Апелляционное определение СК по уголовным делам Ивановского областного суда от 19 апреля 2016 г. по делу N 22-581/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда

в составе:

председательствующего судьи Г.Н. Алексеевой,

судей Л.А. Мокиной, А.В. Замазкина

при секретаре К.С. Леонтьевой,

с участием:

прокурора Бурдаевой М.С.,

защитника, адвоката Хорольца В.Г., ордер " ",

осуждённого Калистова В.В. (с использованием системы видеоконференцсвязи )

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого на приговор Советского районного суда города Иваново от 25 февраля 2016 года в отношении

К

АЛИСТОВА

В.В., " ", судимого:

· Приговором Октябрьского районного суда города Иваново от 05 мая 2015 года по части 2 статьи 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом 50000 рублей без ограничения свободы. В соответствии со статьёй 73 УК РФ назначенное основное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года. Наказание не отбыто.

осуждённого за совершение преступлени , предусмотренн ого ч астью 2 ст атьи 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы. На основании части 5 статьи 74 УК РФ условное осуждение Калистову В.В. по приговору Октябрьского районного суда г орода Иваново от 05 мая 2015 года отменено. С применением положений ст атьи 70 УК РФ по совокупности приговоров пут ё м частичного присоединения к назначенному наказанию наказания, неотбытого по приговору Октябрьского районного суда г. Иваново от 05 мая 2015 года, окончательно назнач ено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев со штрафом 50000 (пятьдесят тысяч) рублей и без ограничения свободы , с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. На основании ч асти 2 ст атьи 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании приговора и доводах апелляционной жалобы, мнения защитника и осуждённого, просивших о её удовлетворении, а также суждение прокурора, полагавшего приговор законным и обоснованным, не подлежащим изменению по доводам жалобы, судебная коллегия

установила:

Калистов осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта 21 октября 2015 года в период времени с 12 часов до 17 часов 45 минут наркотического средства метил2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо)-3,3-диметилбутан оат (MDMB (N)-CHM, метиловый эфир 3,3- диметил-2-(1- циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо) бутановой кислоты), который является производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты в крупном размере массой не менее - 0,39 грамма.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

Осуждённый виновность в совершении преступления фактически в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции отрицал.

Осуждённый не согласился с приговором, подал на него жалобу, в которой указывает, что суд изначально принял сторону обвинения и оценивал все доказательства именно с этой позиции, а не по внутреннему убеждению; сотрудники полиции пришли по адресу его проживании без какого-либо повода, в связи с анонимным сообщением; сотрудники зашли по месту его проживания без разрешения и могли подбросить ему наркотические средства. При этом они путались в показаниях и говорили то, что пришли его проверять как условно осужденного, то по иной причине; придя в квартиру, сотрудники полиции не предъявили ордер на обыск. Отпечатков пальцев ему принадлежащих, на свертке с наркотическим средством не найдено. Экспертиза по данному поводу не проводилась; в ходе предварительного расследования ему угрожали, заставляли написать явку с повинной; согласия всех проживающих жильцов на осмотр жилища сотрудниками полиции получено не было. Следовательно протокол указанного следственного действия не может быть использован в качестве доказательства по делу в связи с недопустимостью; какой -либо опасности для общества он не представляет, поскольку использует наркотические средства только для личного потребления; просит об отмене приговора и собственном оправдании.

Судебная коллегия, выслушав участников процесса и оценив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Виновность осуждённого в совершении преступления, установленного приговором, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

В приговоре подробно изложены доказательства, подтверждающие виновность осуждённого, анализ и оценка доказательств содержатся и являются правильными.

Доводы о нарушении права на защиту в стадии предварительного следствия судебная коллегия отклоняет, как не нашедшие своего подтверждения. Обращение с повинной, являясь поводом для возбуждения уголовного дела, добровольный акт волеизъявления, при котором обязательное участие защитника законом не предусмотрено.

Допрошенный в процессуальных статусах подозреваемого и обвиняемого Калистов не заявлял о нарушении защитником адвокатской этики, склонению к признанию совершения преступления вопреки собственной позиции привлекаемого лица. Протоколы допросов содержат сведения об участии защитника и соответствующие подписи адвокатов. Таким образом, процедура их проведения не нарушена.

Тактика защиты, в том числе связанная с избранием признательной или непризнательной позиции по делу охраняется адвокатской тайной, что закреплено в статье 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которая не подлежит ни судебному, ни внесудебному контролю и определяется внутренним согласованием позиции между клиентом и защитником по делу.

Доводы о тенденциозности судебного разбирательства, так называемом его "обвинительном уклоне" судебная коллегия считает измышлениями.

Из материалов дела следует, что судом обеспечен процессуальный паритет, а Калистову, как одному из участников процесса, предоставлена возможность быть выслушанным компетентным судебным органом. Принятие судом решения, знаменующего разрешение дела по существу в пользу той или иной стороны, есть ничто иное как использование дискреционных полномочий суда, установленных в статье 29 УПК РФ, по разрешению дела, то есть отправлению правосудия, что, безусловно, не может быть истолковано как нарушение процессуального равноправия.

Суд первой инстанции основывал свои выводы о виновности Калистова в совершении незаконных действий с наркотическими средствами на совокупности допустимых доказательств, доводы жалобы об обратном, являются несостоятельными.

Осуждённым оспорена законность уголовной процедуры как таковой по данному делу, в связи с тем, что уголовное дело, по его мнению, возбуждено на основании анонимного сообщения. Эти доводы противоречат материалам дела.

Основанием для возбуждения уголовного дела, как следует из соответствующего постановления, явились рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный 21 октября 2015 года по факту обнаружения наркотического средства и явка с повинной. Перечисленные поводы прямо закреплены в законе (статьи 140 и 143 УПК РФ). Таким образом, уголовное дело возбуждено не по анонимному сообщению.

Судебная коллегия указывает, что поводом для осуществления сотрудниками своих полномочий в рамках действующего законодательства, то есть основанием для направления сотрудников по определенному адресу, действительно стало телефонное сообщение неизвестного гражданина о нахождении по определенному адресу мужчины в "неадекватном состоянии".

Приказом МВД России от 29.08.2014 N 736 "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях" (Зарегистрировано в Минюсте России 06.11.2014 N 34570), определяется порядок действий сотрудников в случае получения сообщений не только о преступлении, правонарушении, но и о происшествии.

Согласно пункту 8 инструкции сообщения о происшествиях вне зависимости от места и времени возникновения происшествия, а также полноты содержащихся в них сведений и формы представления подлежат обязательному приему во всех территориальных органах МВД России. На основании пункта 14.1 сотрудник органов внутренних дел, принявший заявление (сообщение) о происшествии, обязан незамедлительно передать в дежурную информацию по существу принятого заявления (сообщения) для регистрации в КУСП. В соответствии с положениями пункта 39 после регистрации заявлений и сообщений о происшествиях в КУСП оперативный дежурный дежурной части принимает меры неотложного реагирования. В случае установления при проверке заявления (сообщения) о происшествии обстоятельств, указывающих на признаки преступления, исполнитель обязан незамедлительно подготовить рапорт об обнаружении признаков преступления для доклада руководителю территориального органа и регистрации в КУСП.

Проведённая по сообщению о происшествии деятельность органа внутренних дел полностью соответствует приведённой нормативной регламентации по данному вопросу и следовательно она законна.

Доводы осуждённого о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрена квартира, обнаружено и изъято наркотическое средство судебная коллегия отклоняет, как не соответствующие действительности.

В связи с исполнением соответствующего поручения по обращению о происшествии сотрудники полиции провели указанное процессуальное действие. Его производство согласно положениям части 2 статьи 176 УПК РФ осуществлено до возбуждения уголовного дела.

Доводы осуждённого о том, что сотрудниками полиции не получено согласие проживающего в квартире лица противоречат протоколу следственного действия. В качестве участника осмотра места происшествия в протоколе указана К., проживающая по адресу, где произведен осмотр. В протоколе имеется её запись о том, что она не возражала против его проведения. В ходе процессуального действия, наркотическое средство изъято в месте общего пользования- ванной комнате. В связи с этим, а также с учётом показаний Калистова, положенных в обоснование приговора, не имеет процессуального значения, что квартира, по доводам осуждённого, имеет двух собственников.

Свидетель К. в судебном заседании подтвердила показания, данные ей в ходе предварительного расследования. Из них в частности следует, что разрешение на осмотр жилища ей было дано, и до её прихода сотрудники полиции в квартире не находились. Эти же обстоятельства подтверждаются в показаниях привлеченных по делу понятых Ж. и Г..

Показания, данные свидетелем в ходе предварительного следствия, были оглашены в связи с противоречиями, относительно данных в суде. При этом, К. имела право на отказ от дачи показаний против собственного супруга, что ей разъяснено и отражено в протоколе. Судом подробно выяснялись обстоятельства допроса свидетеля в стадии предварительного расследования, а также неоднократно уточнялось, что именно этим показаниям следует, по мнению свидетеля, доверять. Оценка судом указанных доказательств, как подтверждающих виновность осуждённого и положенных в их совокупность, является верной.

Доводы осуждённого о том, что наркотические средства, которые изъяты, ему не принадлежат, проверены судом первой инстанции и мотивировано отвергнуты.

Они противоречат показаниям, данным осуждённым в стадии предварительного расследования и при обращении его с повинной.

Доводы Калистова о недопустимости протоколов его допросов в стадии предварительного расследования, по мотивам применения недозволенных методов ведения дознания и следствия, судебная коллегия отвергает.

Конкретных сведений они не содержат, тем не менее, они проверены с применением специального механизма доследственной проверки и в возбуждении уголовного дела 14 апреля 2016 года отказано в связи с отсутствием состава преступления в действиях должностных лиц, участвовавших при производстве предварительного расследования.

Признательные показания осуждённого, данные в стадии предварительного следствия, положены в обоснование приговора верно. Они не только не противоречивы внутренне, то есть друг другу, но и соответствуют совокупности исследованных доказательств, приведенных выше.

Так показаниями осуждённого установлено, что часть из приобретенного наркотического средства им была употреблена, что подтверждено состоянием наркотического опьянения, установленным на момент проведения осмотра места происшествия медицинским освидетельствованием, а другая часть им спрятана в ванной комнате, где наркотическое средство фактически было обнаружено и изъято сотрудниками полиции.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что следствием не выяснялся вопрос о принадлежности следов пальцев рук на упаковке наркотического средства Калистову, значения не имеет и не влияет на доказанные обстоятельства совершения преступления.

Калистов действовал в отношении метил2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо)-3,3-диметилбутан оат (MDMB (N)-CHM, метиловый эфир 3,3- диметил-2-(1- циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо) бутановой кислоты), который является производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты незаконно.

Согласно положениям статьи 2 ФЗ от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" устанавливается Перечень, куда входит в том числе, список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список I)

Согласно перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные относится к наркотическим средствам, оборот которых на территории РФ запрещён.

Вывод суда первой инстанции о том, что Калистов действовал в отношении метил2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо)-3,3-диметилбутан оат (MDMB (N)-CHM, метиловый эфир 3,3- диметил-2-(1- циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо) бутановой кислоты), производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты в крупном размере, верен.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" количество наркотического средства метил2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо)-3,3-диметилбутан оат (MDMB (N)-CHM, метиловый эфир 3,3- диметил-2-(1- циклогексилметил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо) бутановой кислоты), производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты, превышающее 0, 25 грамма, является крупным размером данного наркотического средства.

Первоначальный вес изъятого наркотического средства по месту нахождения Калистова составил 0, 39 грамма.

Калистов незаконно приобрел указанное наркотическое средство .

Сам осуждённый не отрицал этого в показаниях, положенных в обоснование приговора. Это фактически подтверждается обнаружением наркотического средства по месту жительства Калистова.

Судебная коллегия указывает, что способ, в ходе которого наркотическое средство попадает в обладание лица, значение не имеет, а факт такового установлен объективно, также как и механизм его получения Калистовым.

В отношении наркотического средства Калистов также осуществил незаконное хранение, фактически сохраняя приобретённое наркотическое средство по месту собственного проживания.

Таким образом, квалификация действий Калистова, данная судом первой инстанции по части 2 статьи 228 УК РФ, является верной.

Суд первой инстанции, следуя требованиям закона, оценил показания Калистова по обстоятельствам совершения преступления. Верно отклонив их как противоречащие материалам уголовного дела, тем не менее, суд допустил некорректные формулировки, оценив показания, как способ Калистова уклониться от уголовной ответственности.

Судебная коллегия указывает, что часть 2 статьи 16 УПК РФ обязывает, в том числе и суд первой инстанции обеспечить обвиняемому (подсудимому) их права, среди которых и возможность защищаться всеми не запрещёнными УПК РФ способами и средствами.

Нормативное единство положений УПК РФ предусматривает возможность для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого вообще отказаться от дачи показаний, поскольку он не должен доказывать свою невиновность, а дача показаний согласно избранной тактике защиты есть не что иное, как реализация предоставленного выше права, и это не может ставиться в процессуальный укор осуждённому. Указанный оборот подлежит исключению из приговора, как не основанный на законе.

Суд, следуя установлениям статьи 73 УПК РФ, оценил имеющееся в деле заключение экспертов- психиатров, ставить под сомнение которое оснований нет, и пришёл к правильному выводу о вменяемости Калистова относительно совершенного преступления и необходимости назначения ему уголовного наказания.

Судебная коллегия разделяет эту позицию.

Ревизируя приговор на предмет законности и справедливости назначенного наказания, судебная коллегия отмечает следующее.

Уголовно- правовая трактовка принципа справедливости в УК РФ изложена в статье 6 и предполагает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (часть 1).

Суд первой инстанции, применяя уголовный закон, данный принцип реализовал с учётом как совершенного Калистовым тяжкого преступления, так и его личности.

Суд учёл все характеризующие Калистова сведения и обстоятельства: наличие судимости, фактическое трудоустройство, положительные характеристики по месту жительства.

Наличие несовершеннолетних детей, явка с повинной, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, положительные характеристики судом обоснованно расценены как смягчающие наказание обстоятельства и фактически учтены при постановлении приговора.

Судом первой инстанции, с учетом личности Калистова, ранее также привлекавшегося к уголовной ответственности, совершившего установленное обжалуемым приговором тяжкое преступление при наличии непогашенной судимости, в период испытательного срока по условному осуждению, сделан мотивированный вывод о назначении наказания только в виде реального лишения свободы.

В силу положений действующего законодательства при совершении в течение испытательного срока нового умышленного тяжкого преступления условное осуждение должно быть отменено (часть 5 статьи 74 УК РФ). При принятии судом решения об отмене условного осуждения в соответствии с частью 5 статьи 74 УК РФ наказание назначается по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ, и в любом случае должно быть реальным.

В этой части положения закона судом соблюдены. Применён принцип частичного присоединения наказания по предыдущему приговору суда. Судебная коллегия отмечает, что неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении. В связи с этим указание на присоединение неотбытой части наказания является некорректным и подлежит уточнению, но существа приговора это уточнение не меняет.

Суд не имел фактических оснований для изменения категории тяжести совершенного преступления в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 15 УК РФ.

Оснований для применения положений статьи 64 УК РФ при назначении Калистову наказания у суда не имелось.

Суд в описательно -мотивировочной части приговора указал на отсутствие оснований для назначения осуждённому дополнительных наказаний по части 2 статьи 228 УК РФ в виде штрафа за вновь совершённое преступление и ограничения свободы. В таком случае в резолютивной его части не требуется указывать, что основное наказание назначается без дополнительных наказаний. В связи с этим она подлежит уточнению.

Режим отбывания наказания определен судом верно.

Относительно доводов жалобы Калистова о гуманизации наказания по мотивам того, что от преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ, в связи с тем, что наркотическое средство им употреблялось лично и не распространялось, а, следовательно, по мнению осуждённого, никто более не пострадал, судебная коллегия указывает следующее.

Особая уголовно-правовая охрана в области здоровья населения и общественной нравственности предполагает таковую не только в отношении действий отдельного индивида, но и обеспечивает её в указанных общественных отношениях как таковых, которые, безусловно, пострадали от совершенного Калистовым преступления, вне зависимости от целей его действий в отношении запрещённых в РФ наркотических средств.

Соблюдение правил назначения наказания Калистову свидетельствует о том, что оно чрезмерно суровым не является.

Приговор по доводам жалобы отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда города Иваново от 25 февраля 2016 года в отношении

Калистова В.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого ? без удовлетворения.

Исключить в описательно-мотивировочной части приговора на странице 11 в абзаце 3 речевой оборот, начинающийся словами " расценивая их" и заканчиваемый словами "за фактически содеянное".

Исключить в описательно-мотивировочной части приговора на странице 13 в абзаце 9, слово "часть", указав, что " к назначенному наказанию подлежит присоединению частично, неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда города Иваново от 05 мая 2015 года".

Исключить в абзаце 1 резолютивной части приговора речевые обороты "без штрафа и без ограничения свободы"; в абзаце 3 ? "без ограничения свободы".

Настоящее определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья:

Судьи: