Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 02 февраля 2016 г. по делу N 22-81/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Оюн Ч.Т. и Осмоловского И.Л.,

при секретаре Донгак А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Осадчука Е.Ф. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 30 ноября 2015 года, которым

Осадчук Е.Ф., **

осужден по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления осужденного Осадчука Е.Ф., защитника Сенниковой А.Т., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Фомина О.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Осадчук Е.Ф. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору преступление им совершенно при следующих обстоятельствах.

30 мая 2014 года, примерно в 21 час, Осадчук Е.Ф. с целью последующего сбыта незаконно приобрел ** наркотическое средство ** массой ** грамма, являющееся производным наркотического средства **, а также вещество, содержащее в своем составе ** который является производным наркотического средства ** массой ** грамма, что относится к крупному размеру, которые незаконно хранил с целью сбыта во внутреннем кармане своего жилета до 11 часов 00 минут 31 мая 2014 года.

Продолжая незаконно хранить при себе указанные наркотические средства массой ** грамма и ** грамма, соответственно, с целью их дальнейшего незаконного сбыта, Осадчук Е.Ф. в период с 22 часов 30 мая 2014 года до 11 часов 00 минут 31 мая 2014 года на автомашине ** под управлением Х., не сообщая последнему о своих преступных намерениях, перевез их из ** в **

Однако довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт вышеуказанных наркотических средств, Осадчук Е.Ф. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку 31 мая 2014 года в 10 часов 30 минут автомашина ** в которой находился Осадчук Е.Ф., была остановлена сотрудниками Управления ФСКН России по Республике Тыва, препровождена в Управление ФСКН России по Республике Тыва, расположенное в ** где незаконно хранившиеся у Осадчука Е.Ф. наркотические средства были изъяты из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Осадчук Е.Ф. вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что в 2014 году на одном из домов ** он увидел объявление о продаже наркотических средств через интернет с указанием адреса сайта. Придя домой, он набрал указанный адрес и оставил свое сообщение о желании приобрести наркотик. В ответ ему пришло сообщение с указанием номера "QIWI-кошелька", куда нужно было отправить деньги. Когда он отправил деньги, ему пришло сообщение с указанием адреса, где находится наркотик. Прибыв туда, он обнаружил заказанный им наркотик, а также закладку с наркотиком в виде порошка белого цвета. Забрав оба наркотика, он стал хранить их на балконе квартиры. В конце мая он с Х. выехал на автомашине последнего в **, взяв наркотик с собой. В **, когда они подъехали к его дому, к ним подошел его знакомый Т., после чего их задержали сотрудники наркоконтроля и доставили в здание УФСКН, где у него обнаружили наркотические вещества, приобретенные им в **. Указанные вещества он приобрел для личного употребления, никому сбывать их не собирался.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Осадчук Е.Ф. выражает несогласие с приговором, указав, что однократная доставка им наркотических средств К. и П. по заказу последних не является их распространением (оборотом), поскольку какой-либо прибыли он не получил. Полагает, что суд необоснованно отверг показания свидетеля П., приняв во внимание лишь показания свидетеля К., а также необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о признании недопустимым доказательством протокола его допроса в качестве подозреваемого, полученного с нарушением закона. Ссылается на отсутствие в материалах дела его явки с повинной, в которой он указывал об отсутствии цели сбыта наркотических средств. В связи с тем, что суд, приведя в приговоре смягчающие обстоятельства, фактически не учел их при назначении ему наказания, просит приговор изменить, снизив срок назначенного наказания.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит приговор оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, назначенное осужденному наказание справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Установленные судом обстоятельства совершенного Осадчуком Е.Ф. преступления и его виновность подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Из показаний осужденного Осадчука Е.Ф., данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что в начале апреля 2014 года в ** на стене дома он увидел объявление сайта "Спайсов" - синтетических наркотиков и решилкупить для себя спайс "Шоколад". Вечером того же дня он заказал наркотик, перечислив за него на указанный счет "QIWI-кошелька" денежные средства, после чего, получив сообщение о месте закладки спайса, съездил и забрал пакетик с коричневым синтетическим наркотиком. Этот наркотик он употреблял один, хранил его на балконе в квартире. 10 апреля 2014 года он решилсъездить домой в **, взял оставшуюся часть наркотика с собой для личного употребления и в этот же день выехал в ** со своим знакомым Х. На следующий день он встретился со своими знакомыми К. и П. и угостил их привезенным им наркотиком. После этого они договорились, что он в ** купит им наркотик, для чего они должны перечислить ему денежные средства на карточку. 13 апреля 2014 года он уехал обратно в **. Позже, согласно договоренности, он сообщил номер своей карточки К. и П., после чего в апреле 2014 года, даты он не помнит, П. отправил ему 1500 рублей, а 30 мая 2014 года 1000 рублей ему перечислил К. Переведенные П. деньги он решилоставить себе за работу, а на переведенные К. 1000 рублей вечером 30 мая 2014 года он заказал наркотик "шоколад", перечислив на указанный счет "QIWI-кошелька" деньги. После сообщения ему адреса и места закладки он съездил на **, где забрал над входной дверью подъезда закладку с наркотиком. Рядом он увидел вторую закладку с порошкообразным наркотиком белого цвета, которую тоже забрал. Забрав наркотики, 30 мая 2014 года около 22 часов, он с Х. и его женой на автомашине приехали в **, где он созвонился с Т. и сообщил ему, что скоро подъедет к нему. Наркотики, предназначавшиеся К. и П., лежали во внутреннем кармане его куртки. Примерно в 10 часов 31 мая 2014 года, когда они подъехали к дому **, подошел Т. и в это же время к ним подошли сотрудники наркоконтроля и доставили их в здание Управления ФСКН РФ по Республике Тыва.

Из показаний свидетелей Д. и Ш. следует, что оперативный отдел Управления ФСКН по Республике Тыва располагал оперативными сведениями о том, что Осадчук Е.Ф. занимается незаконным оборотом наркотических средств синтетического происхождения, а именно приобретает их в ** у неустановленных лиц, незаконно перевозит в **, где сбывает потребителям наркотических средств. Для проверки данной информации были организованы оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых в 9 часов 31 мая 2014 года был осуществлен выезд на места возможного появления Осадчука Е.Ф. по **. Около 10 часов 24 минут к дому подъехала автомашина ** из которой вышли Осадчук Е.Ф. и Х., к которым подошел Т., после чего все были задержаны. В ходе личного досмотра Осадчука Е.Ф. из левого кармана надетого на нем жилета были изъяты банковская карта Сбербанка России на имя Осадчука Е.Ф., бумажный православный буклет, в который был вложен прозрачный полимерный пакет с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом белого цвета внутри. Также в этом же буклете обнаружена разорванная на две части бумажная визитная карта, между частями которой находилось вещество темно-коричневого цвета.

Из показаний свидетелей О. и С., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 31 мая 2014 года при них был досмотрен Осадчук Е.Ф., у которого обнаружены и изъяты пластиковая банковская карта Сбербанка России, бумажный православный буклет, внутри которого был вложен полимерный прозрачный пакет с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом белого цвета внутри, разорванная на две части бумажная визитная карта, между частями которой находилось вещество темно-коричневого цвета.

Из показаний свидетеля К., данных в ходе предварительного следствия, следует, что в ноябре 2013 он начал употреблять наркотики, изготовленные из конопли. Примерно в середине апреля 2014 года из ** приехал его знакомый Осадчук Е.Ф., предложив красноярский наркотик, который они вместе употребили. Осадчук Е.Ф. сообщил, что на днях поедет обратно в **, где может купить, привезти и продать ему такой наркотик. На предложение Осадчука Е.Ф. он согласился. 30 мая 2014 года примерно 18 часов он через банкомат перевел на счет Осадчука Е.Ф. денежные средства в сумме 1000 рублей. Примерно в 22 часов 30 мая 2014 года Осадчук Е.Ф. позвонил ему и сообщил, что забрал наркотик и утром будет в **. Также со слов Осадчука Е.Ф. он понял, что тот покупает наркотики в ** и перепродает их ему.

Из показаний Х., данных как в суде, так и в ходе предварительного следствия, следует, что 30 мая 2014 года он вместе со своей гражданской супругой, дочерью и Осадчуком Е.Ф. выехали из ** в **. В ** они приехали 31 мая 2014 года около 9 часов, он отвез супругу и дочку домой, после чего поехал отвозить Осадчука Е.Ф. По дороге Осадчук Е.Ф. созванивался с кем-то и когда они подъезжали к его дому, их там встретил общий знакомый Т. Затем к ним подошли сотрудники наркоконтроля и они все поехали в УФСКН России по Республике Тыва. О том, что Осадчук Е.Ф. везет с собой наркотики, он не знал.

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, виновность осужденного Осадчука Е.Ф. подтверждается иными исследованными судом доказательствами:

- материалами оперативно-розыскной деятельности, в частности, протоколом досмотра Осадчука Е.Ф. от 31 мая 2014 года, согласно которому у последнего обнаружен бумажный православный буклет с вложенным полимерным пакетом с порошкообразным веществом белого цвета, а также разорванная на две части бумажная визитная карта, между частями которой обнаружено вещество темно-коричневого цвета; справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" и справкой-меморандумом, согласно которым 31 мая 2014 года, в период с 9 часов до 10 часов 30 минут, при проверке информации о причастности Осадчука Е.Ф. к незаконным операциям с наркотическими средствами синтетического происхождения было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", в ходе которого возле ** были задержаны и доставлены в Управление ФСКН России по Республике Тыва Х., Т. и Осадчук Е.Ф., где при проведении досмотра последнего у него обнаружено и изъято вещество белого цвета, которое является наркотическим средством ** производным наркотического средства ** массой ** грамма, а также вещество темно-коричневого цвета массой ** грамма, содержащее в своем составе **, которое является производным наркотического средства **

- протоколом осмотра предметов (документов) от 15 июля 2014 года, из которого следует, что осмотрены изъятые у Осадчука Е.Ф. в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", упакованные в полимерный пакет наркотические средства в виде порошкообразного вещество белого цвета, а также темно-коричневого цвета в виде одного комка неправильной формы. Также осмотрены материалы оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение: протокол досмотра Осадчука Е.Ф., справка о проведении Оперативно-розыскного мероприятии, справка-меморандум, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю;

- заключением эксперта от 1 августа 2014 года N, согласно которому, вещество белого цвета, изъятое в ходе досмотра Осадчука Е.Ф., является наркотическим средством - ** производным наркотического средства **, массой ** грамма (до первоначального исследования ** грамма). Вещество темно-коричневого цвета массой ** грамма (до первоначального исследования ** грамма), изъятое в ходе досмотра Осадчука Е.Ф., содержит в своем составе ** который является производным наркотического средства **

- заключением эксперта от 30 августа 2014 года N, согласно которому один след пальца руки, изъятый с поверхности бумажного буклета, обнаруженного и изъятого в ходе досмотра Осадчука Е.Ф., пригоден для идентификации личности и оставлен Осадчуком Е.Ф.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, которые обоснованно положены в основу приговора, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о том, что Осадчук Е.Ф. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Действия оперативных работников по проведению оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требования, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, исследованными в судебном заседании доказательствами достоверно установлено, что Осадчук Е.Ф. незаконно приобрел в ** и хранил при себе в крупном размере наркотические средства в целях их последующего сбыта в **, но умысел не был им доведен до конца по независящим от него обстоятельствам вследствие задержания сотрудниками Управления ФСКН по Республике Тыва. Данные действия осужденного на момент их совершения рассматривались уголовным законом, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, при этом обязательного получения Осадчуком Е.Ф. прибыли для квалификации его действий по данному составу преступления не требуется.

Показания Осадчука Е.Ф., данные им при допросе в качестве подозреваемого, суд обоснованно положил в основу приговора, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом в присутствии защитника, ему были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя, он предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств его виновности, в том числе и при последующем отказе от них.

Отсутствие после допроса замечаний подозреваемого Осадчука Е.Ф. и защитника, подписавших протокол, свидетельствуют о том, что эти лица ознакомились с внесенными в него показаниями и лично удостоверили правильность их записи органом следствия.

Судебная коллегия критически оценивает довод жалобы осужденного об оказании на него при допросе психического давления органом следствия, поскольку ни сам Осадчук Е.Ф., ни его защитники жалоб на действия должностных лиц не подавали.

Не соглашаясь с доводом апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает, что показания свидетеля К., данные им в ходе предварительного следствия, проверены и оценены судом по правилам стст. 87, 88 УПК РФ, обоснованно признаны допустимым и достоверным доказательством, поскольку они полностью согласуются с данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого показаниями Осадчука Е.Ф., а также показаниями свидетелей Д. и Ш.

Показания же свидетеля П. о невиновности осужденного в приготовлении к сбыту наркотических средств суд обоснованно признал недостоверными, данными с целью смягчения наказания Осадчука Е.Ф., учитывая их дружеские отношения, которые опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания в качестве доказательства и смягчающего наказание Осадчука Е.Ф. обстоятельства его явку с повинной, поскольку в она в материалах дела отсутствует и достоверных данных о ее написании осужденным суду не представлено. При этом, как видно из протокола об ознакомлении с материалами уголовного дела, Осадчук Е.Ф. и его защитник по соглашению Ооржак К.Э. в полном объеме ознакомились с материалами дела, после ознакомления с делом заявлений и ходатайств у них не имелось.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что из числа доказательств виновности Осадчука Е.Ф., приведенных в описательно-мотивировочной части приговора, следует исключить рапорт оперуполномоченного ОО Управления ФСКН России по Республике Тыва об обнаружении признаков преступления, поскольку данный документ являлся поводом для возбуждения уголовного дела и, согласно ст. 140 УПК РФ, не является доказательством виновности осужденного в совершении преступления.

Также исключению из числа доказательств виновности осужденного ввиду несоответствия требованиям, предъявляемым ч. 1 ст. 74 УПК РФ к доказательствам по уголовному делу, подлежат постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 15 июля 2014 года, а также справка об исследовании от 11 июня 2014 года N, учитывая исключение в ходе предварительного следствия изъятого у Осадчука Е.Ф. телефона из числа вещественных доказательств.

Кроме того, суд первой инстанции, вопреки требованиям ч. 1 ст. 88 УПК РФ, согласно которым каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости для разрешения уголовного дела, в качестве доказательств виновности Осадчука Е.Ф. необоснованно сослался в приговоре на ряд неотносимых к совершенному им преступлению доказательств, в частности, на протокол досмотра Х., протокол досмотра Т., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" в отношении Х., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" в отношении Т., которые подлежат исключению из приговора.

Однако исключение вышеперечисленных документов из числа доказательств не влияет на выводы суда о доказанности вины Осадчука Е.Ф. в совершении преступления, поскольку совокупность других исследованных в судебном заседании доказательств является достаточной для признания его виновным в совершении преступления.

Также судебной коллегией установлено, что, описывая преступное деяние, признанное доказанным, суд в приговоре указал, что Осадчук Е.Ф. с целью незаконного сбыта приобрел в ** наркотическое средство ** массой ** грамма, являющееся производным наркотического средства **, а также вещество, содержащее в своем составе **, который является производным наркотического средства ** массой ** грамма.

Однако при дальнейшем описании преступного деяния суд указывает, что Осадчук Е.Ф. перевез в ** для дальнейшего сбыта наркотическое средство ** массой ** грамма и также вещество, содержащее в своем составе **, массой ** грамма.

Принимая во внимание, что исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что вес наркотических средств ** и вещества, содержащего в своем составе **, изъятые у осужденного Осадчука Е.Ф., составлял ** грамма и ** грамма, соответственно, указание в приговоре размеров данных наркотических средств, как ** грамма и ** грамма судебная коллегия находит необоснованным и подлежащим уточнению.

При этом уточнение размера наркотических средств, за приготовление к сбыту которых Осадчук Е.Ф. осужден, не влияет на правильность квалификации его действий.

Наказание Осадчуку Е.Ф. в виде реального лишения свободы назначено с учетом тяжести и повышенной общественной опасности совершенного преступления, сведений о личности осужденного, при этом учтено влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, поведение осужденного после совершения преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия находит назначенное осужденному Осадчуку Е.Ф. наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости, что в силу п. 4 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Как видно из материалов дела, при назначении осужденному Осадчуку Е.Ф. наказания суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств, наряду с активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, учел и другие смягчающие наказание обстоятельства, такие как, полное признание вины в ходе предварительного следствия и частичное в ходе судебного разбирательства, молодой возраст, совершение преступления впервые, беременность сожительницы, состояние здоровья.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Поскольку максимальный срок наказания, предусмотренный ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, составляет 20 лет лишения свободы, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 66, ч. 1 ст. 61 УК РФ, наказание осужденному не должно превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

Между тем, суд, выполнив данные требования закона и назначив осужденному Осадчуку Е.Ф. наказание в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы, не учел, что по делу установлены и другие смягчающие наказание обстоятельства.

Соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия полагает, что суд фактически не принял во внимание и не учел при назначении Осадчуку Е.Ф. наказания такие смягчающие обстоятельства, как полное признание вины в ходе предварительного следствия и частичное в ходе судебного разбирательства, его молодой возраст, совершение преступления впервые, беременность сожительницы, состояние его здоровья.

При вышеуказанных обстоятельствах судебная коллегия находит жалобу Осадчука Е.Ф. в части несправедливости назначенного ему наказания подлежащей удовлетворению, а приговор - изменению путем снижения назначенного осужденному наказания.

Оснований для применения при назначении Осадчуку Е.Ф. наказания положений ст. 64, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, судом первой инстанции обоснованно не установлено. Не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Осадчуку Е.Ф. судом определен правильно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 30 ноября 2015 года в отношении Осадчука Е.Ф. изменить:

- в описательно-мотивировочной части уточнить размер наркотических средств, в приготовлении к сбыту которых осужденный признан виновным, как ** грамма ** и ** грамма **, вместо ошибочно указанных размеров данных наркотических средств ** и ** грамм соответственно;

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на рапорт об обнаружении признаков преступления, протокол досмотра Х., протокол досмотра Т., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" в отношении Х., протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" в отношении Т., справку об исследовании от 11 июня 2014 года N, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 15 июля 2014 года, как на доказательства, подтверждающие виновность Осадчука Е.Ф.;

- снизить размер назначенного Осадчуку Е.Ф. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ наказания до 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить.

Председательствующий

Судьи: