Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 14 апреля 2016 г. по делу N 33а-108/2016

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 14 апреля 2016 г. по делу N 33а-108/2016

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе:

судьи - председательствующего Гордиенко Ю.А.,

судей - Кулибабы Г.Л. и Гордеевой Е.О.,

при секретаре судебного заседания Кузнецовой А.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части 00000 старшины Раитина В.А. об оспаривании действий командира войсковой части 00000, связанных с увольнением с военной службы, по апелляционной жалобе и дополнению к ней представителей административного истца - К. и Томилина В.В. на решение Борзинского гарнизонного военного суда от 25 января 2016 года.

Заслушав доклад судьи Гордеевой Е.О., изложившей обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и дополнения, возражения на жалобу и дополнение, выслушав выступления административного истца Раитина В.А. и его представителя Томилина В.В., поддержавших доводы жалобы и дополнения к ней, и прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа Гениатулиной З.Д., полагавшей необходимым решение оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

старшина Раитин В.А. проходил военную службу по контракту, заключенному на срок 5 лет по 16 января 2016 года, в войсковой части 00000. Был назначен на воинскую должность " ... " (т. 1, л.д. 117, 122).

Приказом командира войсковой части 00000 (по личному составу) от 6 ноября 2015 года N 93 Раитин В.А. досрочно уволен с военной службы с зачислением в запас на основании подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", в связи с невыполнением им условий контракта. В качестве основания указано решение аттестационной комиссии указанной воинской части от 3 ноября 2015 года (т. 1, л.д. 46).

Не согласившись с данным приказом, Раитин В.А. через своего представителя К. 28 декабря 2015 года обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил этот приказ отменить и восстановить его на военной службе в прежней должности.

Судом к участию в деле в качестве административного соответчика привлечена войсковая часть 00000, а в качестве заинтересованных лиц - аттестационная комиссия войсковой части 00000 и Федеральное казенное учреждение "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Забайкальскому краю".

Решением Борзинского гарнизонного военного суда от 25 января 2016 года в удовлетворении административного искового заявления отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца Раитина В.А. по доверенности - К. просит решение суда отменить в связи с нарушением норм материального права и принять по делу новое решение об удовлетворении административного иска.

Автор жалобы обращает внимание на то, что в основу решения судом положены показания свидетеля З., между тем она в заседании аттестационной комиссии в отношении Раитина не присутствовала, о принятом решении ей стало известно из протокола аттестационной комиссии. Ее отсутствие на заседании, по мнению К., свидетельствует о том, что заседание проводилось комиссией не в полном составе.

Также представитель административного истца указывает на то, что свидетели З. и М., на показания которых суд ссылается в решении, только предполагали, что на заседание аттестационной комиссии был представлен аттестационный лист в отношении Раитина В.А. Между тем свидетель Ш. показал, что аттестационный лист в отношении Раитина В.А. на заседании отсутствовал, так как им ко времени проведения заседания аттестационной комиссии изготовлен не был. Показаниям свидетеля Ш. оценку суд в решении не дал. Факт отсутствия аттестационного листа, по мнению К., подтверждается тем обстоятельством, что административный ответчик суду его не представил, в личном деле его нет.

Также автор жалобы указывает, что в решении суда имеется ссылка на сообщение начальника отделения кадров воинской части о проведении с административным истцом беседы, между тем данный вопрос в ходе допроса свидетеля М. не выяснялся.

Как утверждает К., с аттестационным листом Раитин В.А. был ознакомлен только после заседания аттестационной комиссии, что следует как из объяснений последнего, так и из показаний свидетеля Ш. Кроме этого Раитину В.А. было сообщено, что решение о его увольнении будет принято командующим войсками Восточного военного округа, ходатайство об этом было подготовлено свидетелем Ш..

По мнению автора жалобы, на заседании аттестационной комиссии Раитина В.А. должен был представлять его непосредственный начальник из числа офицеров, но на данном заседании его представлял " ... " Ш., который не являлся его непосредственным начальником. При принятии аттестационной комиссией решения Раитин В.А. был лишен возможности высказать свое мнение относительно его увольнения с военной службы.

Представитель административного истца указывает на то, что с Раитиным В.А. должна быть проведена беседа и предложено пройти военно-врачебную комиссию, но этого сделано не было, тем самым Раитина В.А. лишили права выбора основания увольнения.

Также К. обращает внимание на то, что с приказом об увольнении Раитина В.А. до настоящего времени не ознакомили.

