Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 14 января 2016 г. по делу N 22-160/2016

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи

Акатова Д.А.

судей:

Минаева О.А. и Старковой Е.М.

при секретаре

Шевченко А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области

Дмитриенко Д.М.,

осуждённого

Зайцева П.В.,

защитника осуждённого

Зайцева П.В. - адвоката

Глухова С.В., представившего ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг. и удостоверение N " ... ",

рассмотрел в открытом судебном заседании 14 января 2016г. апелляционные жалобы (основную и дополнительные) осуждённого Зайцева П.В. и его защитника - адвоката Глухова С.В. на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 7 апреля 2015г., по которому

Зайцев П. В., " ... ", ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГг. Зачтено в срок отбывания наказания период задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг., а также срок пребывания под домашним арестом со ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг.

Приговором разрешён вопрос в части меры пресечения, вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выслушав осуждённого Зайцева П.В. и его защитника - адвоката Глухова С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор отменить, Зайцева П.В. оправдать, мнение прокурора Дмитриенко Д.М., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и просившей приговор оставить без изменения, суд

установил:

по приговору суда Зайцев П.В. признан виновным в совершении покушения, то есть, в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено им в "адрес" при следующих обстоятельствах.

Зайцев П.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя и желая наступления общественно опасных последствий, с целью незаконного обогащения, у лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с целью последующего незаконного сбыта приобрёл полиэтиленовый свёрток с наркотическим средством - героин (диацетилморфин) массой 1,717 грамма, количество которого относится к категории значительных размеров, а также инъекционный шприц со смесью (раствором), содержащим наркотические средства - морфин, кодеин, моноацетилморфин и диацетилморфин массой 0, 430 грамма, количество которого не относится к категории значительных, крупных либо особо крупных размеров.

Приобретённые наркотические средства Зайцев П.В. стал незаконно хранить при себе и по месту своего жительства в "адрес" в "адрес" в целях последующего незаконного сбыта, при этом сообщил своему знакомому Б о наличии у него наркотических средств.

ДД.ММ.ГГГГг. примерно в 10 часов Б., находясь по месту своего жительства в "адрес", в ходе телефонного разговора достиг договорённости с лицом, участвовавшим в проверочной закупке в качестве "покупателя", данные о личности которого сохранены в тайне, об оказании помощи в незаконном приобретении без цели сбыта у Зайцева П.В. наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГг. примерно в 16 часов 30 минут Б встретился с Зайцевым П.В. около "адрес", после чего на автомашине последнего они проследовали к дому N " ... " по "адрес", где Б. познакомил Зайцева П.В. и "покупателя", после чего вышел из автомашины.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, Зайцев П.В. незаконно сбыл, продав за 3000 рублей "покупателю", осуществляющему проверочную закупку под контролем сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области, инъекционный шприц с жидкостью светло-коричневого цвета, являющейся смесью (раствором), содержащим наркотические средства - морфин, кодеин, моноацетилморфин и диацетилморфин массой 0, 430 грамма.

Оставшееся не сбытым наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой 1,717 грамма было обнаружено и изъято 27 февраля 2014г. в ходе осмотра в квартире по месту жительства Зайцева П.В.

В судебном заседании Зайцев П.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Зайцева П.В. - адвокат Глухов С.В. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В обоснование своих доводов указывает на непричастность осуждённого к преступлению. Обращает внимание на нарушения уголовно-процессуального закона при проведении осмотра квартиры Зайцева П.В., поскольку согласие на указанное действие он сотрудникам УФСКН не давал, в квартире на момент проведения осмотра его не было, а брат осуждённого - Зайцев А.В. подписал разрешение на осмотр уже после его проведения. Указывает на то, что один из понятых, участвовавших при осмотре, - М являлся стажёром УФСКН, в связи с чем считает его заинтересованным свидетелем. Полагает, что судом была нарушена ст. 281 УПК РФ, поскольку показания понятого М в ходе судебного разбирательства оглашены без согласия защиты, в связи с чем показания понятых М2. и М являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора.

Указывает на нарушения права на защиту, допущенные в ходе судебного разбирательства, поскольку судом необоснованно отклонены заявленные им ходатайства о назначении почерковедческих экспертиз.

В суде апелляционной инстанции защитник осуждённого Зайцева П.В. - адвокат Глухов С.В. дополнил свои доводы и указал о том, что по месту жительства Зайцева П.В. должен был производиться обыск, а не осмотр места происшествия.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительн

ых

) осуждённый Зайцев П.В. просит об отмене приговора и его оправдании, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также несправедливость приговора в части назначенного наказания.

Полагает, что при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для дела, суд необоснованно принял одни доказательства и отверг другие, при этом не учёл обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда. В приговоре не дана оценка его показаниям, а также его жалобам в прокуратуру района и области.

Указывает на нарушения закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при оформлении материалов ОРМ. Считает, что "покупатель" был заинтересован и действовал с желанием отомстить Б

Полагает, что судом были оставлены без внимания показания Б., данные им в ходе судебного разбирательства, о его оговоре на предварительном следствии. В связи с этим стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы с целью определения принадлежности подписи в протоколе допроса, однако суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства.

Обращает внимание, что по факту нарушения закона при задержании свидетеля Б. последний обращался с жалобами в следственный комитет и на предварительном следствии на него оказывалось следователем психологическое давление. При этом надлежащей оценки показаниям свидетелей Л, Б, подтвердивших в ходе судебного разбирательства указанные обстоятельства, суд в приговоре не дал.

Указывает на то, что понятой М. являлся стажёром УФСКН, в связи с чем считает его заинтересованным свидетелем. Полагает, что судом была нарушена ст. 281 УПК РФ, поскольку показания понятого М в ходе судебного разбирательства оглашены без согласия защиты. Считает, что показания понятых М и М являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора.

Отмечает, что показания свидетелей Б., К., М., М., К., С., данные ими в ходе предварительного следствия, идентичны по своему содержанию, в то время как в ходе судебного заседания в показаниях этих свидетелей усматривались противоречия.

Указывает, что в нарушение закона "покупатель", участвовавший в оперативно-розыскном мероприятии, являлся участником другого судопроизводства, в связи с чем является заинтересованным по делу. Кроме того, из показаний "покупателя" в судебном заседании следует, что ОРМ проводилось в отношении Б. и носило провокационный характер.

Обращает внимание на нарушения в ходе осмотра его жилища, выразившиеся в отсутствии согласия на осмотр проживающих в нём лиц, на нарушения права на защиту, допущенные в ходе судебного разбирательства, поскольку судом необоснованно отклонены ходатайства о назначении почерковедческих экспертиз.

Просит принять во внимание, что он является участником боевых действий, имеет награды, состоит в гражданском браке, имеет на иждивении ребёнка.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу защитника, заместитель прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреев А.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Зайцева П.В. в совершении преступления, за которое он осуждён, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре, а именно:

- показаниях свидетеля "покупателя", данных им в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования и оглашённых судом на основании ст. 281 УПК РФ, о том, что ДД.ММ.ГГГГг. он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", проводившейся в целях изобличения преступной деятельности Зайцева П.В. и Б, осуществляющих сбыт героина. Сотрудники УФСКН произвели его личный досмотр, вручили ему 3000 рублей, он созвонился с Б и сообщил о своём желании приобрести героин, на что тот ответил, что у него есть знакомый, который сможет продать наркотик. Затем он встретился с Б. в подъезде "адрес", где тот сообщил, что его знакомый по имени П готов продать героин в количестве одной дозы за 3000 рублей, но он подъедет позже, так как находится в "адрес". Через некоторое время подъехал автомобиль ВАЗ N " ... ", в котором на пассажирском сидении находился Б., а за рулём Зайцев П.В. Он сел на заднее сиденье, а Б. вышел на улицу, после чего он передал Зайцеву П.В. 3000 рублей, которые тот положил между передними сиденьями и в свою очередь передал ему два шприца, в одном из которых был раствор героина. После этого Зайцев П.В. был задержан, а он выдал сотрудникам УФСКН приобретённый шприц с наркотическим средством;

- показаниях свидетеля Б., данных им на первоначальной и завершающей стадиях предварительного расследования и оглашённых судом на основании ст. 281 УПК РФ в связи с существенными противоречиями, согласно которым он являлся очевидцем сбыта героина Зайцевым П.В. Со слов последнего ему известно, что тот приобретает героин у своей знакомой и при необходимости может его продать. ДД.ММ.ГГГГг. ему позвонил знакомый Р и поинтересовался у кого можно приобрести героин. Он созвонился с Зайцевым П.В. и тот ответил, что готов продать героин и стоимость одной дозы будет составлять 3000 рублей. После этого он встретился с Р в подъезде своего "адрес" в "адрес" и сообщил, что его знакомый П готов продать одну дозу героина, но его необходимо подождать. Примерно в 16 часов 30 минут на автомобиле ВАЗ N " ... " подъехал Зайцев П.В. и они вместе проследовали к дому N " ... " по "адрес", где к ним в машину сел Р. Он вышел на улицу и наблюдал, как Р передал Зайцеву П.В. денежные средства, а тот отдал Р два шприца, один из которых был с раствором. После этого их задержали сотрудники УФСКН, которые из автомобиля Зайцева П.В. изъяли 3000 рублей;

- показаниях свидетелей - сотрудников УФСКН Ч., М., К, К, М., К., данных ими в ходе предварительного расследования и оглашённых судом на основании ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах выявления и документирования преступной деятельности Зайцева П.В., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, согласно которым в Пригородный межрайонный отдел УФСКН России по Волгоградской области поступила оперативная информация о том, что на территории "адрес" Зайцев П.В. при посредничестве Б осуществляет сбыт героина. ДД.ММ.ГГГГг. проводилось оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием лица, выступившего в качестве "покупателя", данные о личности которого были засекречены, а также двух очевидцев - М. и М "Покупателя" досмотрели на предмет наличия запрещённых веществ, вручили ему денежные средства в сумме 3000 рублей, после чего позвонил Б. и поинтересовался о возможности приобретения героина. Затем "покупатель" встретился с Б. в подъезде "адрес", где тот сообщил, что героин продаст Зайцев П.В. Через некоторое время к дому N " ... " по "адрес" подъехал автомобиль ВАЗ N " ... ", в котором сидели Зайцев П.В. и Б "Покупатель" сел на заднее сиденье, а оперуполномоченный Ч, выступавший в роли "статиста", наблюдал, как из автомобиля вышел Б., а "покупатель" с заднего сиденья передал Зайцеву П.В. денежные средства, а Зайцев П.В. передал покупателю два шприца. После этого Зайцев П.В. и Б были задержаны, из автомобиля Зайцева П.В. были изъяты 3000 рублей, которые вручались "покупателю" для проведения "проверочной закупки", а по месту проживания Зайцева П.В. - полимерный свёрток с веществом серо-белого цвета в порошкообразном виде;

- показаниях свидетелей М., М., данных ими в ходе предварительного следствия и оглашённых судом на основании ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГг. они в качестве очевидцев принимали участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в отношении Зайцева П.В. Очевидцы наблюдали за досмотром "покупателя", у которого запрещённых в гражданском обороте предметов и веществ обнаружено не было, осмотром и вручением ему денежных средств в сумме 3000 рублей. Вместе с сотрудниками УФСКН и "покупателем" они проследовали к дому N " ... " по "адрес", где последний встретился с Б., а затем рассказал участникам оперативно-розыскного мероприятия, что Б. созвонился с Зайцевым П.В. и договорился о приобретении героина. Через некоторое время они видели как к дому N " ... " по "адрес" на автомобиле ВАЗ N " ... " подъехали Зайцев П.В. и Б., к ним в машину сел "покупатель", затем Б вышел из автомобиля, а через короткий промежуток времени вышел "покупатель" и подал условный знак, что закупка состоялась. В руке у "покупателя" находилось два шприца, при этом он пояснил, что приобрёл их у Зайцева П.В.;

- протоколах очных ставок от ДД.ММ.ГГГГг. между свидетелями Ч., Д, М., К., М., М с одной стороны и обвиняемым Зайцевым П.В. с другой, согласно которым указанные свидетели подтвердили ранее данные ими показания и изобличили Зайцева П.В. в совершении преступления;

- результатах оперативно-розыскной деятельности (зафиксированных в актах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", личного досмотра, осмотра и спецобработки денежных купюр, добровольной выдачи "покупателем" наркотических средств, досмотра транспортного средства), полученных ДД.ММ.ГГГГг. при проведении "проверочной закупки" в отношении Зайцева П.В.;

- протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГг., согласно которому по месту жительства Зайцева П.В. в ходе осмотра "адрес" в "адрес" изъят полиэтиленовый свёрток с веществом серо-белого цвета;

- справке об исследовании N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., заключении эксперта N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., согласно которым вещество, находящееся в инъекционном шприце, добровольно выданном "покупателем" ДД.ММ.ГГГГг. около "адрес" в "адрес", является смесью (раствором), содержащим наркотические средства - морфин, кодеин, моноацетилморфин и диацетилморфин. Масса наркотического средства, содержащегося в растворе в высушенном до постоянной массы состоянии 0,430 грамма;

- справке об исследовании N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., заключении эксперта N " ... " от ДД.ММ.ГГГГг., согласно которым вещество, изъятое в ходе осмотра жилища Зайцева П.В., является наркотическим средством - героин (диацетилморфин) массой 1,717 грамма;

- иных доказательствах, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре.

Оценив все доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Зайцева П.В. в совершении инкриминированного ему преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом суд обоснованно отнёсся критически к показаниям Зайцева П.В., отрицавшего свою причастность к преступлению, поскольку эти показания опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведённых выше.

Суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы осуждённого о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, недоказанности виновности Зайцева П.В., поскольку они опровергаются собранными в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осуждённого, оснований не доверять показаниям свидетелей Ч., М., К., К., М., К., М., М., суд апелляционной инстанции не находит поскольку они являются последовательными, согласуются между собой и с письменными доказательствами.

Ссылка Зайцева П.В. на то, что все показания сотрудников УФСКН, данные ими в ходе предварительного расследования, идентичны по своему содержанию и противоречат показаниям, данным ими в ходе судебного следствия, не позволяет усомниться в достоверности показаний Ч., М., К., К., М., К., содержание которых изложено в протоколах допросов. Все указанные свидетели после оглашения их показаний, данных на предварительном следствии, подтвердили достоверность изложенных в протоколах сведений, объяснив возникшие противоречия и неточности давностью произошедших событий и неоднократным проведением по роду служебной деятельности аналогичных мероприятий. Кроме того, показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допросов, отражают ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, участниками которого все эти лица и являлись. Допросы производились через непродолжительное время после описываемых событий, что позволяло свидетелям давать подробные, согласующиеся между собой показания.

В связи с этим ссылка Зайцева П.В. на жалобу, поданную им в прокуратуру "адрес" на действия сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области, не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности осуждённого в инкриминированном ему деянии. Сведений о том, что изложенные в жалобе Зайцева П.В. доводы нашли своё подтверждение, стороной защиты суду апелляционной инстанции не представлено.

Необоснованными являются и доводы апелляционных жалоб о том, что суд не дал оценки показаниям свидетеля Б в судебном заседании об оговоре им Зайцева П.В.

Суд первой инстанции, допросил свидетеля Б в судебном заседании, огласил его показания, данные им в ходе предварительного расследования 27 февраля, 5 апреля, ДД.ММ.ГГГГг., сопоставил их с показаниями других свидетелей, результатами оперативно-розыскной деятельности, а также исследовал протокол очной ставки между Бегляровым С.В. и Зайцевым П.В., проанализировал противоречия в показаниях данного свидетеля.

Так, из протоколов допроса Б видно, что ДД.ММ.ГГГГг. он дал подробные и последовательные показания об обстоятельствах продажи героина Зайцевым П.В. "покупателю", и в ходе очной ставки с Зайцевым П.В. подтвердил их. Однако при производстве дополнительного допроса ДД.ММ.ГГГГг. с участием адвоката А Б. изменил свои показания и стал утверждать о непричастности Зайцева П.В. к незаконному сбыту наркотических средств. Вместе с тем, будучи допрошенным ДД.ММ.ГГГГг., Б пояснил о том, что в ходе допроса ДД.ММ.ГГГГг. он изменил ранее данные им показания по просьбе защитника Зайцева П.В. - адвоката Гаджиева Р.С.

При таких обстоятельствах суд пришёл к правильному выводу о достоверности показаний Б, данных им на первоначальной и завершающей стадии предварительного расследования, и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются с показаниями других свидетелей, а также с письменными доказательствами.

Кроме того, вопреки доводам апелляционных жалоб, судом проверялась версия стороны защиты об оказании на свидетеля Б. давления со стороны правоохранительных органов, и приведены мотивы, по которым она признана несостоятельной. При этом показания свидетелей Л и Б также получили надлежащую оценку в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб о том, что действия сотрудников УФСКН и "покупателя" являлись провокацией, суд находит несостоятельными.

Как видно из материалов уголовного дела, "проверочная закупка" наркотического средства у Зайцева П.В. проведена в строгом соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия зафиксированы и переданы в орган предварительного расследования в установленном законом порядке. При этом каких-либо объективных данных, свидетельствующих о провокации со стороны оперативных сотрудников УФСКН при проведении вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия, вопреки утверждению осуждённого, в материалах уголовного дела не имеется.

Судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГг. на просьбу Б., который оказывал помощь в приобретении героина "покупателем", Зайцев П.В. ответил согласием, определилцену наркотического средства и назначил встречу у "адрес" в "адрес", куда прибыл из "адрес", и без каких-либо уговоров передал наркотическое средство "покупателю", получив за него 3000 рублей.

Таким образом, умысел у Зайцева П.В. на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, к продаже героина осуждённого никто не склонял и иным образом не побуждал, равно как и участие в "проверочной закупке" "покупателя" носило добровольный характер.

Утверждение Зайцева П.В. о том, что "покупатель" является заинтересованным лицом, действовал по мотивам мести и спровоцировал преступление, являются надуманными, поскольку последний с Зайцевым П.В. ранее знаком не был и в суде подтвердил, что неприязненных отношений между ними не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости показаний свидетелей М и М и исключении этих показаний из числа доказательств являются необоснованными.

То обстоятельство, что М., участвовавший в "проверочной закупке" в качестве очевидца, проходил стажировку в УФСКН, не препятствовало его привлечению к проведению оперативно-розыскного мероприятия, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела и недостоверности данных им показаний. М сотрудником УФСКН РФ по Волгоградской области не являлся, добровольно изъявил желание принимать участие в оперативно-розыскном мероприятии, а после его проведения, будучи предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, был допрошен в качестве свидетеля и пояснил об обстоятельствах, очевидцем которых он являлся.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении судом показаний свидетеля -очевидца М

Как видно из материалов дела, судом предпринимались неоднократные меры по вызову и приводу в судебное заседание свидетеля М. Из актов о невозможности осуществления привода от 2 и ДД.ММ.ГГГГг. следует, что М длительное время не появлялся по месту регистрации и проживания в квартире N "адрес" (т. 2 л.д. 228, 237). Указанные сведения подтвердились и в суде апелляционной инстанции, куда поступило сообщение начальника Пригородного МРОН " ... ". от ДД.ММ.ГГГГг., о том, что свидетель М по месту своей регистрации на протяжении длительного времени не проживает (т.3 л.д. 168).

При таких обстоятельствах суд принял обоснованное решение об оглашении показаний М данных им в ходе предварительного расследования, на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, признав сведения о непроживании данного лица по месту регистрации и отсутствие информации об ином месте пребывания свидетеля, чрезвычайными обстоятельствами, препятствующими явке в суд.

При этом право на защиту Зайцева П.В. в данном случае не нарушено, поскольку в ходе предварительного расследования между ним и свидетелем М. проводилась очная ставка, в ходе которой осуждённый, отказавшись от дачи показаний, сославшись на ст. 51 Конституции РФ, реализовал свое право на допрос свидетеля, показывающего против него, предусмотренное подп. (d) п. 3 ст. 6 "Конвенции о защите прав человека и основных свобод" от ДД.ММ.ГГГГ, и задал М все интересующие его вопросы. Также свидетель М. ответил на вопросы защитника Зайцева П.В. - адвоката Гаджиева Р.С. (т.2 л.д. 41-42).

Доводы апелляционных жалоб о нарушениях закона при осмотре квартиры Зайцева П.В. являются необоснованными.

Как видно из материалов дела, осмотр "адрес" производился с согласия всех проживавших в ней лиц, о чём свидетельствуют заявления Зайцева П.В., З., З., З. (т.1 л.д. 29-32).

Утверждение осуждённого о том, что согласия на осмотр квартиры он не писал и подпись в заявлении ему не принадлежит, суд находит несостоятельными, поскольку факт согласия Зайцева П.В. на осмотр жилища подтверждается, кроме его письменного заявления, также показаниями брата и матери осуждённого - З. и З., которые не отрицали данного обстоятельства.

Довод адвоката Глухова С.В. в суде апелляционной инстанции о том, в жилище Зайцева П.В. должен был производится обыск, а не осмотр места происшествия является несостоятельным.

Согласно ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведён до возбуждения уголовного дела.

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГг. - "адрес" в "адрес", где проживал Зайцев П.В., а также рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности следует, что основанием для производства осмотра явилась информация о возможном хранении по месту жительства Зайцева П.В. наркотических средств, поскольку он был задержан непосредственно после их незаконного сбыта. В связи с этим в целях обнаружения следов преступления, совершённого Зайцевым П.В., и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, оперуполномоченным Пригородного МРО УФСКН России по Волгоградской области М. до возбуждения уголовного дела был произведён осмотр места происшествия, о чём составлен соответствующий протокол. При этом нарушений требований УПК РФ при производстве осмотра допущено не было, в связи с чем оснований для признания протокола данного следственного действия недопустимым доказательством у суда не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении права на защиту, выразившееся в необоснованном отклонении ходатайств о назначении почерковедческих экспертиз, суд находит неубедительными.

Из материалов уголовного дела видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. Суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Ходатайства сторон, в том числе и стороны защиты о назначении почерковедческой экспертизы на предмет установления принадлежности подписи Зайцеву П.В. в заявлении о согласии на осмотр жилища, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, путём их обсуждения участниками судебного заседания и принятия судом по итогам этого обсуждения соответствующих решений. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайства стороны защиты, судом апелляционной инстанции не установлено. Несогласие Зайцева П.В. и адвоката Глухова С.В. с результатами его рассмотрения не может свидетельствовать о необъективности суда и нарушении права на защиту осуждённого.

Более того, вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетель Б в суде не отрицал, что подписи в протоколах его допроса принадлежат ему, и ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы по данному вопросу сторона защиты не заявляла (т.2 л.д. 183).

При таких обстоятельствах суд находит доводы апелляционных жалоб осуждённого и защитника об отмене приговора и оправдании Зайцева П.В. не подлежащими удовлетворению.

Не может суд согласиться и с доводами апелляционных жалоб о несправедливости приговора и суровости назначенного наказания.

При назначении Зайцеву П.В. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности осуждённого, который состоит на учёте у нарколога и страдает психическим расстройством в форме синдрома зависимости вследствие употребления алкоголя, что явилось основанием для применения ст. 22 УК РФ, характеризуется положительно и посредственно, трудоустроен, имеет иждивенцев - родителей пенсионного возраста.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом учтено наличие у Зайцева П.В. заболеваний, требующих лечения и контроля, а также государственных наград.

Довод апелляционной жалобы Зайцева П.В. о наличии у него малолетнего ребёнка документально не подтвержден. Более того, суду апелляционной инстанции Зайцев П.В. пояснил, что указанный им ребёнок рождён его гражданской супругой и он его отцом не является.

С учётом совокупности вышеприведённых обстоятельств вывод суда первой инстанции о невозможности достижения целей наказания без изоляции Зайцева П.В. от общества и отсутствии оснований для применения положений ст. 73, 64 УК РФ является обоснованным.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Зайцеву П.В. надлежит отбывать наказание, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ судом назначен правильно.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ суд правильно засчитал в срок наказания период задержания Зайцева П.В. в качестве подозреваемого с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГг, а также время содержания под домашним арестом со 2 марта по ДД.ММ.ГГГГг.

При этом утверждение осуждённого в суде апелляционной инстанции о том, что он был задержан ДД.ММ.ГГГГг., противоречит протоколу задержания Зайцева П.В. в порядке ст. 91 УПК РФ, согласно которому он был задержан ДД.ММ.ГГГГг. в 15 часов 55 минут в здании УФСКН России по "адрес". При этом заявлений об иной дате задержания ни Зайцев П.В., ни его защитник - адвокат Гаджиев Р.С. в протоколе не отразили.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Согласно чч. 1,2 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ, а несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

Таким образом, по смыслу указанного закона, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного суд может признать данное обстоятельство отягчающим только в том случае, если в судебном заседании будет установлен факт совершения преступления в состоянии алкогольного опьянения.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд признал совершение Зайцевым П.В. преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств.

Вместе с тем, как следует из описания преступного деяния в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении, органом предварительного следствия Зайцеву П.В. не вменялось совершение инкриминированного ему преступления в состоянии опьянения.

Кроме того, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, и установленных фактических обстоятельств, изложенных в приговоре, не следует, что Зайцев П.В. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в состоянии опьянения.

При таких обстоятельствах суд полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Зайцева П.В. отягчающего наказание обстоятельства "совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств", в связи с чем назначенное осуждённому наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 7 апреля 2015 года в отношении

Зайцева П. В.изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Зайцева П.В. отягчающего наказание обстоятельства "совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств";

- смягчить назначенное Зайцеву П.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ.

Председательствующий

" ... "

" ... "