Апелляционное определение Московского городского суда от 24 июня 2015 г. N 33-21991/15

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Климовой С.В. и судей Пильгановой В.М., Лобовой Л.В., с участием прокурора Левенко С.В., при секретаре Манджиевой О.Д., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" и апелляционному представлению Кузьминской межрайонной прокуратуры г. Москвы на решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2014 года, которым постановлено:

Признать увольнение Р.ой О.и А.ы по п.7 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации согласно приказу ГБОУ Средней общеобразовательной школы N 1393 "Школа РОСТ" от 01 сентября 2014 года незаконным.

Восстановить Р.у О.у А.у в ГБОУ Средней общеобразовательной школы N 1393 "Школа РОСТ" на прежней работе.

Взыскать с ГБОУ Средней общеобразовательной школы N 1393 "Школа РОСТ" в пользу Р.ой О.и А.ы средний заработок за время вынужденного прогула в размере 132367 руб. 80 коп. и компенсацию морального вреда в размере 1000 руб. 00 коп., всего 133367 руб. 80 коп.

В удовлетворении остальной части требований Р.ой О.А. о взыскании заработной платы за проработанное время отказать.

Взыскать с ГБОУ Средней общеобразовательной школы N 1393 "Школа РОСТ" в доход бюджета г. Москвы госпошлину в размере 3867 руб. 00 коп.

установила:

Истец Р.а О.А. обратилась в Кузьминский районный суд г. Москвы с иском к ответчику Государственному бюджетному образовательному учреждению города Москвы средней общеобразовательной школе с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" (ГБОУ СОШ N 1393 "Школа РОСТ") о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, заработной платы за отработанное время с 01 сентября 2014 года по 04 сентября 2014 года в размере 13454 руб. 54 коп. с уплатой денежной компенсации и компенсации морального вреда.

Требования мотивированы тем, что она работала в ГБОУ СОШ N 1393 "Школа РОСТ" начальником отдела документационного обеспечения, приказом от 01 сентября 2014 года была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, который 25 сентября 2014 года был отменен и издан новый приказ от 01 сентября 2014 года, то есть задним числом, об увольнении ее по п.7 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагала данное увольнение незаконным, поскольку ответчик изменяя существенные условия трудового договора, фактически изменил ее трудовую функцию, что законом не допускается.

В суде первой инстанции истец и ее представитель поддержали исковые требования; представители ответчика исковые требования не признали, заявив ходатайство о пропуске истцом срока на обращение в суд.

Суд постановил приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе ГБОУ СОШ N 1393 "Школа РОСТ" ставит вопрос об отмене решения и принятии нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционном представлении Кузьминский межрайонный прокурор просит решение суда изменить в части взысканного с ответчика в пользу истца размера среднего заработка за время вынужденного прогула, снизив указанную выплату до 73012 руб. 77 коп.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав объяснения представителя ответчика Я. В.А., прокурора Левенко С.В., возражения представителей истца по доверенностям Р.ой О.П. и П. Т.Ю., судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для изменения обжалуемого судебного постановления имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что истец приказом N 1/.-К от 07 октября 2013 года была принята на работу с 17 октября 2013 года к ответчику на должность руководителя отдела документационного обеспечения на основании трудового договора от 17 октября 2013 года N 1/.-2013.

Дополнительным соглашением N 3 от 01 марта 2014 года к трудовому договору 1/.-К от 07 октября 2013 года наименование должности руководитель отдела документационного обеспечения было изменено на начальник отдела документационного обеспечения и истцу был установлен должностной оклад в размере 40000 руб. в месяц.

Приказом от 01 марта 2014 года N 1/.-1-Ф Р.а О.А. назначена на должность начальника отдела документационного обеспечения (л.д. 95).

Суд первой инстанции, исследовав материалы гражданского дела N 2-5453/14 установил, что 16 июня 2014 года ответчик вручил истцу уведомление о том, что на основании нового положения об оплате труда вводится система оплаты труда на основе базового оклада, установленного по профессиональным квалификационным группам, в связи с чем истец уведомлялась об изменении условий оплаты труда с 01 сентября 2014 года. Данное уведомление истцом получено, с предложением об изменении условий оплаты труда истец согласилась.

В этот же день, то есть 16 июня 2014 года ответчик вручил истцу второе уведомление об изменении существенных условий труда, в котором предложил истцу должность документоведа, с чем истец не согласилась.

Данное уведомление суд первой инстанции обоснованно не признал доказательством, свидетельствующим об уведомлении истца об изменении условий трудового договора и предложением новых условий работы, как то предусмотрено ч. 2 ст.74 Трудового кодекса Российской Федерации и соответственно пришел к правильному выводу о том, что уведомление согласно ч. 3 ст.74 Трудового кодекса Российской Федерации фактически является предложением работнику другой имеющейся у работодателя работы в случае, если работник не согласен работать в новых условиях.

30 августа 2014 года ответчиком издан приказ N 1/.-к о переводе истца на должность делопроизводителя (л.д. 110).

Приказом от 01 сентября 2014 года N 1/.-к ответчик прекратил действие трудового договора, а истец была уволена с должности начальника отдела документационного обеспечения на основании п. 2 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением численности или штата работников организации с выплатой выходного пособия.

На основании протеста Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы от 23 сентября 2014 года данный приказ ответчиком был отменен 25 сентября 2014 года и издан новый приказ, но также с датой 01 сентября 2014 года и с тем же номером 1/.-к, но с иным основанием расторжения трудового договора - по п. 7 ч.1 ст. Трудового кодекса Российской Федерации в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора.

25 сентября 2014 года, то есть уже после увольнения, ответчик направил истцу уведомление о расторжении трудового договора по иному основанию.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (статья 34, часть 1; статья 35, часть 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения, обеспечивая при этом в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников. Принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя.

В соответствии с пунктом 7 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации основанием прекращения трудового договора является отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть 4 статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации).

Статья 74 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случае, когда по причинам, связанным с изменением, в том числе организационных условий труда (структурная реорганизация производства), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Из приведенных норм права следует, что обязательными условиями увольнения по пункту 7 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации являются изменение организационных или технологических условий труда, изменение определенных сторонами условий трудового договора в связи с изменением организационных или технологических условий труда, отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, соблюдении работодателем процедуры увольнения (уведомление работника о предстоящих изменениях определенных сторонами условий договора в письменной форме не позднее, чем за два месяца).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по пункту 7 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), необходимо учитывать, что исходя из статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение, определенных сторонами условий трудового договора, явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствовании рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства. При отсутствии таких доказательств, прекращение трудового договора по пункту 7 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации не может быть признано законным.

В данном случае, доказательств наличия причин, влекущих изменение организационных или технологических условий труда, ответчиком в нарушение требований ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, представлено не было.

Суд первой инстанции, установив вышеуказанные обстоятельства и, руководствуясь приведенными нормами Трудового права, обоснованно пришел к выводу о том, что ответчик неоднократно допускал в отношении истца нарушения трудового законодательства, в том числе, уведомляя истца об изменении существенных условий труда в виде изменения трудовой функции, что в силу ч. 1 ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации недопустимо, и предлагая перевод истца с должности начальника отдела документационного обеспечения на должность документоведа, которая не предусмотрена штатным расписанием, и без согласия истца перевел ее с 30 августа 2014 года на должность делопроизводителя. Уведомления о предстоящем изменении определенных сторонами условий трудового договора по должности "начальник отдела документационного обеспечения", а также причинах, вызвавших необходимость таких изменений, ответчик истцу фактически не вручал.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик путем переименования должности "начальник отдела документационного обеспечения" на "делопроизводитель", и предлагая истцу должность "документоведа", фактически произвел сокращение штата, а не изменил организацию труда (структурную реорганизацию).

Основание увольнения по сокращению численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя предусмотрено п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, в данном случае не имелось оснований для применения положений ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации к возникшим правоотношениям, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования истца о признании увольнения по п.7 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным и восстановлении на работе.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что при увольнении истца 01 сентября 2014 года была допущена техническая ошибка, повлекшая нарушение делопроизводства, но не повлекшая нарушение трудового законодательства, являются несостоятельными, основанными на неправильном толковании норм трудового права.

Поскольку суд пришел к выводу, что увольнение истца ответчиком произведено без законного основания, то в соответствии со ст. 237 и ч. 9 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 1000 руб. 00 коп.

В данной части решение суда по доводам апелляционной жалобы ответчика и апелляционному представлению Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы не оспаривается.

Руководствуясь ч.2 ст.394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 02 сентября 2014 года и по дату принятия решения, то есть до 16 декабря 2014 года.

Однако судебная коллегия не может согласиться с решением суда в части размера среднего заработка взысканного с ответчика в пользу истца, поскольку суд при определении среднего дневного заработка неправильно определил сумму заработка, полученного истцом за 12 месяцев перед увольнением, который поделил на количество дней по производственному календарю, что не отвечает требованиям ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В период, предшествующий увольнению, истец отработала с 17 октября 2013 года по 01 сентября 2014 года, то есть менее 12 месяцев.

В соответствии с п. 7 Положения" Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 (ред. от 15.10.2014) в случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.

Таким образом, для исчисления среднего дневного заработка Р.ой О.А. следует брать начисленную и выплаченную заработную плату за период с 01 ноября 2013 года по 31 августа 2014 года, которая согласно справок формы 2 НДФЛ и расчетных листков (л.д. 10, 11, 33-43) составила 625538 руб. 89 коп. (46000,00 + 77187,00 + 62000,00 + 62000,00 + 79066,58 + 77000,00 + 77000,00 + 50294,00 + 13391,31 + 81600,87), в указанный период истцом отработано 173 дня.

Указанные обстоятельства стороны не оспаривали.

Таким образом, средний дневной заработок истца составляет 3615 руб. 83 коп. (625538,89 : 173), исходя из которого с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула продолжительностью 74 рабочих дня в размере 267571 руб. 54 коп. (3615,83 х 73).

Поскольку истцу при увольнении было выплачено выходное пособие в размере 136145 руб. 90 коп., то при взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выходное пособие подлежит зачету и сумма среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца составит 131425 руб. 64 коп. (267571,54 - 136145,90).

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части подлежащего взысканию размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

В связи с изложенным, а также учитывая положения ст. 50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в силу которых по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, мировыми судьями, государственная пошлина зачисляется в доход местного бюджета, подлежит изменению и размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в доход местного бюджета, который исходя из удовлетворенных требований истца неимущественного и имущественного характера, согласно п. 1 ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации, составит 4128 руб. 52 коп., в том числе по требованиям имущественного характера 3828 руб. 52 коп. и по требованиям неимущественного характера о компенсации морального вреда в размере 300 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что истец пропустила срок для обращения в суд по спору об увольнении, несостоятелен, поскольку основан на неправильном толковании норм Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 392 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Как установлено в суде первой инстанции и следует из материалов дела, копия приказа от 01 сентября 2014 года N 1/.-к о расторжения трудового договора по п. 7 ч.1 ст. Трудового кодекса Российской Федерации в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора была вручена истцу в ходе судебного заседания 01 октября 2014 года при рассмотрении другого дела по иску истца к тому же ответчику. С настоящим иском истец обратилась 28 октября 2014 года, то есть в течение установленного месячного срока со дня вручения копии приказа об увольнении.

Иных доводов апелляционная жалоба ответчика не содержит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

определила:

Решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2014 года в части взыскания с Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" в пользу Р.ой О.и А.ы заработной платы за время вынужденного прогула и в части взыскания с Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" государственной пошлины в доход бюджета г. Москвы в размере 3867 руб. 00 коп. - изменить, принять в данной части новое решение.

Взыскать с Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" в пользу Р.ой О.и А.ы заработную плату за время вынужденного прогула в размере 131425 руб. 64 коп.

Взыскать с Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере 4128 руб. 52 коп.

В остальной части решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2014 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы средней общеобразовательной школы с углубленным изучением отдельных предметов N 1393 "Школа РОСТ" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи