Апелляционное определение Московского городского суда от 31 июля 2015 г. N 10-8285/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Пасюнина Ю.А.,

судей Кривоусовой О.В., Гайдара О.Ю.,

при секретаре Стратоновой Е.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Ильина В.Е.,

осужденного Овчинникова М.В.,

его защитника - адвоката Князевой Е.Л.,

осужденного Зиновьева Р.С.,

его защитника - адвоката Епитифорова А.С.,

осужденного Атажанова Х.Г.,

его защитника - адвоката Джиошвили Г.В.,

осужденного Кротова К.В.,

его защитника - адвоката Романова В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Кротова К.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С., защитников Романова В.Н., Джиошвили Г.В., Киршова В.Л., Епитифорова А.С., а также апелляционное представление заместителя Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Горбачевой Ю.Н. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 21 апреля 2015 года, которым

Овчинников М.В., ****,

Зиновьев Р.С., ****,

Атажанов Х.Г., ****,

Кротов К.В., ****,

каждый осужден по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 (два) года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 03 (три) года, со штрафом в шестидесятикратном размере от суммы взятки, то есть в размере 900 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена каждому осужденному на заключение под стражу, Овчинников М.В., Зиновьев Р.С., Атажанов Х.Г. и Кротов К.В. взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 апреля 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В., выслушав объяснения осужденных Овчинникова М.В., Зиновьева Р.С., Атажанова Х.Г. и Кротова К.В. и их защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, объяснения прокурора Ильина В.Е., не поддержавшего доводы апелляционного представления, при этом просившего приговор суда отменить, дело возвратить в суд первой инстанции для рассмотрения по существу, судебная коллегия

установила:

Овчинников М.В., Зиновьев Р.С., Атажанов Х.Г. и Кротов К.В. каждый признан виновным в том, что являясь должностным лицом, получил взятку в виде денег за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, если такие действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено Овчинниковым М.В., Зиновьевым Р.С., Атажановым Х.Г. и Кротовым К.В. 18 сентября 2014 года в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, из приговора суда следует, что Овчинников М.В., Атажанов Х.Г., Зиновьев Р.С. и Кротов К.В., являясь сотрудниками полиции и занимая должности в Отделе МВД России по району Хамовники г. Москвы, находясь при исполнении должностных обязанностей, прибыв в составе ГНР на служебном автомобиле 18 сентября 2014 года на вызов о нарушении тишины по адресу: ****, в период времени с 00 часов 05 минут до 01 часа 20 минут получили от Г. денежные средства в размере 15 000 рублей за недоставление Г., Ш. и Ф., в чьих действиях усматривался состав административного правонарушения, в отдел полиции для дальнейшего разбирательства. После чего сели в служебный автомобиль и покинули место происшествия.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденные Кротов К.В. и Атажанов Х.Г. виновными себя не признали, осужденные Овчинников М.А. и Зиновьев Р.С. свою вину признали частично.

В апелляционной жалобе адвокат Киршов В.Л., в защиту осужденного Овчинникова М.В., выражает несогласие с приговором суда, находя его необоснованным. Полагает, что его подзащитному назначено чрезмерно суровое наказание. Ссылаясь на данные о личности Овчинникова М.В., факт признания им вины и раскаяния в содеянном, просит изменить приговор суда, назначить Овчинникову М.В. наказание, с применением ст. 64, 73 УК РФ, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Епитифоров А.С., в защиту интересов осужденного Зиновьева Р.С., выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным. Полагает, что действия его подзащитного неверно квалифицированы судом по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, так как указанная квалификация не нашла своего доказательственного подтверждения в ходе рассмотрения дела. Выражает несогласие с тем, что судом в основу приговора были положены показания осужденных и свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования под давлением следствия, при этом не приняты во внимание показания указанных лиц в суде. Указывает, что стороной обвинения не было доказано факта совершения Г., Ш. и Ф. административных правонарушений, которые бы требовали от осужденных принятия мер реагирования, и как следствие, могли повлечь за собой совершение каких-либо незаконных бездействий, за которое они имели возможность получить взятку. Полагает, что со стороны Г., Ш. и Ф. имела место быть провокация, а со стороны сотрудников полиции подстрекательство. Оспаривает выводы суда о доказанности совершения преступления осужденными группой лиц по предварительному сговору, в том числе ссылаясь на то обстоятельство, что Зиновьев Р.С. не входил в состав патрульного экипажа, в отношении которого имелась оперативная информация о получении ими взяток, в автомобиле оказался случайно, что, по мнению адвоката, имеет существенное значение для квалификации действий его подзащитного. Выражает несогласие с тем, что суд огласил в порядке ст. 281 УПК РФ показания ряда свидетелей, не явившихся в судебное заседание, при отсутствии на то оснований, перечисленных в указанной статье, при том, что судом не было предпринято никаких мер для их вызова в судебное заседание. Полагает, что показания свидетелей Г., Ш., Ф. являются недопустимыми доказательствами. Делает вывод, что при расследовании уголовного дела следователем была допущена фальсификация некоторых доказательств. Оспаривает законность проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" в отношении осужденных. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении Зиновьева Р.С. оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Джиошвили Г.В., в защиту осужденного Атажанова Х.Г., выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, а также судом неправильно применен уголовный закон. Указывает на непричастность своего подзащитного к совершению преступления, за которое он был осужден. Выражает несогласие с тем, что судом не были приняты во внимание показания иных фигурантов уголовного дела, в том числе Овчининкова М.В., о непричастности его подзащитного к совершению инкриминируемого ему преступления. Полагает, что ОРМ было проведено с нарушением закона, а полученные в результате его проведения доказательства являются недопустимыми. Указывает на нарушение права Атажанова Х.Г. на защиту при проведении процессуальных и следственных действий. Просит отменить обвинительный приговор в отношении Атажанова Х.Г. и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В краткой и основной апелляционных жалобах осужденный Атажанов Х.Г. приводит доводы о несогласии с приговором суда, которые аналогичны доводам апелляционной жалобы его защитника Джиошвили Г.В. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В аналогичных по содержанию апелляционных жалобах и дополнениях к ним адвокат Романов В.Н. и осужденный Кротов К.В. выражают несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным, несправедливым и как следствие, подлежащим отмене. Полагают, что уголовное дело не подлежало рассмотрению судом по существу и его надлежало возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку формулировка предъявленного Кротову К.В. обвинения не в полном объеме соответствует диспозиции ч. 1, 5 ст. 290 УК РФ. Кроме того, из существа предъявленного Кротову К.В. обвинения не усматривается, какие конкретно пункты должностной инструкции им были нарушены и какие возложенные на него должностных обязанностей им не были исполнены. Полагают, что ссылка лишь на общие нормы Закона "О полиции" в данном случае недопустима. Указывают на недопустимость альтернативного вменения Кротову К.В. как действия, так и бездействия. Обращают внимание, что в обвинительном заключении неточно отражены сведения о месте и времени совершения преступления. Принимая во внимание вышеизложенное, делают вывод, что уголовное дело подлежит возврату прокурору, а постановления суда от 14 января 2015 года и 08 апреля 2015 года об отказе суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору отмене. Оспаривают законность проведения ОРМ и допустимость полученных в ходе его проведения доказательств. Полагают, что со стороны сотрудников полиции имело место быть подстрекательство, а со стороны Г., Ш. и Ф. провокация, в связи с чем уголовное преследование осужденных является незаконным. Выражают несогласие, что указанные обстоятельства не были приняты во внимание судом при постановлении приговора, а в его основу были положены недопустимые доказательства, полученные в рамках ОРМ, которые в полном объеме подлежали исключению из числа доказательств. На основании изложенного просят признать незаконными и отменить постановления суда от 14 января 2015 года и 08 апреля 2015 года об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, а также отменить приговор суда в отношении Кротова К.В. и оправдать его за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ. Одновременно защитник просил отменить избранную в отношении Кротова К.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, сохранив Кротову К.В. избранную в ходе предварительного следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и освободить осужденного из-под стражи.

В аналогичных по содержанию апелляционной жалобе осужденный Зиновьев Р.С. и в дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Атажанов Х.Г. выражают несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным и несправедливым по доводам, аналогичным тем, которые были приведены в своих апелляционных жалобах адвокатом Романовым В.Н. и осужденным Кротовым К.В. На основании изложенного просят признать незаконными и отменить постановления суда от 14 января и 08 апреля 2015 года об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, а также отменить приговор суда в отношении Атажанова Х.Г. и Зиновьева Р.С. и оправдать за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Горбачева Ю.Н., не оспаривая доказанность вины осужденных, квалификацию содеянного, просит изменить приговор суда в части назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку суд в приговоре не указал, какие конкретно должности в органах внутренних дел запретил занимать осужденным. На основании изложенного просит назначить Овчинникову М.В., Зиновьеву Р.С., Атажанову Х.Г. и Кротову К.В. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности государственной службы в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 03 года. В остальной части приговор суда просила оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции осужденные и их защитники доводы апелляционных жалоб поддержали, просили изменить приговор суда в отношении осужденного Овчинникова М.В., смягчить в отношении него назначенное наказание, других осужденных оправдать за отсутствием в их действиях состава вмененного преступления.

Прокурор Ильин В.Е. доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб не поддержал, просил их оставить без удовлетворения. Одновременно просил отменить приговор суда в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, дело возвратить в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене, а дело возвращению Хамовническому межрайонному прокурору г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом, по следующим основаниям.

Так, согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Между тем, данные требования закона, судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Согласно ст. 7 УПК РФ принципом уголовного судопроизводства является законность при производстве по уголовному делу, который подразумевает требование осуществлять производство по уголовному делу в точном соответствии с законом, при соблюдении норм материального и процессуального права.

К обстоятельствам, имеющим значение для данного уголовного дела, согласно ст. 73 УПК РФ, относится установление способа получения должностным лицом взятки.

Вместе с тем, как видно из приговора, обвинительного заключения и иных процессуальных документов, при описании существа обвинения формулировка предъявленного Овчинникову М.В., Атажанову Х.Г., Зиновьеву Р.С. и Кротову К.В. обвинения не соответствует диспозиции ч.1,5 ст. 290 УК РФ, так как не раскрыт способ получения ими денежных средств в качестве взятки, а именно не указано получена ли ими взятка лично или через посредника.

Таким образом, приведенные нарушения создали неопределенность в обвинении, грубо нарушили гарантированное Конституцией РФ право обвиняемых на судебную защиту, в связи с чем, имеющееся в материалах дела обвинительное заключение препятствует постановлению судом приговора или вынесению иного решения, отвечающего принципу законности и справедливости, т.е. составлено с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, которые могут быть исправлены лишь органом предварительного расследования.

Кроме того, в соответствии со ст. 146 УПК РФ, при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, орган дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь в пределах компетенции, установленной УПК РФ, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.

Как следует из материалов уголовного дела, 02 октября 2014 года СО по району Хамовники СУ по ЦАО ГСУ СК РФ по г. Москве было возбуждено уголовное дело отношении Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С. по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ. При этом, как следует из указанного постановления, при совершении преступления указанными лицами также присутствовал Кротов К.В., которому, как установлено предварительным расследованием, ничего не было известно о противоправности действий Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г. и Зиновьева Р.С.

10 октября 2014 года следователем СО СУ по ЦАО ГСУ СК РФ по г. Москве было вынесено постановление о квалификации, согласно которому должностным лицом принято решение квалифицировать действия Кротова К.В. по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ и предъявить ему обвинение в совершении указанного преступления, поскольку в ходе следствия было установлено, что Кротов К.В. находился в сговоре с Овчиниковым М.В., Атажановым Х.Г., Зиновьевым Р.С., направленном на получение взятки в виде денег у Г., то есть является соучастником преступления.

Между тем, постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Кротова К.В. по данному факту органом следствия в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК РФ, вынесено не было.

Допущенное органом следствия нарушение УПК РФ привело к нарушению процедуры судопроизводства по уголовному делу.

Кроме того, обвинительное заключение или обвинительный акт в соответствии с п. 5 и 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ и п. 6 ч.1 ст. 225 УПК РФ должны включать в себя, в частности, перечень доказательств, подтверждающих обвинение и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по делу являются сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Как следует из существа предъявленного осужденным обвинения, последние, являясь должностными лицами, находясь при исполнении должностных обязанностей, получили взятку в виде денег за совершение незаконного бездействия. Между тем, следователем, в нарушение п. 5 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении не приведено доказательств, подтверждающих наделение Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С. и Кротова К.В. полномочиями должностных лиц.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции оценки дано не было, при этом постановляя в отношении осужденных обвинительный приговор, суд также не привел в нем доказательств, свидетельствующих о том, что Овчинников М.В., Атажанов Х.Г., Зиновьев Р.С. и Кротов К.В. на момент совершения преступления являлись должностными лицами и находились при исполнении своих должностных обязанностей как сотрудники ОМВД России по району Хамовники г. Москвы. Кроме того, при квалификации действий осужденных, судом не было дано оценки имеющимся в материалах уголовного дела выпискам из приказов по личному составу (т. 2 л.д.119, 181), на которые имеется ссылка в предъявленном осужденным обвинении, согласно которым с осужденными были заключены срочные контракты: с Зиновьевым Р.С. 18 июля 2011 года на три года, а с Атажановым Х.Г. 11 августа 2011 года на один год, при том, что вмененное осужденным преступление совершено 18 сентября 2014 года.

Указанное, в своей совокупности, дает судебной коллегии основания прийти к выводу о том, что постановленный в отношении Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С. и Кротова К.В. приговор подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возврату Хамовническому межрайонному прокурору города Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избранную судом при постановлении приговора меру пресечения в отношении Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С. и Кротова К.В. в виде заключения под стражу, судебная коллегия считает необходимым отменить, учитывая обстоятельства дела, данные о их личности, тот факт, что до постановления приговора осужденные находились под подпиской о невыезде, указанную меру пресечения не нарушали. При этом в отношении Овчинникова М.В., Атажанова Х.Г., Зиновьева Р.С. и Кротова К.В. оставить ранее избранную в ходе предварительного следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 21 апреля 2015 года в отношении Овчинникова М.В., Зиновьева Р.С., Атажанова Х.Г., Кротова К.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Овчинникова М.В., Зиновьева Р.С., Атажанова Х.Г., Кротова К.В., обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п. "а", "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ, возвратить в порядке ст. 237 УПК РФ Хамовническому межрайонному прокурору г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Овчинникову М.В., Зиновьеву Р.С., Атажанову Х.Г., Кротову К.В. в виде заключения под стражу отменить, освободив их из-под стражи.

Оставить Овчинникову М.В., Зиновьеву Р.С., Атажанову Х.Г. и Кротову К.В. ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи