Апелляционное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 01 сентября 2015 г. по делу N 22-4246/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего: Кирсановой Л.В.,

судей: Дзюбенко А.В., Юрченко В.И.,

при секретаре Матвеевой А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Минькова М.Д.,

адвоката Сорока Я.И., представившей удостоверение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и ордер НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА,

осужденного Борисова М.В. посредством системы видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Кирсановой Л.В. апелляционную жалобу осужденного Борисова М.В. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 2 июня 2015 года, которым

Борисов М.В., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не судимый

осужден:

- по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. В срок отбытия наказания зачтен срок содержания под стражей с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА включительно.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кирсановой Л.В., прокурора Минькова М.Д., полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденного Борисова М.В. и адвоката Сорока Я.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы о пересмотре приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Борисов М.В. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героина (диацетилморфина), массой не менее ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, то есть в крупном размере. Преступление совершено на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В заседании суда первой инстанции Борисов М.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) осужденный Борисов М.В. выражает несогласие с приговором ввиду его суровости и несправедливости. В обоснование жалобы указывает, что при вынесении приговора были грубо нарушены его конституционные права и положения Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Суд первой инстанции грубо нарушил требования ч.ч.1,3 ст.60, п. "г" ч.1 ст.61, ст.6 УК РФ, проигнорировал положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", анализ судебной практики по данной категории дел, что привело к неверной правовой оценке его действий и необоснованному осуждению. Полагает, что его действия подлежали квалификации как связанные с незаконным владением наркотического средства.

Полагает, что суду при определении размера наркотического средства надлежало руководствоваться положениями Постановления Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" (в ред. от 27 ноября 2010 года N 934).

Также суд не в полной мере дал оценку его доводам, изложенным в защиту, в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

Автор жалобы полагает, что вопреки правовой обязанности, закрепленной ч.2 ст.21 УПК РФ, предварительное следствие проведено не полно, следствием не предприняты необходимые и достаточные меры для изобличения виновных лиц в преступлении, установлению всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, что указывает на нарушения ст.ст. 6, 6.1, 73 УПК РФ.

Обращает внимание на имеющееся в материалах дела объяснение, принятое от него ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА о/у ФИО6, указывая, что объяснение составлял о/у, не в его присутствии, после чего о/у настойчиво просил подписать объяснение и еще какие-то документы, сказав, что по закону он (Борисов) должен это сделать, объяснение подписал не читая, так как прочитать предложено не было, также ему продиктовали, что он должен написать перед подписью. Вместе с тем, также обращает внимание, что в объяснении имеется указание на девушку ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА - сестру мужчины по имени ФИО9, содержащегося в ИК- НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, который и является инициатором и организатором данного преступления, который обманным путем вовлек его в преступление, попросив его (Борисова) осуществить роль посредника: забрать дрожжи с телефонами и лекарствами у человека, находящегося на свободе, и передать их другому человеку, который должен был передать их ФИО9 в ИК- НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. Неоднократно просил следователя и о/у установить через указанную девушку мужчину по имени ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, но этого сделано не было.

В ходе предварительного следствия не была истребована детализация телефонных переговоров и биллинговая информация с его телефона, а также телефона ФИО9 и всех свидетелей, что необходимо было сделать для объективного и полного установления истины по делу.

Указывает, что вес наркотического средства определен не верно, поскольку при производстве обыска оперуполномоченным были разорваны все упаковки, в которых были упакованы, в том числе дрожжи и антибиотики, с которыми и было смешано наркотическое средство. Обращает внимание, что фольга с наркотическим средством была спрятана и замаскирована так, что он и не знал, что она там есть, и думал, что там только дрожжи и антибиотики.

В материалах дела отсутствует осмотр места происшествия, что свидетельствует о нарушении УПК РФ.

Со свертков и пакетов, найденных у него, не были сняты отпечатки пальцев; дактилоскопическая экспертиза по установлению лица, которое передало ему указанный сверток, проведена не была, в связи с чем данное лицо по делу проходит для выгод следователя как неустановленное.

Проходящий по делу свидетель ФИО1 допрошен не был, в суд вызван не был. Очная ставка между ним и ФИО1, несмотря на многочисленные ходатайства, проведена не была.

Обращает внимание, что согласно показаниям свидетелей и сотрудников о/у, у них имелась информация на сбыт (перекид) наркотиков, которая согласно инструкции должна обрабатываться, равно, как должна была вестись аудио-видео съемка, чего сделано не было.

Обращает внимание, что показания свидетелей по делу постоянно менялись, они имеют существенные противоречия и несоответствия, при этом суд не указал причины, в связи с чем одни показания были приняты во внимание, а другие отвергнуты

При назначении наказания не было учтено, что он ранее не судим, наказание ранее не отбывал, характеризуется исключительно с положительной стороны.

В связи с изложенным просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Новочеркасска Ростовской области ФИО2 выражает несогласие с ее доводами, считает, что приговор подлежит оставлению без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, выводы суда о виновности Борисова М.В. в совершении инкриминируемого деяния соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на непосредственно исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательствах.

В подтверждение вины Борисова М.В. в совершенном преступлении судом обоснованно положены следующие доказательства, исследованные в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ в ходе судебного разбирательства: показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, эксперта ФИО8, заключение эксперта о природе и количестве вещества, изъятого в ходе личного досмотра Борисова М.В. и другие.

Все сомнения и противоречия в показаниях свидетелей судом выяснены и устранены путем оглашения показаний, данных на предварительном следствии. Показания свидетелей, в целом, соответствуют друг другу и дополняют друг друга, существенных противоречий по фактам содеянного Борисовым М.В. не содержат, объективно подтверждаются другими доказательствами. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного, по делу не имеется.

Тщательно исследовав эти и другие доказательства, собранные по делу, суд дал им в приговоре надлежащую оценку, как в отдельности, так и в их совокупности, и обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины подсудимого.

Оснований сомневаться в правильности указанного вывода судебная коллегия не находит и соглашается с приведенными в приговоре анализом и оценкой доказательств.

То обстоятельство, что осужденный не согласен с оценкой предоставленных в суд доказательств, имеет свою точку зрения по их поводу, не является основанием для отмены приговора, так как суд привел убедительные аргументы по поводу этих доказательств.

Показания Борисова М.В., данные в ходе судебного заседания, оценены в совокупности с другими доказательствами по делу, при этом суд обоснованно отнесся к ним критически. Выводы суда первой инстанции в приговоре должным образом мотивированы, и оснований ставить их под сомнение судебная коллегия не находит.

Объяснение Борисова М.В. не является доказательством в силу ч.2 ст.74 УПК РФ, судом первой инстанции не исследовалось и не было положено в основу приговора в качестве доказательства, в связи с чем ссылка на него в жалобе, как на недопустимое доказательство, является несостоятельной.

Оснований полагать, что предварительное следствие и судебное разбирательство были проведены неполно и необъективно, не имеется. В ходе предварительного следствия было собрано достаточно доказательств в подтверждение виновности осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом; в ходе же судебного разбирательства были исследованы все доказательства, на которые ссылались стороны в подтверждение своей позиции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, ни в ходе предварительного следствия, ни после его окончания после ознакомления Борисова М.В. с материалами дела в полном объеме, ходатайств о производстве дополнительных следственных действий ни он, ни его защитник не имели. Утверждения в апелляционной жалобе осужденного о нарушении органами предварительного следствия норм уголовно-процессуального закона, о неполноте предварительного расследования, не основаны на материалах дела и по существу являются голословными, поэтому с ними нельзя согласиться.

Ссылка осужденного Борисова М.В. в жалобе на то, что органы предварительного следствия не установили и не допросили лицо, содержащееся в ФКУ ИК- НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, которому предназначался пакет, который был у него (Борисова М.В.) изъят, и в котором было обнаружено наркотическое средства, не свидетельствует о необоснованности его осуждения.

Что касается доводов апелляционной жалобы о необходимости переквалификации действий Борисова М.В. на незаконное хранение наркотических средств, то судебная коллегия находит их несостоятельными. Суд первой инстанции всесторонне и подробно проанализировал показания свидетелей, иные письменные доказательства, и пришел к верному выводу о квалификации действий подсудимого по признаку приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере. Оснований сомневаться в правильности указанного вывода судебная коллегия не находит, поскольку соглашается с приведенными в приговоре анализом и оценкой доказательств.

Наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака "в крупном размере" подтверждается заключением эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, согласно которому представленное на экспертизу порошкообразное вещество, изъятое ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в ходе личного досмотра Борисова М.В., является наркотическим средством - героином (диацетилморфином), общей массой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. Доводы жалобы о невозможности достоверного определения веса наркотического средства вследствие того, что изъятые свертки вскрывались сотрудником полиции, и наркотическое средство было смешано с дрожжами и антибиотиками, объективно ничем не подтверждаются, противоречат материалам дела, в том числе и заключению эксперта, и по этой причине являются несостоятельными.

Судебная коллегия отмечает, что судебно-химическая экспертиза была проведена в соответствии с действующим законодательством, заключение эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, является научно обоснованным, выводы эксперта о составе и размере вещества, изъятого у Борисова М.В., являются непротиворечивыми и понятными. Также выводы эксперта о том, что изъятое у Борисова М.В. вещество, являлось наркотическим средством - героин (диацетилморфин), подтверждается справкой об исследовании. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что исследование вещества проводилось специалистом экспертно-криминалистической службы в рамках доследственной проверки в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Данная справка об исследовании, наряду с заключением экспертизы, обосновано была положена судом в основу приговора, поскольку использование результатов оперативно-розыскной деятельности прямо предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Как видно из протоколов, в судебных заседаниях председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты, в том числе подсудимый, активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все предоставленные сторонами доказательства были исследованы, им дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, наказание ему назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60 УК РФ.

При этом, судебная коллегия считает, что суд обоснованно, учитывая обстоятельства дела, общественную опасность совершенного преступления, данные о личности подсудимого, обстоятельство, смягчающее наказание, - наличие малолетних детей, а также с учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, назначил осужденному наказание в условиях изоляции от общества. Дополнительные наказания Борисову М.В. не назначались.

Судебная коллегия считает, что наказание назначено соразмерно содеянному, с учетом всех обстоятельств по делу, оно не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости по отношению к личности осужденного и совершенному преступлению.

Оснований к применению положений ч.6 ст.15, ст. 64, ст. 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, с чем соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба осужденного Борисова М.В. не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку судом первой инстанции не учтено, что согласно протоколу об административном задержании Борисов М.В. был задержан ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА за правонарушение, предусмотренное ст. 6.8 КоАП РФ, и содержался в комнате задержанных до ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА до прекращения административного производства по факту незаконного оборота наркотических средств на основании постановления от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в связи с тем, что в его действиях обнаружен состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Следовательно, в срок отбывания наказания необходимо зачесть время задержания Борисова М.В. в рамках производства по делу об административном правонарушении в период с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, с учетом требований ст.389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены или иного изменения приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 2 июня 2015 года в отношении Борисова М.В. изменить:

- зачесть в срок отбывания наказания период задержания Борисова М.В. в рамках производства по делу об административном правонарушении с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Борисова М.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи