Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 14 октября 2015 г. по делу N 22-5606/2015

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам

Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Коннова А.А.,

судей Тимофеева В.В., Калининой И.А.,

при секретаре Ефимовой И.А.

с участием государственного обвинителя Амбарова Д.М.,

осужденных (посредством ВКС) - Тонкошкурова Р.А., Смахтина Р.В.,

защитника Тонкошкурова Р.А. - адвоката Гунько С.А.,

защитника Смахтина Р.В. - адвоката Ефимчика А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Кавказского района Борозенец Н.Н., апелляционным жалобам осужденного Тонкошкурова Р.А., адвоката Гунько С.А. в его защиту и адвоката Ефимчика А.А. в защиту осужденного Смахтина Р.В. на приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 11.08.2015 года, которым

Смахтин Роман Викторович, родившийся

" ... " в " ... ", гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, детей нет, военнообязанный, не работающий, зарегистрированный по адресу: " ... ", ранее не судимый,

осужден по п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 15000000 рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года;

Тонкошкуров Роман Алексеевич, родившийся " ... " в " ... ", гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка и одного несовершеннолетнего ребенка - инвалида, военнообязанный, не работающий, зарегистрированный по адресу: " ... ", ранее не судимый.

осужден по п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 15000000 рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года;

Заслушав доклад судьи Тимофеева В.В., изложившего содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления, жалоб и поступившие на них возражения прокурора, выступления государственного обвинителя Амбарова Д.М., полагавшего приговор изменить по доводам представления, выступления осужденных Тонкошкурова Р.А. и Смахтина Р.В., их защитников адвокатов Гунько С.А. и Ефимчик А.А., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия, -

УСТАНОВИЛА:

Тонкошкуров Р.А. и Смахтин Р.В. группой лиц по предварительному сговору, являясь должностными лицами, получили лично взятку в крупном размере в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица и если оно, в силу должностного положения, может способствовать таким действиям, а равно за общее покровительство по службе.

Преступление совершено ими " ... " на территории " ... " при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

При рассмотрении дела Тонкошкуров Р.А. и Смахтин Р.В. свою вину в совершении преступления не признали, при этом последний не отрицал, что покушался на мошенничество с использованием своего служебного положения.

В апелляционном представлении прокурор Кавказского района Борозенец Н.Н. просит приговор изменить ввиду неправильного применения Общей части уголовного закона, несправедливости и суровости, снизив наказание.

Не соглашаясь с приговором суда, в апелляционной жалобе осужденный Тонкошкуров Р.А. указал, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия и закона об ОРД со стороны сотрудников ФСБ. При назначении наказания неверно учтены отягчающие обстоятельства и оставлены без внимания смягчающие, что повлекло чрезмерную суровость наказания. Противоправных действий он не совершал, в преступный сговор с целью получения взятки от нотариуса Е., со Смахтиным Р.В. не вступал, при проведении доследственной проверки действовал в соответствии с должностной инструкцией и законом, и не обладал полномочиями на совершение каких-либо действий в пользу Е ... Просил приговор отменить, его оправдать, либо переквалифицировать действия на мошенничество смягчив наказание.

В своей апелляционной жалобе в защиту Тонкошкурова Р.А. адвокат Гунько С.А., полагал приговор незаконным, необоснованным, немотивированным и подлежащим отмене ввиду нарушения норм материального и процессуального права, а так же права осужденного на судебную защиту. Полагал, что выводы суда основаны на предположениях. Утверждал, что действия Е. были направлены на провокацию дачи взятки. Тонкошкуров Р.А. преступления не совершал, связи с Е. не искал, денежных средств не требовал и не получал, в преступный сговор со Смахтиным Р.В. не вступал, и тот ему никаких денег не передавал. Совместные действия Тонкошкурова Р.А. со Смахтиным Р.В. были обусловлены служебной подчиненностью. Просил приговор отменить, либо смягчить наказание на не связанное с лишением свободы, и с учетом материального положения осужденного исключить штраф.

Адвокат Ефимчик А.А. в своей апелляционной жалобе в защиту осужденного Смахтина Р.В. полагал приговор незаконным ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора. Суд не оценил должным образом позицию стороны защиты о наличии в действиях подсудимых состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. В материалах дела отсутствуют доказательства сговора между подсудимыми, а так же доказательства имевшейся у Смахтина возможности покровительствовать деятельности нотариуса Никуличевой.

В своих возражениях на апелляционные жалобы адвокатов, государственный обвинитель - заместитель прокурора Кавказского района Соколенко А.А., полагал доводы апелляционных жалоб не подлежащими удовлетворению ввиду их необоснованности.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, а также возражения на них, судебная коллегия считает необходимым удовлетворить апелляционное представление прокурора и частично жалобы.

Виновность Тонкошкуров Р.А и Смахтин Р.В. в совершении преступлений, установленных обжалуемым приговором, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления оспариваемого обвинительного приговора.

Доводы авторов апелляционных жалоб являются аналогичными суждениям, озвученным стороной защиты в ходе судебного разбирательства. Они были предметом тщательного исследования с вынесением соответствующих решений, сомневаться в правильности которых судебная коллегия не находит оснований.

Так, утверждения, высказанные в жалобах о том, что осужденные Тонкошкуров Р.А и Смахтин Р.В. не сговаривались и не получали взятки за совершение действий в пользу взятколдателя и доводы о том, что их вина не доказана, опровергаются материалами дела: показаниями Смахтина Р.В., данными им на предварительном следствии и подтвердивший в ходе очных ставок фактические обстоятельства произошедшего указанные в описательной части обжалуемого приговора; показаниями Тонкошкурова Р.А. о том, что он присутствовал при беседе с Е. " ... " и при передаче денег Е. Смахтину Р.В.; показаниями свидетеля Е. подтвердившей в ходе очных ставок, что Тонкошкуров проводил в отношении неё проверку, истребовал документы, впоследствии Смахтин оказывал на неё психологическое давление указывая, что для благоприятного результата проверки и отсутствии к ней претензий со стороны службы ОЭБ и ПК в дальнейшем необходимо заплатить, цена была определена в 250000 рублей, в связи с чем она вынуждена была обратиться в правоохранительные органы; показаниями свидетелей З., И., А., Б. знавших со слов Е. о вымогательстве у неё со стороны сотрудников полиции взятки в крупном размере; показаниями свидетелей В. и Ж., подтвердивших, что оперуполномоченным Тонкошкуровым проводилась проверка в отношении нотариуса Е., в возбуждении уголовного дела было отказано; показаниями свидетелей Г. и Д., являющихся сотрудниками УФСБ России, которые принимали участие в ОРМ "Наблюдение", производили задержание Смахтина Р.В. и изъятие у него 250000 рублей полученных в качестве взятки от нотариуса Е. и показаниями других свидетелей.

Кроме того, вина осужденных подтверждается письменными доказательствами: заявлением Никуличевой А.В. от 1.12.2013 года, в котором она сообщила о вымогательстве у неё сотрудниками полиции денежных средств; протоколом осмотра места происшествия от 02.12.2013 года с приложением, согласно которого Смахтин Р.В. после своего задержания добровольно выдал 50 купюр по 5 000 рублей каждая; протоколом явки с повинной Смахтина Р.В. от 3.12.2013 года, согласно которому последний, совместно с Тонкошкуровым Р.А. 2.12.2013 года получил 250000 рублей от Е. за непринятие мер по лишению её нотариальной лицензии; протоколом выемки от 03.12.2013 года, которым у Е. изъят диктофон с аудиозаписью разговора со Смахтиным и Тонкошкуровым об условиях и сумме передачи взятки состоявшийся 30.11.2013 года; протоколом осмотра предметов от 02.02.2014 года, которым осмотрен изъятый диктофон и копмакт-диск DVD-RW с материалами видеозаписи, произведенной в результате ОРМ "Наблюдение", где Е. садится в автомобиль "Форд Фокус", в котором находятся двое мужчин (Смахтин и Тонкошкуров), также прослушана запись их разговора при передаче взятки, заключениями экспертов о принадлежности голосов на аудиозаписях осужденным, многочисленными заключениями судебных экспертиз и другими письменными доказательствами.

Показания свидетеля Е. соответствуют сведениям, зафиксированным на аудиозаписи разговора, состоявшемся между ней и осужденными 30.11.2013 года, а так же видеозаписи 2.12.2013 года полученной в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Показания свидетелей, письменные доказательства, положенные судом в основу приговора исследованы полно, являются последовательными, логичными, взаимосвязанными между собой, добытыми в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, у суда обоснованно не возникло оснований для их критической оценки либо исключения их из совокупности доказательств по мотивам недопустимости.

Анализ и основанная на законе оценка доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины Тонкошкурова Р.А и Смахтина Р.В. в совершении преступления.

Таким образом, доводы жалобы адвоката Гунько С.А, о нарушении права его подзащитного Тонкошкурова на судебную защиту, выразившегося в несоответствии приговора требованиям УПК РФ являются надуманными.

Доводы осужденных и их защитников о недопустимости и незаконности доказательств по делу связанных с фиксацией преступных действий осужденных неоднократно проверялись судом, в материалах дела имеются мотивированные постановления по каждому из них, с выводами которых согласна коллегия.

Утверждения жалоб о предвзятости суда в пользу обвинения, суд находит не обоснованными, поскольку оценивая доказательства, судья руководствовался своим внутренним убеждением, основанном на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, как ему предписывает ст. 17 УПК РФ. Суд находит мотивы, по которым районный суд принял одни доказательства и отверг другие логичными и обоснованными.

Доводы жалобы Тонкошкурова Р.А. о недопустимости использования в качестве доказательств материалов оперативно-розыскной деятельности, полученных в результате них аудио и видео-записей, суд полагает необоснованными, поскольку данные доказательства приобщены к делу в соответствии с требованиями ст. 89 УПК РФ, ч.2 ст. 11 ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", согласно которым результаты ОРД могут представляться следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно - процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов ОРД, как того требует ч.3 ст. 11 ФЗ "Об ОРД", осуществлено на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, в связи с чем судебная коллегия указанные доказательства полагает допустимыми и достоверными.

Положенные судом в основу приговора доказательства, полученные в результате оперативно-разыскной деятельности, были непосредственно исследованы районным судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены в совокупности с другими доказательствами и получили правильную оценку в приговоре. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что оперативно-разыскные мероприятия, проводились, а их результаты были переданы органам расследования с соблюдением требований закона. Каких-либо оснований для признания их провокацией, не имеется. Из показаний Е. следует, что инициатива дачи взятки и ее размер за положительное решение по проверке и последующему покровительству по службе исходила от Смахтина Р.В ... Таким образом, эти, а также последующие действия осужденных имели место не в связи с деятельностью органов, осуществляющих оперативно-разыскные мероприятия.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии сговора осужденных несостоятельны, поскольку опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым получение взятки по предварительному сговору группой лиц подтверждаются последовательными, согласованными, дополняющими друг друга действиями Тонкошкурова и Смахтина, а также показаниями свидетелей, материалами ОРД и другими доказательствами по делу.

Доводы жалоб адвоката Гунько С.А. и Тонкошкурова Р.А. о том, что последний не причастен к совершенному преступлению, опровергаются материалами дела, согласно которым инициатором проверки действий нотариуса Кропоткинского нотариального округа Е. по признакам преступления предусмотренного ч.2 ст. 202 УК РФ был Тонкошкуров, который совместно с ВрИО начальника ОЭБ и ПК Смахтиным Р.В. 02.12.2013 года находился в автомобиле с Е. в момент передачи взятки.

Согласно разъяснений п. 15 Постановления пленума Верховного суда РФ от 9.07.2013 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" взятку подлежит считать полученной группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два или более должностных лица, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления путем принятия каждым из членов группы части незаконного вознаграждения за совершение каждым из них действий по службе в пользу передавшего лица. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из входящих в преступную группу должностных лиц. При квалификации действий указанных лиц не имеет значения, какая сумма получена каждым из членов преступной группы.

Доводы жалобы Тонкошкурова Р.А о том, что управляя автомобилем, в котором осуществлялась передача денежных средств, и, находясь рядом со Смахтиным, он не слышал и не видел этого, уже проверялись судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка в приговоре с которой полностью согласна судебная коллегия.

Доводы жалобы о неверной квалификации действий осужденных, ввиду невозможности повлиять на уже принятое процессуальное решение в пользу Е., опровергаются материалами дела, согласно которым причиной вынесения уполномоченным дознавателем - оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД Росси по Кавказскому району Тонкошкуровым Р.А. постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении нотариуса Е. от 30.10.2013 года явилось не отсутствие оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, а невозможность квалификации действий в установленные процессуальные сроки, ввиду не поступления документов из различных организаций по направленных Тонкошкуровым Р.А. запросам.

То обстоятельство, что с указанными выводами Тонкошкурова Р.А. не согласился ВрИО начальника ОЭБ и ПК Смахтин Р.В. и не утвердил начальник полиции ОМВД по Кавказскому району Ж. и ходатайствовал перед прокурором Кавказского района об отмене указанного постановления и направлении материала для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, указывает на наличие возможности осуществления осужденными действий исходя из своих служебных полномочий в пользу взяткодателя.

То обстоятельство, что согласно постановления заместителя прокурора Кавказского района Козяйчева А.И. от 23.12.2013 года, постановление Тонкошкурова Р.А. от 30.09.2013 года отменено и на момент получения вятки, решения еще не было принято, не влияет на квалификацию деяния осужденных, поскольку согласно разъяснений п. 24 указанного Постановления пленума Верховного суда РФ, получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия, либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать, как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).

Доводы апелляционных жалоб о том, что у осужденных не имелось возможности покровительства деятельности нотариуса Е., в дальнейшем, так же были предметом проверки суда первой инстанции, с выводами которого судебная коллегия согласна.

Согласно ст. 290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

В силу примечания к ст. 285 УК РФ Смахтина Р.В. и Тонкошкурова Р.А. являлись должностными лицами полиции подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции Отдела МВД России по Кавказскому району.

Суд обоснованно сославшись на Закон "О полиции", привел какие полномочия возлагались на осужденных.

Так, получение осужденными денежных средств за то, чтобы нотариус Е. могла, избежать в будущем ответственности, следует расценивать как получение взятки за общее покровительство коммерческой деятельности нотариуса, которое выражалось в бездействии - в не проведении проверок по выявлению нарушений закона.

Относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. N 24).

Судом дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, сделан обоснованный вывод о виновности Смахтина Р.В. и Тонкошкурова Р.А., и их действия квалифицированы правильно по п. п. "а","в" ч. 5 ст. 290 УК РФ как получение взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а равно за общее покровительство по службе.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы поставить под сомнение законность обжалуемого приговора, в ходе производства по делу допущено не было.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Основанием для изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке согласно ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ является неправильное применение уголовного закона; нарушение требований Общей части УК РФ.

При назначении осужденным Смахтину Р.В. и Тонкошкурову Р.А. наказания с учетом отягчающих обстоятельств, были допущены существенные нарушения закона.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей его части. При этом при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования уголовного закона судом при назначении осужденным наказания не были соблюдены.

При назначении Смахтину Р.В. и Тонкошкурову Р.А. наказания в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд учел совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Вместе с тем применение судом п. "о", ч. 1 ст. 63 УК РФ в данном случае противоречит ч. 2 ст. 63 УК РФ, согласно которой, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Смахтин Р.В. и Тонкошкуров Р.А. признаны виновными в совершении должностных преступлений как оперативные сотрудники подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции органов внутренних дел и в предмет доказывания в ходе судебного следствия в качестве признака специального субъекта преступлений входило их должностное положение как сотрудников полиции, то есть сотрудника органа внутренних дел.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор подлежит изменению, из него подлежит исключению противоречащее требованиям уголовного закона указание как на обстоятельство, отягчающие наказание - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

В связи с вносимыми в отношении Смахтина Р.В. и Тонкошкурова Р.А. в приговор изменениями, подлежит смягчению и назначенное каждому из них основное наказание. Оснований для смягчения назначенного каждому из них дополнительного наказания не усматривается.

При этом судебная коллегия полагает невозможным при смягчении наказания Смахтину Р.В. учитывать его явку с повинной от 3.12.2013 года, ввиду отсутствия признака добровольности её дачи, поскольку органы следствия располагали сведениями о преступлении от Е., после получения взятки 2.12.2014 года Смахтин Р.В. был задержан сотрудниками УФСБ РФ по КК, которым выдал помеченные денежные средства.

Судебная коллегия расценивает указанное сообщение Смахтина Р.В., как подтверждение его участия в совершении преступления и изобличении другого участника - Тонкошкурова Р.А., что признается иным смягчающим наказание обстоятельством.

Судом так же учтено наличие у осужденного Тонкошкурова Р.А. на иждивении детей, в том числе - ребенка-инвалида, ведомственной награды, вместе с тем доводы жалобы о том, что он является ветераном боевых действий документально не подтверждены и не влияют на назначенное наказание, поскольку не относятся к обстоятельствами указанным в ч.1 ст. 61 УК РФ.

Оснований для отмены обжалуемого приговора по доводам апелляционных жалоб у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 11.08.2015 года в отношении Смахтина Р.В. и Тонкошкурова Р.А. изменить.

Исключить из мотивировочной части приговора:

- указание на явку с повинной Смахтина Р.В., как на обстоятельство смягчающее наказание, считать его сообщение о преступлении в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства;

- указание на совершение Смахтиным Р.В. и Тонкошкуровым Р.А. умышленного преступления сотрудниками органа внутренних дел, как на обстоятельство отягчающее наказание.

Смягчить основное наказание, назначенное:

- Смахтину Р.В. по п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ до 8 (восьми) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы;

- Тонкошкурову Р.А ... по п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ до 9 (девяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Тонкошкурова Р.А., адвокатов Гунько С.А. и Ефимчика А.А. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Краснодарского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи: