Апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 16 июля 2015 г. по делу N 33-4274/2015

Судебная коллегия по гражданским делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи Селютиной И.Ф.,

судей областного суда Хакимовой О.В., Каширской Е.Н.,

при секретаре Андреевой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г.Оренбурга на решение Ленинского районного суда г. Оренбурга от (дата) по иску прокурора г.Оренбурга в интересах неопределенного круга лиц к обществу с ограниченной ответственностью "Вектор" о признании деятельности по организации азартных игр под видом продажи через торговые терминалы лотереи незаконной и возложении обязанности прекратить осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр,

УСТАНОВИЛА:

Прокурор г. Оренбурга в интересах неопределенного круга лиц обратился в суд с иском к ООО "Вектор" о признании деятельности противоречащей требованиям закона, о запрете такой деятельности.

В обоснование требований указал, что в ходе проверки, проведенной прокуратурой г. Оренбурга, выявлены существенные нарушения ответчиком законодательства о лотереях и государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Установлено, что в помещении лотерейного магазина ООО "Вектор", расположенном по адресу: (адрес) осуществляется деятельность по продаже Всероссийской государственной лотереи "ВГБЛ 11"Победа" на основании договора N от (дата) В помещении ООО "Вектор" осуществляется проведение азартных игр под видом продажи через торговые терминалы Всероссийской государственной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа". Деятельность ООО "Вектор" по организации продажи лотерейных билетов является завуалированной формой азартных игр, так как процедуры являются признаками игорного оборудования. А использование методики продажи лотереи служит способом осуществления незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр.

С учётом уточнений просил суд признать деятельность ООО "Вектор" по адресу: (адрес) по продаже Всероссийской государственной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа" с использование торговых терминалов SLTA 100193, 100164, 100167, 100196, 100197 с нарушением п.п. 16.5, 16.1, 16.3, 16.4, 13.2, 7.2 Приложения N 15 к Приказу Спецстроя России от 10.06.2011 г. N 232 "Об утверждении условий проведения Всероссийских лотерей "Победа", ст. 12.1 ФЗ от 11.11.2003 г. N 138 "О лотереях"; возложить на ООО "Вектор" обязанность прекратить осуществление деятельности с нарушением Приказа Спецстроя России от 10.06.2011 г. N 232 "Об утверждении условий проведения Всероссийских лотерей "Победа", ст. 12.1 ФЗ от 11.11.2003 г. N 138 "О лотереях" на территории г. Оренбурга; признать незаконной деятельность ООО "Вектор" по организации азартных игр под видом продажи Всероссийской государственной лотереи "Победа" путем продажи с использованием терминалов SLTA 100193, 100164, 100167, 10096, 100197 по адресу: (адрес); возложить на ООО "Вектор" обязанность прекратить осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе под видом продажи через торговые терминалы всероссийских 4-х тиражных государственных лотерей и 12-и бестиражных государственных лотерей "Победа" на территории г. Оренбурга.

Решением суда в удовлетворении требований прокурора г.Оренбурга было отказано.

В апелляционном представлении прокурор просит решение суда отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Указал, что судом безосновательно не были приняты в качестве доказательств акт обследования помещения и видеозапись осмотра, судом не дана оценка выводам эксперта.

Заслушав доклад судьи Селютиной И.Ф., пояснения представителей истца *** поддержавших апелляционное представление и дополнительное апелляционное представление, представителей ответчика ***., полгавших решение суда законным и обоснованным, а апелляционное представление прокурора г.Оренбурга и дополнения к нему необоснованными и не подлежащим удовлетворению, проверив доводы апелляционного представления, дополнительного апелляционного представления, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан и неопределенного круга лиц.

Порядок организации и проведения лотерей на территории Российской Федерации, осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей определены Федеральным законом от 11 ноября 2003 года N138-ФЗ "О лотереях".

Согласно статье 2 указанного закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (оператор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между оператором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции либо электронным лотерейным билетом. На лотерейном билете, лотерейной квитанции, электронном лотерейном билете обязательно присутствие лотерейной комбинации, нанесенной (внесенной) на стадии изготовления (создания) соответствующего документа и (или) участником лотереи;

розыгрыш призового фонда тиражной лотереи - процедура, которая проводится оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе определения случайным образом выигрышей, подлежащих выплате, передаче или предоставлению выигравшим участникам лотереи в соответствии с условиями проведения лотереи.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 1, 3, 11, 12 ст. 12.1 Федерального закона "О лотереях" технические характеристики лотерейного оборудования должны обеспечивать случайность распределения выигрышей при розыгрыше призового фонда тиражных лотерей.

В лотерейном оборудовании, лотерейных терминалах не должны использоваться процедуры, реализующие алгоритмы, которые позволяли бы предопределять результат розыгрыша призового фонда до начала такого розыгрыша.

Приказами Спецстроя России утверждены Условия проведения всероссийских 4-х тиражных государственных лотерей и 12 бестиражных государственных лотерей.

Приказом Федерального агентства специального строительства (Спецстроя России) N 243 от 06 июля 2012 г. в условия проведения всероссийской государственной бестиражной лотереи "Победа" внесены изменения следующего содержания: "Во время участия в розыгрыше, на экране торгового аппарата участнику могут демонстрироваться различные мультипликационные заставки. Выпадение символов в мультипликационных заставках никак не влияет на исход розыгрыша призового фонда лотереи и служит только для развлечения участника лотереи. Игровое поле билета состоит из сегментов, в игровых окнах которых под защитным слоем скрыты числовые значения, определяющие выигрыш участника или его отсутствие. Числовые значения, скрытые в игровых окнах, могут быть больше, меньше или равными нулю. В каждом сегменте допускается вскрытие не более одного игрового окна. На игровом поле билета могут быть скрыты дополнительные значения, которые также могут быть больше, меньше или равными нулю. Вскрытие игровых окон и выявление числовых значений может быть прекращено в любой момент по усмотрению участника.

Выигрыш определяется как сумма стоимости участия в лотерее со всеми выявленными числовыми значениями. В случае вскрытия дополнительных значений, для определения указанной суммы используется последнее, выявленное дополнительное значение".

Судом первой инстанции установлено, что на основании договора от (дата), заключенного с ООО "Государственные лотереи "Победа" (оператор лотереи), ООО "Вектор" (распространитель) осуществляет распространение лотерейных билетов Всероссийской государственной бестиражной лотереи "ВГБЛ 10 "Победа", государственный регистрационный номер всероссийской лотереи: Г200Б/000027ПРФ и Всероссийской государственной бестиражной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа", государственный регистрационный номер всероссийской лотереи: Г200Б/000028ПРФ, а также проводит экспертизу распространяемых лотерейных билетов, предъявленных участниками как выигрышные, в рамках установленных оператором размеров выигрышей, а так же выплачивает выигрыши участникам вышеуказанных лотерей, признанным выигравшими в соответствии с условиями соответствующих лотерей.

В силу пункта *** договора, настоящий договор заключен на срок до (дата) и вступает в силу со дня его заключения.

ООО "Вектор" осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов "Победа", указанную деятельность ответчик осуществляет через торговые терминалы в магазине по адресу: (адрес). Распоряжением начальника полиции УМВД России по г.Оренбургу (дата) и (дата) в помещениях ООО "Вектор" проводились гласные оперативные мероприятия, осмотр помещений, изъятие торгового оборудования на предмет законности деятельности лотерейных клубов "Победа". По мнению истца в деятельности ООО "Вектор" усматриваются признаки незаконной деятельности по организации азартных игр под видом продажи через торговые терминалы Всероссийской государственной лотереи Победа по адресу: (адрес).

Истцом в обоснование заявленных требований предоставлены: акты обследования помещения, арендуемого ООО "Вектор" от (дата) и от (дата), согласно которым в указанном помещении расположено оборудование "Терминал торговый "Победа" во включенном состоянии, имеется информация о публичной оферте и о правилах покупки лотерейных билетов; объяснения ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, из которых следует, что размер выигрыша лотерейного билета определяется в ходе игры и зависит от суммы ставки, которая устанавливается по воле участника лотереи, цена участия является фиксированной (100, 500, 1 000, 5 000 рублей), непосредственно после внесения платы за участие в лотереи участник не может определить является его лотерейный билет выигрышным или нет, а размер выигрыша зависит от суммы произведенной ставки. Оборудование самостоятельно определяет выигрыш участника после ставки и с каждым последующим нажатием определенной клавиши "Старт", выигрыш уменьшается либо увеличивается, в зависимости от совпадений картинок на экране, пока не израсходуется баланс карты, либо участник не захочет снять сумму выигрыша или остаток денежных средств на карте, при этом номер лотерейного билета не меняется.

Согласно заключению эксперта ФИО7 N от (дата), а также заключения судебной технической и дополнительной судебной технических экспертиз Представленное на экспертизу оборудование при проведении всероссийской государственной бестиражной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа" не является игровым либо лотерейным.

Исходя из результатов проведенного экспертного эксперимента, представленное на экспертное исследование оборудование, согласно представленного выше перечня, не относится к категории "игрового" (в соответствии с положениями ФЗ-244 от 29.12.2006 г.) ввиду следующих подтвержденных фактов: розыгрыш происходит не случайным образом - основан на заложенных изготовителем при выпуске билетов значениях, на основании которых происходит расчет выигрыша пользователя; внутри всех компонентов исследуемого АПК, в том числе торговых терминалов "Победа" модели SLTA, отсутствуют устройства, определяющие случайным образом выигрыш (в соответствии с определением игрового автомата в Федеральном законе Российской Федерации от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ).

Представленное на экспертизу оборудование при проведении всероссийской государственной бестиражной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа" является специализированным электромеханическим торговым оборудованием, которое позволяет осуществлять продажу исключительно произведенных в электронной форме лотерейных билетов данной лотереи и проверять выигрыш, включая визуализацию на экране процесса вскрытия участником игровых окон заранее загруженных в систему лотерейных билетов, а так же автоматического учета размера выигрыша участника.

Назначение и функциональные возможности представленных на экспертное исследование торговых терминалов "Победа" модели SLTA соответствуют указанным в паспортах на изделия, что подтверждено результатами проведенного экспертного исследования.

Системные даты и время торговых терминалов "Победа" модели SLTA отображаются в настройках BIOS и могут быть просмотрены в меню.

Системные даты и время ПЭВМ могут быть просмотрены как в настройках BIOS, так и в настройках операционных систем.

Наличие сведений о максимальной ставке и установленном проценте выигрыша не предусмотрены программным обеспечением.

Журнал событий, содержащий сведения о приобретении лотерейных квитанций, зачислении денежных средств на счет участника лотереи, снятии денежных средств со счета доступен из меню программного обеспечения кассира и администрирования.

Представленное на экспертизу оборудование АПК АПСЛ "Победа" не содержит функции случайного распределения выигрышей.

Исследуемый АПК в процессе своего функционирования значения выпущенной и зарегистрированной лотереи во время и после проведения розыгрыша не изменяет. Реализуются только выпущенные в электронной форме лотерейные билеты, заложенные заранее на локальный торговый сервер с использованием специализированного программного обеспечения с автоматизированного рабочего места кассира.

Формирование лотерейных билетов осуществляется на основании условий проведения лотереи, билеты, предоставляются оператору или по его поручению распространителю, в электронном виде, пригодном для загрузки в базу данных. Оператор лотереи не имеет возможности каким-либо образом влиять на результаты розыгрыша. Максимальный выигрыш по лотерейному билету фиксирован в соответствии с условиями проведения лотереи. Пакеты лотерейных билетов, заложенные на главном сервере, уже имеют заложенные на стадии изготовления значения, определяющие выигрыш в лотерее.

Представленное на экспертизу оборудование при проведении всероссийской государственной бестиражной лотереи "ВГБЛ 11 "Победа" позволяет осуществлять продажу исключительно произведенных в электронной форме лотерейных билетов данной лотерее и проверять выигрыш, включая визуализацию на экране процесса вскрытия участником игровых окон заранее загруженных в систему лотерейных билетов, а также автоматического учета размера выигрыша участника.