В дополнении к апелляционной жалобе представитель административного истца - Томилин В.В. также просит отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение об удовлетворении административного искового заявления или направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В обоснование автор дополнения к жалобе, поддерживая доводы апелляционной жалобы, обращает внимание на то, что Раитин В.А. просил отложить заседание аттестационной комиссии воинской части, в чем ему было отказано. Об этом же ходатайствовал и Ш., представлявший его на заседании аттестационной комиссии.

Томилин В.В. обращает внимание на то, что административный ответчик не представил в суд аттестационный лист, при этом в подлинности представленной суду административным истцом копии аттестационного листа суд усомнился, из чего, как полагает автор жалобы, следует вывод о том, что отсутствует документальное подтверждение составления в отношении Раитина В.А. отзыва, то есть имеет место грубое нарушение порядка проведения аттестации, что ставит под сомнение изложенные в протоколе заседания аттестационной комиссии выводы этой комиссии.

Утверждает, что судом не дана оценка легитимности состава аттестационной комиссии, кворуму при проведении ее заседания в отношении Раитина В.А., а также действиям члена аттестационной комиссии воинской части З., которая фактически в заседании участия не принимала.

Также Томилин В.В. считает, что при разрешении вопроса о законности увольнения военнослужащего суду следовало исследовать вопрос о законности заключения аттестационной комиссии воинской части, для чего надлежало привлечь последнюю к участию в деле в качестве административного соответчика. При этом утверждает, что Раитин В.А. в судебном заседании суда первой инстанции имел намерение оспаривать заключение аттестационной комиссии о соответствии его занимаемой воинской должности.

Томилин В.В. указывает на то, что гарнизонный военный суд решением фактически дал оценку законности заключения аттестационной комиссии, то есть разрешилвопрос относительно прав и обязанностей аттестационной комиссии воинской части как административного соответчика, не привлекая ее к участию в деле в этом качестве, что является безусловным основанием для отмены судебного акта и возвращения дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кроме этого Томилин В.В. полагает, что в связи с тем, что в деле нет одного листа протокола судебного заседания, фактически протокол судебного заседания отсутствует, что также является безусловным основанием для отмены решения суда.

В возражениях на апелляционную жалобу и на дополнение к ней помощник военного прокурора " ... " гарнизона " ... " А. просил решение суда оставить без изменения, а жалобу и дополнение к ней - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, - войсковая часть 00000 и ее командир, аттестационная комиссия 00000, ФКУ "УФО МО РФ по Забайкальскому краю", военный прокурор " ... " гарнизона о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции уведомлены, в судебное заседание не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, в возражениях на них, окружной военный суд приходит к следующему.

Согласно п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, помимо прочего, в совершении им административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях. При этом досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям.

Как видно из материалов административного дела, постановлением судьи " ... " суда от 19 августа 2015 года Раитин В.А. был признан виновным в совершении 25 июля 2015 года административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей с лишением права управления транспортными средствами на срок один год шесть месяцев (т. 1, л.д. 108-110). Указанное постановление вступило в законную силу 1 сентября 2015 года (т.1, л.д. 111).

Кроме того, приказом командира войсковой части 00000 от 22 сентября 2015 года N 2482 Раитину В.А. объявлен строгий выговор за употребление спиртного 25 июля 2015 года и нарушение положений ст. 72 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 года N 1495, устанавливающего, что трезвый образ жизни должен быть повседневной нормой поведения всех военнослужащих; появление на улицах, в скверах, парках, транспортных средствах общего пользования, других общественных местах в состоянии опьянения является дисциплинарным проступком, позорящим честь и достоинство военнослужащего (т.1, л.д. 7-8).

3 ноября 2015 года Раитин В.А. был представлен на аттестационную комиссию войсковой части 00000, которой дано заключение о целесообразности увольнения военнослужащего из рядов Вооруженных Сил РФ (т. 1, л.д. 52-53).

Приказом командира войсковой части 00000 (по личному составу) от 6 ноября 2015 года N 93 Раитин В.А. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (т. 1, л.д.46).

В силу подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Пунктом 2.2 указанной статьи этого Федерального закона установлено, что военнослужащий может быть уволен с военной службы по этому основанию только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. При этом если военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность военнослужащего добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Статьей 26 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" предусмотрено, что к общим обязанностям военнослужащего относится, в числе прочего, строгое соблюдение Конституции РФ и законов Российской Федерации, требований общевоинских уставов, воинской дисциплины.

Таким образом, факт совершения Раитиным В.А. административного правонарушения - управления транспортным средством в состоянии опьянения - свидетельствует о нарушении им вышеприведенных общих обязанностей.

При этом согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 21 марта 2013 года N 6-П (п. 4.2)., недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям может послужить основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств Решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, которая, согласно Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования (п. 1 ст. 26) с соблюдением требований, установленных ст. 26 и 27 данного Положения, Порядком организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок), утвержденным приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года N 444.

В связи с изложенным вопрос о соответствии Раитина В.А. требованиям, предъявляемым к военнослужащим с точки зрения деловых и личных качеств, обоснованно был поставлен перед аттестационной комиссией войсковой части 00000, заседание которой состоялось 3 ноября 2015 года.

Как установлено из материалов дела, Раитин В.А. на указанном заседании комиссии присутствовал, в ходе заседания был заслушан непосредственный командир военнослужащего - Ш., который, будучи допрошенным в суде первой инстанции в качестве свидетеля, показал, что он представлял Раитина В.А. на заседании аттестационной комиссии, рассматривавшей вопрос о целесообразности дальнейшего прохождения службы этим военнослужащим, и дал Раитину В.А. положительную характеристику, отразив все стороны его деятельности, указав в том числе и на совершение последним административного правонарушения.

С учетом данных обстоятельств гарнизонный военный суд правильно указал на то, что отсутствие в деле доказательств доведения до военнослужащего содержания аттестационного листа и, в частности, отзыва, не свидетельствует о существенном нарушении процедуры проведения аттестации, поскольку сам военнослужащий присутствовал на данном заседании, и был положительно охарактеризован его непосредственным командиром, при этом на заседании также обсуждался факт совершения Раитиным В.А. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах доводы стороны административного истца об отсутствии аттестационного листа на заседании аттестационной комиссии не могут поставить под сомнение законность издания должностным лицом приказа об увольнении Раитина В.А. с военной службы и повлечь отмену судебного решения.

Представленный же Раитиным В.А. суду первой инстанции аттестационный лист, в котором приведено заключение аттестационной комиссии войсковой части 00000 о соответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, противоречащее заключению в протоколе заседания этой комиссии, не ставит под сомнение заключение комиссии, приведенное в данном протоколе, поскольку согласно показаниям свидетеля Ш. он сам готовил данный аттестационный лист, заполнив в том числе и раздел "Заключение аттестационной комиссии". Кроме того, указанный аттестационный лист командиром войсковой части 00000 не утвержден.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Раитин В.А. на заседании аттестационной комиссии выразил свое отношение к увольнению, пояснив, что желает продолжить военную службу в рядах Вооруженных Сил РФ, что он подтвердил в суде апелляционной инстанции.

Суждения относительно правомочности аттестационной комиссии, ее кворума также не могут повлечь признание незаконным оспариваемого приказа воинского должностного лица и отмену решения суда.

Так, согласно приказу командира войсковой части 00000 от 24 ноября 2014 года в состав аттестационной комиссии по состоянию на 2015 год включены: в качестве председателя - Б. (или В. или П.), в качестве членов комиссии - С. (или Ф.), Д. (или Е.), О. (или И.), Р. (или Л.), в качестве секретаря - Т. (или Ж.).

Как следует из протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 3 ноября 2015 года, данная комиссия заседала в составе председателя аттестационной комиссии - " ... " Д., членов комиссии - " ... " М., " ... " И. и " ... " З., секретарем являлся " ... " Г.

При этом согласно сообщению представителя командира войсковой части 00000 от 5 апреля 2016 года N 1096 на время отсутствия на заседании аттестационной комиссии одного из ее членов он заменяется должностным лицом, исполняющим его обязанности, по устному приказу командира войсковой части 00000. Отдельного приказа командир данной воинской части на замену члена аттестационной комиссии не издает.

При таких обстоятельствах суждения Томилина В.В. о неправомочности состава аттестационной комиссии, рассмотревшей вопрос о целесообразности увольнения Раитина В.А. с военной службы, необоснованны.

То, что секретарем аттестационной комиссии являлся военнослужащий в воинском звании " ... ", не может быть признано существенным нарушением порядка проведения аттестации, поскольку данное обстоятельство не повлекло нарушения прав Раитина В.А.

Порядок не предусматривает минимального необходимого количества членов аттестационной комиссии для проведения аттестации, следовательно, довод жалобы об отсутствии кворума является несостоятельным. В связи с данным обстоятельством факт отсутствия на заседании аттестационной комиссии члена данной комиссии З. правового значения не имеет.

Суждения жалобы относительно того, что Раитина В.А. на заседании аттестационной комиссии должен был представлять его непосредственный командир, а " ... " Ш., представлявший его на данном заседании, таковым не является, своего подтверждения не нашли, поскольку в судебном заседании суда апелляционной инстанции сам Раитин В.А. подтвердил, что фактически Ш. и являлся его непосредственным командиром.

Ссылка на то, что заключение аттестационной комиссии войсковой части 00000 по результатам заседания 3 ноября 2015 года до Раитина В.А. не доводилось, не свидетельствует о существенном нарушении процедуры увольнения военнослужащего с военной службы.

Что касается проведения беседы, то согласно исследованному судом первой инстанции письменному сообщению начальника отделения кадров войсковой части 00000 М., данный начальник проводил с Раитиным В.А. беседу, лист которой был им составлен и приобщен к материалам личного дела военнослужащего, однако в дальнейшем данного листа в этих материалах не оказалось. Не доверять данным сведениям у суда первой инстанции оснований не имелось.

Кроме того, судом апелляционной инстанции было установлено, что Раитин В.А. в ходе беседы желал бы выразить желание продолжить военную службу, а также имел намерение пройти военно-врачебную комиссию.

Досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, является правом командира и производится вне зависимости от волеизъявления военнослужащего.

Поскольку командиром войсковой части 00000 было принято решение о досрочном увольнении Раитина В.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, следовательно, у военнослужащего, вопреки доводам жалобы, отсутствовало право выбора основания увольнения.

Относительно прохождения военно-врачебной комиссии суд первой инстанции правильно указал на то, что данное право может быть реализовано Раитиным В.А. как до исключения из списков личного состава воинской части, так и после такового.

Таким образом, факт непредоставления административным ответчиком суду аттестационного листа и листа беседы вопреки доводам жалобы не свидетельствует о существенном нарушении процедуры увольнения военнослужащего с военной службы, поскольку это не повлекло существенного нарушения прав Раитина В.А., участвовавшего в заседании аттестационной комиссии, в ходе которой он был положительно охарактеризован непосредственным командиром и выразил свое желание продолжить прохождение военной службы, а факт непрохождения им военно-врачебной комиссии перед увольнением в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта правового значения в данном случае не имеет.

Доводы Томилина В.В. о том, что решение суда подлежит отмене в связи с тем, что аттестационная комиссия войсковой части 00000 к участию в деле в качестве административного ответчика не привлекалась, являются несостоятельными. Как следует из материалов дела, административный истец в ходе судебного разбирательства по данному делу отказался от оспаривания в судебном порядке действий и заключения аттестационной комиссии. Между тем суд первой инстанции по своей инициативе привлек к участию в деле данную комиссию в качестве заинтересованного лица и дал оценку действиям и заключению этой комиссии в решении в связи с наличием соответствующих доводов стороны административного истца относительно нарушения процедуры увольнения с военной службы, выразившейся, по мнению истца, в том числе в нарушении порядка проведения аттестации.

Что касается доводов представителя административного истца относительно отсутствия одного листа протокола судебного заседания, то данный недостаток был устранен путем предоставления этого листа суду апелляционной инстанции, с чем согласилась и сторона административного истца в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции, установив факт проведения заседания аттестационной комиссии войсковой части 00000 с участием военнослужащего, учитывая заключение этой комиссии о целесообразности увольнения Раитина В.А. с военной службы и отсутствие существенных нарушений процедуры увольнения военнослужащего с военной службы, пришел к правильному выводу об обоснованности принятого командиром войсковой части 00000 решения о досрочном увольнении Раитина В.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Вопреки доводам жалобы до Раитина В.А. приказ об увольнении был доведен в устной форме " ... " Ш., что подтвердил суду апелляционной инстанции административный истец.

Принимая во внимание изложенное, остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, на существо судебного решения не влияют.

С учетом вышеприведенных обстоятельств окружной военный суд приходит к выводу, что нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Борзинского гарнизонного военного суда от 25 января 2016 года по административному делу по административному исковому заявлению Раитина В.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней представителей административного истца - К. и Томилина В.В. - без удовлетворения.

Судья-председательствующий

Судьи: