потерпевшего С. с самого начала носили мошеннический характер, так как не были основаны на договорных обязательствах, отвечающих требованиям действующего законодательства. Осужденные, действуя группой лиц по предварительному сговору, сообщили потерпевшему ложные сведения о наличии у них знакомства с руководством ФНС РФ, не вели никакой юридической работы, не привлекали юристов, не оказывали юридических и аудиторских услуг, не заключали договоры, не выставляли С. счетов для оплаты проделанной работы, а требовали от потерпевшего скорейшей передачи денежных средств в размере 1 млн. евро якобы для дачи взятки сотрудникам ФНС РФ и 100 тысяч долларов США за свои посреднические услуги.

Потерпевший С. изначально и последовательно, опровергая доводы Исаенко, указывал, что никаких договоров с осужденными на оказание юридических услуг не заключал, осужденные никакой помощи при обжаловании актов налоговых органов ему не оказывали.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобах доводы об отсутствии в действиях Исаенко Д.В., Ястремского И.А. состава преступления, отсутствии события преступления, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

Вопреки доводам жалоб, протоколы судебных заеданий соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ, были изготовлены своевременно, подписаны судьей и секретарем. По ходатайству сторон они были ознакомлены с протоколами судебных заседаний. Все поданные участниками процесса замечания на протоколы судебных заседаний были рассмотрены судом первой инстанции в соответствии со ст. 260 УПК РФ.

Довод адвоката Обозова А.А. о не разрешении судом первой инстанции вопроса о судьбе вещественных доказательств, а именно двух ноутбуков, изъятых у Ястремского И.А., был проверен судебной коллегии и признан несостоятельным.

Из материалов дела следует, что у Ястремского И.А. в ходе обыска в помещении ЗАО "_" по адресу: _, был изъят ноутбук "_" s/n: _ (л.д. _ том _), который в последующем был осмотрен (л.д. _ том _) и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства (л.д. _ т. _).

Кроме того, в ходе производства осмотра жилища Ястремского И.А. по адресу: _, был изъят ПЭВМ (моноблок) марки "_" модели "_" (л.д. _ том _), который в последующем был осмотрен (л.д. _ том _) и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства (л.д. _ том _).

В резолютивной части приговора судом первой инстанции определено:

-архивный файл "_", содержащий _ файла с графическим расширением "_", представляющие собой светокопии сопроводительного письма в адрес ООО "_", решения ИФНС N _ по г. Москве N _ от _ 2012 года и почтового конверта, находящийся на жестком магнитном диске ПЭВМ (моноблок) марки "_" модели "_", при вступлении приговора в законную силу оставить в материалах уголовного дела;

-фрагмент электронного документа "_", озаглавленный "Инспекция Федеральной налоговой службы N _ по г. Москве Решение N _ о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от _2012 года" в отношении ООО "_", находящейся на жестком магнитном диске ноутбука "_" s/n: _, при вступлении приговора в законную силу оставить в материалах уголовного дела.

Таким образом, суд первой инстанции разрешил судьбу вещественных доказательств- ноутбука "_" и _ (моноблок) марки "_" модели "_", изъятых у осужденного Ястремского А.И. Однако это не лишает права участников процесса обратиться в суд первой инстанции с ходатайством о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, в порядке ст. 397 УПК РФ.

Какие-либо сведения об изъятии у Ястремского И.А. других ноутбуков, в материалах дела отсутствуют.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением прав осужденных на защиту, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

В отношении осужденного Исаенко Д.В. была проведена стационарная комплексная судебная психолого-психиатрическая экспертиза, согласно выводам которой Исаенко Д.В. во время инкриминируемого ему деяния каким-либо психическим расстройством не страдал и не страдает таковым в настоящее время, мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (т. _ л.д. _).

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, роли каждого осужденного при совершении преступления, и данных о личности Исаенко Д.В. и Ястремского И.А., положительно их характеризующих, в том числе указанных в апелляционной жалобе адвоката Вафина Р.Д. в интересах Исаенко Д.В.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, отсутствие отягчающих обстоятельств.

В отношении Исаенко Д.В. в качестве смягчающего обстоятельства судом учтено наличие несовершеннолетнего ребенка.

Таким образом, с учетом совокупности указанных обстоятельств, суд счел необходимым назначить Исаенко Д.В., Ястремскому И.А. наказание в виде лишения свободы и не нашел оснований для применения ст. ст.64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с указанными выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Исаенко Д.В., Ястремскому И.А. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного ими преступления и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

Судебная коллегия не усматривает предвзятости суда при определении вида и меры наказания. Оснований для смягчения наказания не установлено.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора, а так же для возврата уголовного деда прокурору, как об этом просит в апелляционной жалоба адвокат Добровинский А.А.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 23 декабря 2013 г. в отношении Исаенко Д.В. и Ястремского И.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных и адвокатов - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд, в течение 1 года с момента провозглашения, на основании Главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи