Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 02 марта 2016 г. по делу N 22-1036/2016

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи

Епифановой А.Н.,

судей

Булычева П.Г., Аткиной Н.В.,

при секретаре

Верещак О.А.,

с участием осужденного

Андреева Г.Г.,

защитника - адвоката

Калининой Н.М.,

прокурора

Горбуновой И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление Камышинского городского прокурора Симановича Д.Е., апелляционные жалобы осужденного Андреева Г.Г. и его защитника Калининой Н.М. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 декабря 2015 года, по которому

Андреев Г. Г.ч, " ... "

" ... "

осужден по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Андрееву Г.Г. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 24 декабря 2015 года, с зачетом в отбытый срок время нахождения под стражей с 24 июля 2015 года по 23 декабря 2015 года.

Разрешён вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Булычева П.Г., выслушав прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Горбунову И.В., поддержавшую апелляционное представление и просившую об изменении приговора, выступление осужденного Андреева Г.Г. в режиме видеоконференц-связи, защитника Калининой Н.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об отмене приговора, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Андреев Г.Г.

признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.

Согласно приговору преступления совершены им в "адрес" при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ примерно в 12 часов 00 минут Андреев Г.Г., находясь на территории сельскохозяйственного поля, расположенного в северном направлении в 500 метрах от изолированного участка базы отдыха, находящейся в 2 километрах по направлению севера-востока от "адрес", предложив несовершеннолетнему ФИО, не достигшему возраста уголовной ответственности, оказать ему содействие в незаконном приобретении наркотического средства на безвозмездной основе, при этом, не оказывая на несовершеннолетнего какого-либо воздействия, и, получив согласие, незаконно приобрел путем срыва верхушечные части растения конопли, а именно наркотическое средство каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии равной " ... " грамма, которые сложил в два полиэтиленовых пакета. Затем в тот же день, примерно 12 часов 20 минут Андреев Г.Г., сохраняя при себе без цели сбыта, для личного употребления, незаконно приобретенное при вышеуказанных обстоятельствах наркотическое средство, совместно с ФИО проследовал от места произрастания растения конопли к хозяйственной постройке, предназначенной для отдыха и временного нахождения работников, расположенной в 100 метрах от указанной базы отдыха по направлению сельскохозяйственного поля, где оставил наркотическое средство до его потребления, тем самым незаконно хранил без цели сбыта до 20 часов 00 минут этого же дня, когда оно было обнаружено и изъято сотрудниками полиции Межмуниципального отдела МВД России "Камышинский" в ходе осмотра места происшествия.

Он же в один из ДД.ММ.ГГГГ, зная о произрастании на участке местности, находящемся в северном направлении в 100 метрах от сельскохозяйственного поля, расположенного в 300 метрах севернее от изолированного участка базы отдыха, находящейся в 2 километрах по направлению севера-востока от "адрес", 35 кустов растения конопли, решилих незаконно культивировать в целях улучшения ее наркотических свойств, повышения урожайности и устойчивости к неблагоприятным метеорологическим условиям, желая в дальнейшем использовать эти растения для незаконного приобретения наркотических средств.

Для реализации задуманного Андреев Г.Г. предложил несовершеннолетнему ФИО, не достигшему возраста уголовной ответственности, оказать ему содействие на безвозмездной основе в культивации 35 кустов растения конопля, произрастающих в вышеуказанном месте, на что последний согласился. Затем в период времени с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ Андреев Г.Г. совместно с ФИО систематически поливал водой, пропалывал от посторонних растений 35 растений конопли с целью доведения их до стадии созревания, тем сам незаконно их культивировал до момента их изъятия, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 46 минут до 15 часов 58 минут в ходе проведения следственных действий с участием несовершеннолетнего ФИО

В суде Андреев Г.Г. свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.

В апелляционном представлении Камышинский городской прокурор Волгоградской области Симанович Д.Е. выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Считает, что судом в нарушение п. "д" ч. 1 ст. 63 УК РФ не учтено при назначении наказания отягчающее обстоятельство - привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Просит приговор изменить: признать в качестве отягчающего обстоятельства - привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность и назначить Андрееву Г.Г. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 231 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Андреев Г.Г. выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным и противоречащим требованиям уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Мотивирует тем, что в основу приговора положены показания свидетелей, которые, по мнению автора жалобы, являются недостоверными и недопустимыми. Считает, что свидетели обвинения ФИО11, ФИО2, ФИО давали противоречивые показания на стадии предварительного следствия, а в суде они несколько раз меняли свои показания, в связи с чем просит отнестись к ним критически, признать их недостоверными и недопустимыми доказательствами. Напротив, свидетели ФИО и ФИО2 в судебном заседании давали правдивые показания, которые согласуются между собой и не имеют противоречий, в связи с чем автор жалобы просит признать их допустимыми и достоверными, тем более, что их показания подтвердили свидетели ФИО13 и ФИО14. Автор жалобы утверждает, что в день совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ он уезжал в "адрес", в связи с чем не мог совершить данного преступления, также ссылается на свои показания и на показания свидетелей защиты, которые подтверждают его алиби. Считает себя непричастным к совершению преступления, что подтверждается отсутствием отпечатков пальцев и потожировых выделений на обнаруженных двух пакетах с наркотическим веществом, а также проведенной в отношении него экспертизы по смывам с рук и срезов карманов, которая указывает на отсутствие следов наркотического вещества. Просит суд отнестись критически к явке с повинной, не брать ее во внимание и в соответствии со ст. 75, 88 УПК РФ признать ее недопустимым доказательством, поскольку явка была написана им в отсутствие защитника и под давлением сотрудников полиции. Указывает на нарушения, допущенные следователем и экспертом при составлении документов, в том числе в протоколе осмотра места происшествия, так как осмотр его автомобиля проводился в отсутствие понятых, о чем последние подтвердили в ходе судебного заседания. Обращает внимание на то, что он отказался подписывать медицинское освидетельствование в отношении него, поскольку сомневался в результатах данного освидетельствования. Позже, он обращался с ходатайством к следователю о проведении химико-токсикологической экспертизы по факту выявления следов наркотического средства в его организме, но следователем было отказано в удовлетворении данного ходатайства, в связи с чем считает протокол медицинского освидетельствования N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством. Просит отменить приговор суда в связи с его непричастностью к совершенному преступлению и в соответствии с п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ прекратить производство по делу. Считает, что суд неверно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений, поскольку судимость погашена. Просит при назначении наказания учесть смягчающие наказание обстоятельства, изменить категорию преступлений, применить ст. 64 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Калинина Н.М. в интересах осужденного Андреева Г.Г. выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Мотивирует тем, что органами предварительного следствия с достоверностью не были установлены обстоятельства совершения преступлений, вменяемых Андрееву Г.Г., а также его вина. Находит, что предъявленные стороной обвинения доказательства в подтверждении предъявленного Андрееву Г.Г. обвинения находятся в противоречии с обстоятельствами совершения им преступлений, изложенными в обвинительном заключении. По мнению автора жалобы, все доказательства, добытые и исследованные: показания свидетелей, заключения экспертиз, протоколы следственных действий с достоверностью не подтвердили обвинение, предъявленное Андрееву Г.Г. Полагает, что судом необоснованно оставлены без внимания показания свидетеля ФИО, данные в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым он заявил об оговоре Андреева Г.Г. Кроме того, законный представитель ФИО, мать - ФИО1 подтвердила его показания, пояснив в судебном заседании, что ее сын признался в том, что оговорил Андреева Г.Г. Ссылается на показания свидетелей: ФИО11, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, которые также подтвердили факт оговора ФИО осужденного Андреева Г.Г. и его непричастность в совершении преступлений. Не согласна с тем, что суд не принял во внимание показания указанных лиц, но сослался на противоречивые показания ФИО11 которые находятся в полном противоречии с другими доказательствами по делу. Выражает несогласие с выводами суда о правдивости показаний ФИО, данными им на стадии предварительного следствия. Обращает внимание на то, что суд не указывает, какие именно показания от ДД.ММ.ГГГГ либо от ДД.ММ.ГГГГ являются правдивыми. Считает, что показания свидетеля ФИО противоречивы в части событий, времени и обстоятельств, а также противоречат показаниям свидетелей ФИО11, ФИО2, собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам. Считает, что суд необоснованно ссылается на показания одних свидетелей и отвергает показания других. Так, в приговоре суда, суд ссылается на показания свидетелей ФИО11 ФИО2, которые, по мнению стороны защиты, противоречат обстоятельствам совершения Андреевым Г.Г. преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что стороной обвинения не представлено достоверных доказательств совершения Андреевым Г.Г. преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ. Обращает внимание, что выводы экспертизы N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ, изложенные в обвинительном заключении, не соответствуют выводам самой экспертизы. В соответствии со ст. 75 УПК РФ считает данную экспертизу недопустимым доказательством, поскольку представленные следователем два пакета с растительной массой не соответствуют упаковке и обстоятельствам, указанным в постановлении осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ. Также автор жалобы указывает, что суд незаконно и необоснованно принял во внимание показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, поскольку они находятся в противоречии друг с другом. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО10, который пояснил, что не участвовал в осмотре автомобиля, как указано в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а также в нем отсутствуют пояснения Андреева Г.Г., в связи с чем у стороны защиты имеются основания полагать, что данный протокол осмотра проводился без участия понятых и не может быть признан достоверным и допустимым доказательством. Просит приговор отменить и прекратить уголовное дело в отношении Андреева Г.Г. в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с его непричастностью.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Андреев Г.Г. выражает несогласие с апелляционным представлением, просит оставить его без удовлетворения. Мотивирует тем, что приговор суда является незаконным и подлежит отмене по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражения на апелляционное представление, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб выводы суда о доказанности вины Андреева Г.Г. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре.

Так, свидетель ФИО11 в судебном заседании подтвердила свои показания данные на предварительном следствии, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ, она, находясь на поле примерно в обеденное время видела, как Андреев Г.Г. приехал на поле, позвал к себе ФИО и передал последнему какие-то пакеты.

Согласно показаниям свидетеля ФИО5, данным на предварительном следствии и положенным судом в основу приговора, ДД.ММ.ГГГГ он видел, как его брат Андреев Г.Г. пошел вместе с ФИО, который работал поливальщиком в сторону столбов, но что они рвали, он не знает. При этом он пояснил, что Андреев Г.Г. приезжал примерно в 12 часов 00 минут.

Вышеприведенные показания свидетелей последовательны и согласуются между собой и с другими письменными доказательствами по делу, в том числе:

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему, согласно которому в ходе осмотра участка местности, расположенного в 300 метрах в северном направлении от туристической базы, находящейся в 2 километрах в северо-восточном направлении от "адрес", в период времени с 19 часов 00 минут до 20 часов 00 минут обнаружено и изъято два полиэтиленовых пакета с веществом растительного происхождения и кастрюля со смесью;

- протоколом явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Андреев Г.Г. признался в совершенном им преступлении, а именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ он совместно с Сергеем, работающем у него на поле, нарвали части дикорастущего растения конопля, которые сложили в два полиэтиленовых пакета;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему, произведенного с участием Андреева Г.Г., согласно которому в ходе осмотра участка местности, расположенного в 500 метрах в северном направлении от туристической базы, находящейся в 2 километрах в северо-восточном направлении от "адрес" был обнаружен участок местности, где произрастает дикорастущая конопля, верхушечные части которой оборваны.

Свидетели ФИО10, ФИО12

подтвердили, что в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, Андреев Г.Г. добровольно указал на произрастающие кусты конопли, верхушки которых были оборваны, пояснив, что из сорванных частей конопли несовершеннолетний ФИО варил "кашу".

Сомневаться в объективности вышеуказанных доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Андрееву Г.Г. обвинению по ч. 2 ст. 228 УК РФ, и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Указанные доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом в приговоре указано, по каким основаниям суд принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие.

Правовая оценка содеянного Андреевым Г.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной, поскольку соответствует фактическим обстоятельствам дела и основана на уголовном законе, что опровергает доводы апелляционной жалобы об обвинительном уклоне судебного разбирательства. Кроме того, доводы жалобы о необъективности судебного разбирательства опровергаются протоколом судебного заседания, из которого видно, что Андреев Г.Г. и его защитник имели полную возможность осуществлять свои права, судебное заседание проводилось на основе состязательности и равенства сторон, ходатайства сторон разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб о противоречивости вышеуказанных доказательств, все незначительные противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были выявлены и устранены путём оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по уголовному делу.

Необоснованными являются доводы апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценки показаниям свидетелей ФИО11, ФИО9, ФИО10, ФИО5, поскольку, как видно из текста приговора, показания данных свидетелей проанализированы судом в совокупности с другими исследованными доказательствами по делу, и им дана в приговоре надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Суд первой инстанции тщательно проверил показания свидетелей ФИО11, ФИО9, ФИО10, ФИО5 и пришел к выводу о том, что они являются допустимыми доказательствами по делу, оснований сомневаться в их достоверности у суда не имелось.

Кроме того, в материалах дела не имеется данных, свидетельствующих об оговоре осужденного указанными свидетелями, которые предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ.

Анализируя собранные доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Андреева Г.Г. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, и дал правильную юридическую оценку действиям осуждённого по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины Андреева Г.Г. и его непричастности к совершенному преступлению проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Мотивы принятия решения по этим доводам приведены в приговоре, и оснований подвергать их сомнению суд апелляционной инстанции не усматривает.

Наличие у Андреева Г.Г. алиби также проверено судом первой инстанции и в приговоре приведены убедительные доводы о ложности показаний как подсудимого Андреева Г.Г. в этой части, так и свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8

Необнаружение отпечатков пальцев и потожировых выделений на обнаруженных двух пакетах с наркотическим веществом, следов наркотического вещества на смывах с рук и срезах карманов исходя из конкретных обстоятельств дела, не могут расцениваться как доказательства его непричастности к совершению инкриминируемых Андрееву Г.Г. преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ признан судом достоверным и допустимым доказательством. Кроме того, данные доводы опровергаются и показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы, что явка с повинной в ходе предварительного следствия дана им под моральным воздействием со стороны сотрудников полиции, так как его принудительно доставили в отдел полиции, несостоятельны, поскольку не подтверждены материалами уголовного дела.

Доводы осужденного Андреева Г.Г., что при составлении явки с повинной отсутствовал адвокат, не влияют на допустимость, достоверность и относимость данного доказательства, так как не основаны на нормах уголовно-процессуального закона. Так, согласно ст. 140 УПК РФ протокол явки с повинной является поводом для возбуждения уголовного дела и, в соответствие со ст. ст. 73, 74 УПК РФ отнесен к иным документам, содержащим сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для уголовного дела. Согласно ч. 2 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном ст. 141 УПК РФ. При этом уголовно-процессуальный закон не требует при обращении с заявлением о явке с повинной участия адвоката. Как следует из материалов уголовного дела, заявление о явке с повинной Андреева Г.Г. оформлено соответствующим протоколом, составленным ДД.ММ.ГГГГ в 22 часа 20 минут, то есть до момента его задержания в порядке ст. 90 - 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ в 22 часа 00 минут.

Кроме того, подсудимым и его защитником в суде первой инстанции ходатайство об исключении из числа доказательств протокола явки с повинной не заявлялось. Суд первой инстанции таковых оснований не усмотрел. Не находит предусмотренных законом оснований для признания протокола явки с повинной недопустимым доказательством и суд апелляционной инстанции. Вместе с тем, в строгом соответствии с уголовным законом явка с повинной от ДД.ММ.ГГГГ признана судом смягчающим наказание Андрееву Г.Г. обстоятельством.

Доводы защитника осужденного Андреева Г.Г о том, что выводы экспертизы N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ, изложенные в обвинительном заключении, не соответствуют выводам самой экспертизы, поскольку представленные следователем два пакета с растительной массой не соответствуют упаковке и обстоятельствам, указанным в постановлении осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, также проверялся судом первой инстанции и обоснованно признан несостоятельным. Мотивы принятия решения по этому доводу приведены в приговоре, и оснований подвергать их сомнению суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам жалобы, нарушений при освидетельствовании Андреева Г.Г. на предмет выявления состояния опьянения не имеется. Протокол медицинского освидетельствования составлен надлежащим лицом, освидетельствование проводилось в лицензированной организации после отбора у осужденного соответствующих проб. В связи с этим у суда отсутствовали основания сомневаться в правильности изложенной в нем информации.

Доводы стороны защиты о том, что Андрееву Г.Г. вменено два пакета, а согласно показаниям свидетеля ФИО они нарвали три пакета являются несостоятельными, поскольку судебное разбирательство в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности осуждения Андреева Г.Г. по ч. 1 ст. 231 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 191 УПК РФ при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно.

Согласно материалам уголовного дела, при проведении допросов несовершеннолетнего свидетеля ФИО, не достигшего возраста 16 лет, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и дополнительного допроса ДД.ММ.ГГГГ, а также при проверке показаний на месте ДД.ММ.ГГГГ педагог участие не принимал.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО не поддержал свои показания, данные на предварительном следствии. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 75 УПК РФ, считает протоколы допросов несовершеннолетнего свидетеля ФИО от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и дополнительного допроса ДД.ММ.ГГГГ, а также протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ недопустимыми доказательствами, как полученные с нарушением требований УПК РФ.

Другие какие-либо доказательства подтверждающие виновность Андреева Г.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ в материалах уголовного дела отсутствуют.

Показания свидетелей ФИО11 и ФИО2, подтверждающие виновность Андреева Г.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ также не могут быть положены в основу приговору, поскольку о событиях изложенных в их показаниях, им стало известно со слов несовершеннолетнего свидетеля ФИО

Толкуя все сомнения по делу в пользу подсудимого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протоколы допросов несовершеннолетнего свидетеля ФИО от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а также протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ не могли быть использованы при доказывании виновности Андреева Г.Г. в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, а также не могли быть положены в основу приговора.

Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Принимая во внимание изложенное, и толкуя в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения относительно обстоятельств дела в пользу осуждённого Андреева Г.Г., суд апелляционной инстанции полагает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции убедительных и неопороченных доказательств виновности Андреева Г.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, не собрано, в связи с чем приговор суда в этой части подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, то есть за непричастностью к совершению преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за Андреевым Г.Г. право на реабилитацию, разъяснив ему предусмотренное ст. 133 УПК РФ право на возмещение имущественного ущерба, устранение последствий морального вреда, восстановление трудовых, пенсионных и иных прав.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы осуждённого Андреева Г.Г. о назначении ему несправедливого наказания.

При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства. При этом судом были в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены наличие у осуждённого на иждивении малолетнего ребенка, а по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ - явка с повинной.

Обстоятельством, отягчающим наказание Андрееву Г.Г., суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Доводы апелляционного представления о необходимости признания в действиях осужденного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "д" ч. 1 ст. 63 УК РФ - привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность, являются необоснованными и опровергаются постановлением о частичном прекращении уголовного преследования от ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из материалов уголовного дела, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом было также в полной мере учтено влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Назначенное Андрееву Г.Г. наказание в виде лишения свободы с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, и без применения ст. 64, 73 УК РФ мотивировано в приговоре и является справедливым.

Наказание, назначенное осуждённому, по мнению суда апелляционной инстанции, соответствует общественной опасности совершённых преступлений и личности виновного, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма, и является справедливым.

Таким образом, требования ст. 6 и 60 УК РФ о справедливости назначенного наказания, то есть его соответствии характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного судом соблюдены.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 декабря 2015 года в отношении

Андреева Г.Г. в части его осуждения по ч. 1 ст. 231 УК РФ, по факту незаконного культивирования в крупном размере растений, содержащих наркотические средства отменить, и дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с непричастностью Андреева Г.Г. к совершению преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Андреевым Г.Г. право на реабилитацию, разъяснив предусмотренное ст. 133 УПК РФ право на возмещение имущественного ущерба, устранение последствий морального вреда, восстановление трудовых, пенсионных и иных прав.

Считать Андреева Г.Г. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Справка: " ... "