В программе обеспечения Торговых терминалов "Победа", модель ***, в количестве *** шт., серийные номера: ***, входящих в состав АПК АСПЛ "Победа", скрытые возможности и недекларированные возможности, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша, не обнаружены. В исследуемом аппаратно-программном комплексе "Автоматизированная система продажи лотерей "Победа" в целом, и компонентах, входящих в его состав, скрытые возможности и недекларированные возможности по результатам проведенных исследований и экспериментов не обнаружены. Информационные массивы, узлы или агрегаты, недоступные для осуществления исследования, не обнаружены.

Проанализировав представленные в дело доказательства, в том числе пояснения свидетелей, допрошенных в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения поданного заявления. При этом суд основывался на заключениях эксперта, указав, что они не вызывают сомнений, отвечают требованиям ст. 55, 59 - 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертные исследования содержат подробное описание проведенных исследований, выполнены путем осмотра объектов исследования, выводы эксперта являются ясными, понятными, аргументированными. Указанные заключения истцом не оспорены, ходатайств о проведении дополнительной и повторной экспертизы суду не заявлено.

Акты обследований помещения по адресу: (адрес) протоколы изъятия торговых терминалов "Победа" от (дата) и (дата), суд счел ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку он не подтверждают факт незаконной деятельности ООО "Вектор" по организации азартных игр под видом продажи через торговые терминалы Всероссийской государственной лотереи Победа.

Иных надлежащих доказательств в подтверждение позиции истица в материалы дела представлено не было.

Поскольку допрошенные в судебном заседании свидетели не имеют специальных технических познаний, суд пришел к выводу о том, что они не опровергают заключения судебных экспертиз.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они законны, обоснованы и соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Установлено, что розыгрыш государственной лотереи "Победа" в помещениях ООО "Вектор" проводится с использованием жесткого диска и флеш карты, предоставленных ответчику на условиях договора оператором ООО "Государственные лотереи "Победа" (оператор лотереи). Использование ответчиком других информационных носителей, иных возможностей оборудования, позволяющих сделать вывод о незаконной деятельности ООО "Вектор" по организации и поведении азартных игр, суду не представлено.

Доводы прокурора об использовании ответчиком в игровых автоматах мультипликационных заставок, иных сегментов, изображений фруктов и ягод на игровом поле, отсутствующих на игровом поле при розыгрыше лотереи, размещённом на официальном сайте оператора лотереи, не свидетельствуют о незаконности деятельности ООО "Вектор", поскольку действующее законодательство не содержит запрет на использование такого изображения.

Опрошенные в судебном заседании апелляционной инстанции по ходатайству прокурора свидетель ФИО8 и специалист ФИО9 не опровергают выводы суда первой инстанции. Из пояснений ФИО9 следует, что исследуемый им, изъятый в помещении ООО "Вектор", игровой терминал не является автономным, он соединён по сети интернета с сервером оператора. При отключении от сервера, на терминале невозможно определить правила игры, получить какую-либо другую информацию.

Доводы апелляционного представления о том, что суд необоснованно не принял во внимание акты обследования помещения, диск с видеозаписью осмотра, не обоснованы, поскольку суд оценил представленные истцом доказательства, наряду с заключениями экспертиз и пришел к правильному выводу о том, что акты обследования помещения не подтверждают факт незаконной деятельности ООО "Вектор" по организации азартных игр. Представленная истцом видеозапись, также не опровергает выводов судебного эксперта, кроме того, суд правильно признал данное доказательство недостоверным.

Ссылка прокурора на то, что судом не была проверена квалификация эксперта, опровергается приложенными к заключению эксперта копиями документов, подтверждающими его специальные познания, а также диплом о профессиональной переподготовке по специальности "Судебная экспертиза", допуск от АНО НИЦЭС на самостоятельное проведение компьютерно-технической экспертизы.

Руководствуясь ст.ст. 320-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ленинского районного суда г. Оренбурга от 15 апреля 2015 г. оставить без изменения, апелляционное представление прокурора г. Оренбурга - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: