Постановление Московского городского суда от 02 декабря 2015 г. N 4у-6209/15

Судья Московского городского суда Ишмуратова Л.Ю., рассмотрев кассационную жалобу осужденного Мирзалиева Т.Т. о пересмотре приговора Хорошевского районного суда города Москвы от 30 апреля 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2015 года,

установила:

Приговором Хорошевского районного суда города Москвы
от 30 апреля 2015 года

Мирзалиев Т.Т., родившийся *** года в ***, гражданин ***, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 апреля 2015 года. В срок отбытия наказания зачтено время нахождения под стражей с 09 сентября 2014 года по 29 апреля 2015 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2015 года приговор суда оставлен без изменения.

При изложенных в приговоре суда обстоятельствах Мирзалиев Т.Т. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный Мирзалиев Т.Т. выражает свое несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, вынесенными с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Считает, что его личный досмотр проведен незаконно, оснований, установленных ст.140 УПК РФ, для его проведения не имелось, оперативно-розыскных мероприятий в отношении него не проводилось. У сотрудников полиции не имелось оснований для его задержания и производства личного досмотра. Указывает, что Г. и Х. являлись оперуполномоченными уголовного розыска УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве и которые, в силу ч. 2 ст. 1, ст. 144, ст. 157, ст. 164 УПК РФ, Федерального закона "О полиции" N3-ФЗ, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" N144-ФЗ, по его мнению, не имеют законных полномочий производить оперативно-розыскные мероприятия, задержание, личный досмотр без соответствующих поручений органа дознания, дознавателя или следователя, в связи с чем, считает протокол его личного досмотра недопустимым доказательством.

Считает, что его вина в совершенном преступлении не доказана, законных оснований для возбуждения в отношении него уголовного дела не было, приговор суда основан на предположениях. При производстве личного досмотра, его задержании и предъявлении обвинения нарушены его конституционные права, поскольку ему не был предоставлен защитник и переводчик, а также не осуществлен перевод постановления о привлечении в качестве обвиняемого на его родной язык, в то время как он плохо владеет русским языком. Считает, что данные обстоятельства являются основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

Утверждает, что в ходе рассмотрения дела судом, он и переводчик фактически не понимали друг друга, перевод фактически не производился. Суд не согласовал с ним замену переводчика, а 23 марта 2015 года при замене переводчика А. на В. суд не разъяснил ему право отвода и не предоставил ему такого права. Кроме этого, 23 марта 2015 года также была произведена замена секретаря судебного заседания с С. на Б., право отвода не разъяснено и не предоставлено. 02 апреля 2015 года произведена замена секретаря судебного заседания с С. на Б., без разъяснения права на отвод и выяснения у сторон о наличии отвода секретарю, при этом протокол был подписан секретарем И., которая не принимала участия в судебном заседании. Указывает на те же нарушения в ходе судебного заседания 30 апреля 2015 года.

Полагает, что в ходе судебного заседания 02 апреля 2015 года судом нарушено его право на защиту, поскольку проведено в отсутствие его защитника по соглашению, от услуг которого он не отказывался, времени для заключения соглашения с другим защитником ему не предоставлено, на участие в ходе судебного заседания адвоката П. он согласия не давал, в связи с чем участие последнего он считает незаконным.

В ходе судебного разбирательства не были исследованы все доказательства по делу - протоколы следственных действий, заключение эксперта, протокол о привлечении в качестве обвиняемого, ордера защитников, постановление о допуске переводчиков и другие письменные материалы. Судом не проверена законность проведения судебно-химической экспертизы, о проведении которой он не был своевременно извещен, заключение эксперта не было предъявлено в соответствии со ст. 206 УПК РФ. Считает, что на момент его задержания и производства экспертизы, изъятое у него вещество не входило в перечень веществ, оборот которых на территории РФ запрещен, что исключает преступность его деяния. Выводы суда о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств не соответствуют разъяснениям Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006г. N 14. В судебном заседании не проверены и не исследованы данные о наличии у него наркотической зависимости.

Утверждает, что судебно-психиатрическая экспертиза в отношении него проведена в ненадлежащем медицинском учреждении, поскольку оно не относится к ведению федерального органа исполнительной власти в сфере здравоохранения, что препятствует вынесению законного и обоснованного решения о его вменяемости в момент совершения преступления.

Считает, что судом ему назначено чрезмерно суровое наказание, без учета наличия всех смягчающих наказание обстоятельств, в том числе: признания вины в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, раскаяния в содеянном, долгого содержания под стражей, желания сотрудничать со следствием и способствовать раскрытию и расследованию преступления, а также иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, о чем им было направлено ходатайство в прокуратуру.

Просит состоявшиеся судебные решения отменить, уголовное дело в отношении него прекратить или возвратить его прокурору, либо применить положения ч.1 ст. 62, ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, полагаю необходимым передать кассационную жалобу осужденного Мирзалиева Т.Т. с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор суда должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ.

Таким образом, при вынесении приговора, суд не вправе ссылаться в подтверждении своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания.

Как видно из материалов уголовного дела, судом в основу приговора положены показания свидетеля К., данные на стадии предварительного расследования, которые не были оглашены и исследованы в судебном заседании.

В соответствии с п. 3 ч.3, ч.6 ст.259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается наименование и состав суда, данные о секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах. При этом, протокол судебного заседания должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.

Согласно протокола судебного заседания от 02 апреля 2015 года (т.2 л.д.84-88) судом была произведена замена секретаря судебного заседания С. на секретаря судебного заседания Б., однако протокол судебного заседания подписан секретарем И., которая, согласно протокола судебного заседания, не принимала участия при рассмотрении дела.

В соответствии с ч. 4 ст.49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлению удостоверения адвоката и ордера.

В соответствии с положениями ст. 50 УПК РФ, в случае неявки в судебное заседание адвоката по соглашению и его невозможности принять участие в рассмотрении дела в течение 5 суток, суд вправе предложить подсудимому пригласить другого защитника, а в случае его отказа, принять меры по назначению защитника.

Согласно протокола судебного заседания от 02 апреля 2015 года, участие в рассмотрении уголовного дела в суде 1-ой инстанции в защиту подсудимого Мирзалиева Т.Т. принимал адвокат П., ордер которого в материалах дела отсутствует. При этом, судом не установлены причины неявки в судебное заседание 02 апреля 2015 года адвоката по соглашению П., от услуг которого подсудимый Мирзалиев Т.Т. не отказывался, не обсужден вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствии адвоката П., не разъяснено подсудимому право о возможности его замены на другого адвоката в случае невозможности явки адвоката П. в судебное заседание в течение 5 суток, а также не разъяснено право отвода и не выяснено наличие отвода адвокату П.

Считаю, что указанные обстоятельства заслуживают внимания и подлежат проверке коллегиальным составом суда кассационной инстанции - Президиумом Московского городского суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.8, 401.11 УПК РФ, судья

постановила:

передать кассационную жалобу осужденного Мирзалиева Т.Т. о пересмотре приговора Хорошевского районного суда города Москвы от 30 апреля 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2015 года с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Судья Л.Ю. Ишмуратова