Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 13 июля 2016 г. по делу N 22-783/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Хакасия в составе

председательствующего Карпова В.П.,

судей Дюкаревой Е.А.,

Троякова Э.Г.,

при секретаре Лейман Н.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры РХ Аевой Н.М.,

осужденного Бегзи К.К.,

защитника в лице адвоката Очур А.В.,

переводчика Баяндай А.Г.,

рассмотрела в судебном заседании 13 июля 2016 года апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного Бегзи К. К.-ооловича на приговор Абаканского городского суда РХ от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Бегзи К.К., "" судимый:

- ""

осужден по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 40 000 рублей, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима со штрафом в размере 40 000 рублей,

взысканы в пользу федерального бюджета процессуальные издержки за оплату вознаграждения адвокату в сумме "".

Заслушав доклад председательствующего Карпова В.П. по обстоятельствам дела, доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительных), выслушав осужденного Бегзи К.К. и защитника Очур А.В., настаивавших на изменении приговора, прокурора Аеву Н.М., полагавшую приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бегзи К.К. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "" при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Бегзи К.К., не оспаривая вины в совершении преступления, полагает приговор суда несправедливым в виду неправильного применения закона, подлежащим смягчению. Указывает на иные, по сравнению с указанными в приговоре, обстоятельства совершения им преступления. Обращает внимание, что причастен к преступлению и является его организатором приехавший с ним ФИО1. О передаче наркотиков, в т.ч. ФИО3 и ФИО1, договаривались по телефону. Осужденный поясняет, что не стал указывать на ФИО1, поскольку надеялся, что последний сам явится в органы полиции и заявит о своей активной роли в организации данного преступления. Бегзи К.К. утверждает, что по просьбе ФИО1 они вернулись в "", чтобы продать наркотики парню по прозвищу ФИО5, хотя уже были на пути следования в "". Считает, что между ФИО5 и ФИО1 была договоренность, поэтому после звонка ФИО5 ФИО1 согласился вернуться и уговорил его ( Бегзи), после чего нашел отговорку и уехал в "", чтобы на встречу с ФИО5 пошел он ( Бегзи). Обращает внимание, что во время следования и он, и ФИО1 созванивались с ФИО5, однако на его ходатайство запросить детализацию звонков на номер ФИО1 как в ходе следствия, так и в суде был получен отказ. Указывает, что у него ( Бегзи) было намерение заключить досудебное соглашение и сообщить следователю о ФИО1, но он этого не сделал, поскольку надеялся, что ФИО1 сам приедет в "" и снимет с него груз роли активного участника или организатора группы, занимающейся сбытом наркотиков на территории "". Также обращает внимание, что данный факт сбыта наркотического средства является единственным, и систематичности в его действиях не имеется. Полагает, что к показаниям свидетеля ФИО6 необходимо отнестись критически, поскольку о нем не было ничего известно, ранее он не был допрошен, свидетель появился в конце судебного разбирательства для подкрепления его ( Бегзи) вины и умысла якобы на предстоящий сбыт наркотиков. Обращает внимание, что свидетель ФИО6 в судебном заседании открыто заявил, что фамилии Бегзи и ФИО5 ему сказали сотрудники полиции. Бегзи К.К. указывает, что не перекладывает вину на ФИО1 и не оправдывается, намерен понести наказание, однако просит коллегию учесть все обстоятельства, в том числе смягчающие вину. Просит признать их исключительными, уменьшающими степень общественной опасности, и применить к нему положения ст. 64 УК РФ, назначить наказание ниже низшего предела, максимально возможно ниже 10 лет лишения свободы.

Кроме того, полагает, что совершенное им преступление не было доведено до конца, поскольку он не успел распорядиться денежными средствами, добытыми в результате преступления, что должно квалифицироваться по ст.30 УКРФ. Считает, что данное обстоятельство не было исследовано судом, и что этот факт значительно уменьшает степень общественной опасности, как и то обстоятельство, что в ходе всего следствия он ( Бегзи) давал подробные последовательные показания.

Просит приговор суда изменить, применить к нему положения ст. 64 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ осужденный обращает внимание на нарушения судом УПК РФ в части изменения порядка исследования доказательств в судебном заседании без согласия сторон, выразившегося в допросе свидетеля стороны обвинения - ФИО6, ранее нигде не допрашивавшегося, что явилось неожиданностью для стороны защиты, существенно повлияло на внутренние убеждения судьи. Таким образом, осужденный полагает, что суд занял позицию обвинения, разрешив допрос свидетеля стороны обвинения, несмотря на возражения стороны защиты.

В дополнительной апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ осужденный выражает несогласие с выводом суда о его ( Бегзи) вменяемости, поскольку СПЭК в отношении него не проводилась, заключение экспертов в деле отсутствует, а суд не имеет полномочий делать выводы о вменяемости, либо невменяемости лица. Также осужденный находит показания свидетеля ФИО6 о том, что он покупал у него ( Бегзи) гашиш в ДД.ММ.ГГГГ за "" рублей, опровергнутыми представленной справкой с места работы, согласно которой он ( Бегзи) работал все три месяца лета ДД.ММ.ГГГГ и за пределы города не выезжал. Также полагает, что судья не имела права в виду отсутствия соответствующей квалификации говорить о его наркозависимости на основании показаний свидетеля ФИО6. Считает, что судья Никифорова Л.А. в нарушение требований ст. 7 УПК РФ заняла позицию обвинения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Бегзи К.К. поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, настаивая на причастности к преступлению ФИО1, утверждал об участии в оперативно-розыскных мероприятиях лица, с которым ранее отбывал наказание, и который продолжает находиться в местах лишения свободы. Просил приговор изменить, максимально снизив срок наказания.

Защитник Очур А.В. поддержал доводы апелляционной жалобы, обратив внимание на участие в оперативно-розыскных мероприятиях знакомого Бегзи К.К., продолжающего отбывать наказание в виде лишения свободы до настоящего времени, настаивая на применении положений ст.64 УК РФ.

Прокурор Аева Н.М. привела доводы в обоснование законности и обоснованности приговора и справедливости назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе (основной и дополнительной), выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции в соответствии со ст. 73 УПК РФ исследовал все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, и, оценив собранные доказательства в их совокупности, с приведением полного обоснования своих выводов о признании достоверными одних доказательств и несостоятельными других, пришел к правильному решению о виновности подсудимого в преступных действиях по незаконному обороту наркотических средств.

В судебном заседании подсудимый Бегзи К.К. вину в предъявленном обвинении признал и показал, что с закупщиком ФИО3 они отбывали наказание, его фамилия ФИО5. На встречу для приобретения наркотического средства он приехал, потому что ФИО3 должен был ему деньги "". До ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 звонил, просил, чтобы он привез наркотики, он отказывался. Наркотики привез ФИО1, а он передал их ФИО3. ФИО1 и ФИО3 договорились на "". Но ФИО3 сказал: "" - это ему, "" - ФИО1. О закладке ФИО1 и ФИО3 договорились ранее. Она была за "" в районе кафе " """. В ней было "" "коробков" гашиша. ФИО3 забрал наркотические средства. Наркотики были в багажнике, в автомобиле "десятке", на котором приехал ФИО3. После того, как ФИО3 ушел, подъехал уазик, и его задержали. Денежные средства, которые у него изъяли, ему передал ФИО3. Деньги не успел передать ФИО1, т.к. его задержали.

На видеозаписи идет разговор про автомобили, т.к. ФИО1 просил его узнать про "десятку", поэтому он говорил словами ФИО1. ФИО1 сам не общался со ФИО3, остался в "". Он в "" знал, что везет наркотики ФИО3 - "" коробков. ФИО1 сообщил, что 1 коробка - "" рублей. Сам он наркотики не покупал и не изготавливал.

В судебном заседании в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ оглашены показания Бегзи К.К., данные им в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, о том, что, отбывая наказание в "" в "" в ДД.ММ.ГГГГ, познакомился с парнем - ФИО5. После своего освобождения они стали созваниваться, сначала просто так. Летом ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 стал звонить ему и предлагать привезти наркотики для продажи. Он ( Бегзи) понял, что ФИО5 хотел купить у него наркотик и потом продать их кому-то подороже в "". ФИО5 рассказывал ему, что ходит в увольнение в колонии-поселении, что может ходить по городу, и уговаривал его привезти наркотики. У него ( Бегзи) было трудное материальное положение, ему нужны были деньги, потому что у него "" детей. Только из-за этого он решилпривезти наркотик для продажи, еще ФИО5 должен был ему деньги "" рублей за то, что он ранее помогал тому, когда вместе отбывали наказание. Он нашел в "" наркотик - гашиш в количестве "" коробков, он не желает говорить, где приобрел наркотик. ДД.ММ.ГГГГ выехал из "" в "" на частном такси. Приехал в "" утром ДД.ММ.ГГГГ, позвонил ФИО5 и сказал, что приехал и привез гашиш. Потом он встретился с ФИО5 в "" около какого-то магазина. Перед приездом в "" он спрятал гашиш около "", т.к. хотел, чтобы ФИО5 сам забрал наркотик оттуда, но тот сказал, что ему нельзя выезжать за пределы "". ФИО5 сказал, чтобы он съездил с его знакомым парнем за наркотиками. Он / Бегзи/ поехал со знакомым ФИО5, достал спрятанный гашиш и привез в "", при встрече отдал его ФИО5, а тот отдал ему деньги "" рублей. Потом его задержали сотрудники полиции. Он приехал с одним телефоном с СИМ картой N, еще у него был телефон с номером N. ( "")

Эти показания полностью подтверждены Бегзи К.К. и при допросе в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ ( "")

После оглашения показаний Бегзи К.К. подтвердил их в части и пояснил, что неверно указано в протоколе, что он приехал на такси, в действительности он приехал с ФИО1, неверно, что он нашел наркотики. Его показания на следствии и в суде противоречивы, т.к. не ожидал такого от ФИО1. Считает, что ФИО1 и ФИО3 между собой договорились и подставили его.

Оценив показания подсудимого, суд первой инстанции в целом принял во внимание его показания, данные в ходе предварительного, а не судебного следствия, поскольку они получены с соблюдением норм УПК РФ, в присутствии защитника и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств. Оснований не согласиться с данными выводами судебная коллегия не усматривает.

В обоснование выводов о совершении Бегзи К.К. преступления суд правильно сослался на следующие доказательства.

Свидетель ФИО2 показал, что от " ФИО3" поступила информация, что мужчина тувинской национальности подыскивает канал сбыта наркотического средства - гашиш в крупном размере. С целью раскрытия было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия - оперативный эксперимент. ФИО3 был знаком с Бегзи. Во избежание давления со стороны подсудимого ФИО3 был засекречен, ему придумали легенду, что он отбывает наказание. ДД.ММ.ГГГГ утром ФИО3 сообщил, что ему звонил Бегзи о приезде в "". По их указанию ФИО3 перезвонил Бегзи. Тот пояснил, что привез гашиш по цене "" руб. за штуку - "" коробков, спрашивал, может ли он найти покупателя или приобрести сам. ФИО3 было предложено поучаствовать в оперативном эксперименте. ФИО3 дал согласие. Также участие в оперативном эксперименте принял ФИО4 - в качестве знакомого ФИО3. Был проведен их личный досмотр, осмотрены денежные средства в сумме "" руб., сняты их копии, деньги были переданы ФИО3 для проведения ОРМ. Досмотрен автомобиль, который был передан ФИО4 для проведения ОРМ. Все было зафиксировано в соответствующих протоколах и актах. Бегзи позвонил ФИО3 и спросил, нашел ли он покупателя. ФИО3 по указанию сотрудников сказал, что сам все купит. Бегзи предложил встретиться у магазина " """. В ходе разговора Бегзи пояснил, что привез наркотики, которые находятся у кафе " """, однако автомобиля у него нет. С ФИО4 они проехали на автомобиле и по указанию Бегзи остановились у кафе за "". Бегзи вышел. Через 3-5 минут вернулся и они поехали назад. При подъезде ФИО4 позвонил ФИО3 и сообщил куда проехать ( ""). ФИО3 сел на заднее сиденье, ФИО4 вышел на улицу. Бегзи сказал, что наркотики в багажнике. ФИО3 их взял, положил себе в карман. Бегзи забрал деньги. ФИО3 вызвал такси для Бегзи, и они разъехались. ФИО4 и ФИО3 под контролем сотрудников проехали до здания МВД, где ФИО3 добровольно выдал в присутствии приглашенных граждан наркотическое средство. Бегзи был задержан, у него изъяты деньги.

Первоначально при общении со ФИО3 Бегзи говорил, что он и ФИО1 могут вместе приехать, но ФИО1 не было. Звонил ФИО3 только Бегзи, что подтверждается детализацией телефонных переговоров. ФИО3 не общался с ФИО1. Личность ФИО1 пытались установить, но положительного результата не было. Бегзи пояснял, что он один.

Аналогичные сведения следуют из показаний свидетеля ФИО4, участвовавшего ДД.ММ.ГГГГ в ОРМ - "оперативный эксперимент" в качестве водителя автомобиля ВАЗ "", и допрошенного в порядке ч.5 ст.278 УПК РФ. Дополнительно ФИО4 показал, что в ходе движения Бегзи сказал, что ему понравился его автомобиль, и он хотел бы его приобрести за наркотическое средство - гашиш, оговаривал количество коробков. Он пояснил, что автомобиль ему не принадлежит. Когда они ехали с Бегзи в машине, имя " ФИО1" тот не называл.

В зале суда свидетель ФИО4 указал на подсудимого, как на К. Бегзи, с которым он ездил за "" в район кафе " """.

Указание в приговоре инициалов свидетеля ФИО4 - " ""." судебная коллегия рассматривает как очевидную техническую ошибку, не влияющую на оценку показаний данного свидетеля.

Свидетель ФИО3, допрошенный в порядке ч.5 ст.278 УПК РФ, суду показал, что в августе 2015 года у него состоялась сделка с К. по продаже наркотического средства в количестве "" коробков. К. позвонил, что едет в "", что у него есть товар, спросил, куда можно продать гашиш, он сразу не ответил, сказал, что нужно узнавать. За коробок было назначено "" рублей. Он позвонил сотрудникам полиции, они ему предложили согласиться купить наркотики. Потом К. снова позвонил, и он сказал, что сам купит. ФИО4 привез его на автомобиле ВАЗ "" на встречу. К. сказал, что за наркотическим средством надо съездить, что своей машины у него нет. Он позвонил ФИО4, и тот с К. съездили. Через час-полтора, когда ФИО4 и К. подъезжали к "", ему позвонил ФИО4, он сказал ФИО4, что находится на "". Они подъехали туда, он сел на заднее сиденье. К. вышел, открыл багажник, указал, что товар в детском кресле. Он взял товар, передал К. деньги - "" рублей, которые ему выдали сотрудники полиции. После этого он уехал, а К. вызвали такси. Затем в присутствии понятых в здании МВД он добровольно выдал "" коробков гашиша. Они с Бегзи знакомы около 1,5 - 2 лет. При общении Бегзи имя ФИО1 не упоминал. В тот период он пользовался номером N, Бегзи- N. На него давление кто-либо из сотрудников полиции не оказывал. В какой-то зависимости от органов полиции он не был. К. денег он не был должен.

Допрошенный также в порядке ч.5 ст.278 УПК РФ свидетель ФИО6 показал, что в ДД.ММ.ГГГГ его с Бегзи К.К. познакомил знакомый по имени ФИО5. Знает о причастности Бегзи к незаконному обороту наркотических средств, т.к. К. при нем предлагал ФИО5 продать крупную партию гашиша. В тот раз он сам купил у Бегзи гашиш на "" рублей. Они с ним обменялись телефонами, договорились, что К. еще привезет, и он ( ФИО6) у него все купит. Потом через какое-то время Бегзи позвонил и сказал, что поедет за наркотиками для ФИО5, если ему нужно, то и на него возьмет. Он дал свое согласие, но затем уехал из республики. Номер телефона Бегзи - N, сохранил его как К., "". Фамилию его - Бегзи и фамилию ФИО5 - ФИО3 он во время встречи не знал, а узнал их от оперативных сотрудников перед допросом. Имя ФИО1 при разговоре не упоминалось.

Свидетель ФИО7 показал, что ДД.ММ.ГГГГ участвовал при проведении оперативного мероприятия - при добровольной выдаче закупщиком ФИО3 в служебном кабинете в присутствии граждан, приглашенных с улицы, наркотического средства - гашиш, которое, как он пояснил, приобрел у мужчины по имени К ... ФИО3 затем ознакомился с актом добровольной выдачи, который был зачитан вслух, замечаний не было. Были выданы спрессованные кусочки в количестве "" шт. Все изъятое фиксировалось протокольно, помещалось в полиэтиленовый пакет, который затем был опечатан.

Свидетель ФИО8 показал, что в середине ДД.ММ.ГГГГ ему было поручено произвести личный досмотр гражданина Бегзи. Досмотр происходил в служебном кабинете N по "", в присутствии двух граждан. В ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме "" рублей, телефон " """. Все было упаковано в полиэтиленовый пакет, который опечатан соответствующим образом. По поводу изъятого Бегзи пояснил, что все принадлежит ему. По результатам были составлены протоколы личного досмотра и досмотра вещей. Ознакомившись с документами, Бегзи К.К. поставил свою подпись в протоколах, а также на пакетах с изъятым.

В порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля ФИО9, данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ, в утреннее время, на "" к нему обратился сотрудник полиции и попросил принять участие в проводимых оперативно-розыскных мероприятиях, на что он ответил согласием. Также был приглашен еще второй незнакомый парень. Сотрудник полиции разъяснил им права и обязанности, что они должны засвидетельствовать факт проводимых с их участием действий. После этого в служебный кабинет был приглашен ранее незнакомый мужчина, который представился как ФИО3. Сотрудник полиции произвел личный досмотр и досмотр вещей данного гражданина, в ходе которых ничего запрещенного не обнаружено. По данному факту был составлен протокол личного досмотра и досмотра вещей, в котором расписались все участвующие лица. Далее сотрудник полиции в их присутствии осмотрел денежные средства в сумме "" рублей, номера и серии денежных купюр были внесены в акт осмотра, с них были изготовлены ксерокопии. Осмотренные денежные средства переданы ФИО3, о чем составлен акт передачи. В актах расписались все участвующие лица. Затем в служебный кабинет был приглашен другой ранее незнакомый мужчина, который представился как ФИО4. Сотрудник полиции произвел личный досмотр и досмотр вещей данного гражданина. Ничего запрещенного обнаружено не было. По данному факту был составлен протокол личного досмотра и досмотра вещей. Затем сотрудник полиции предложил всем участвующим лицам пройти на улицу к дому "". Там сотрудником полиции был проведен осмотр автомашины "ВАЗ- """ без государственных номеров, в ходе которого ничего запрещенного не обнаружено, далее автомашина была передана ФИО4, который пояснил, что она предназначена для проведения ОРМ "оперативный эксперимент". Об этом был составлены акт осмотра автомашины и акт ее передачи, в которых, после их оглашения, расписались все участвующие лица ( "").

Кроме того, в судебном заседании в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля ФИО10 Согласно показаниям, ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов он и еще один незнакомый парень были приглашены в кабинет по "". Сотрудник полиции разъяснил им права и обязанности, после чего в служебный кабинет был приглашен ранее незнакомый мужчина, который представился как ФИО3. Затем ФИО3 добровольно выдал сотруднику полиции прозрачный полиэтиленовый пакетик, внутри которого находились двадцать кусочков вещества темного цвета, обернутые в полиэтиленовую пленку, и пояснил, что вещество приобрел у мужчины тувинской национальности по имени Бегзи К. в "". Сотрудником полиции выданный пакет с веществом был помещен в один полиэтиленовый пакет, горловина которого была перевязана нитью, пакет опечатан. Сотрудником полиции был составлен акт добровольной выдачи, который был оглашен и всеми подписан. Потом их пригласили пройти в другой кабинет, где сотрудник полиции также разъяснил им права и обязанности. Затем сотрудник полиции завел в кабинет незнакомого мужчину, который представился как Бегзи К. К.-оолович. Сотрудник произвел личный досмотр данного мужчины, были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме "" рублей, сотовый телефон " """, которые были упакованы в два пакета. По поводу всего изъятого Бегзи К.К. ничего не пояснил. Сотрудником полиции был составлен протокол, который был оглашен сотрудником полиции и подписан всеми участвующими лицами ( "").

Показания свидетелей судом первой инстанции надлежащими образом оценены и, с учетом их последовательности и согласованности между собой, признаны допустимыми, подтверждающими вину Бегзи К.К.

При этом следует отметить, что показания подсудимого и свидетелей подтверждены также детализированными сведениями о неоднократных соединениях телефонных номеров, находившихся в пользовании Бегзи К.К., ФИО3 ( "")

Данные о личности свидетелей, допрошенных в порядке ч.5 ст.278 УПК РФ, надлежащим образом судом установлены, основания для их допроса условиях, исключающих визуальное наблюдение, в суде подтверждены. Показания этих свидетелей логичны, последовательны, согласуются между собой и с показаниями других свидетелей, оснований не доверять им не имеется.

Утверждение стороны защиты о том, что под псевдонимом ФИО3 в деле участвовал отбывающий лишение свободы знакомый осужденного - ФИО5, никак не влияет на оценку показаний данного свидетеля. Федеральный Закон "Об оперативно-розыскной деятельности", равно как и иные нормативные акты, не содержит ограничений на привлечение к участию в оперативно-розыскных мероприятиях каких-либо категорий граждан, достигших 18-тилетнего возраста и давших согласие на такое участие. Не распространяются подобные ограничения и на лиц, осужденных к лишению свободы.

Оснований полагать, что зависимость ФИО3 (в случае действительного отбывания им наказания) от сотрудников правоохранительных органов повлияла на достоверность его показаний, не имеется. Показания свидетеля ФИО3 последовательны, подтверждены показаниями других лиц, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, а также объективно подтверждены детализированными сведениями о его телефонных соединениях с Бегзи К.К. и содержанием видео-аудиозаписи, производившейся в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение".

Довод осужденного, что к показаниям свидетеля ФИО6 необходимо относиться критически, поскольку он не был заявлен как свидетель обвинения в ходе предварительного следствия, судебная коллегия находит несостоятельным. Действующее законодательство не ограничивает участников уголовного судопроизводства представлять доказательства, в том числе путем допроса свидетелей, не допрошенных в ходе предварительного следствия и не заявленных в списке к обвинительному заключению.

Личность данного свидетеля была надлежащим образом установлена, порядок допроса в условиях, исключающих личность свидетеля, соблюден, показания его сопоставлены с показаниями иных свидетелей и признаны судом согласующимися с ними.

Ссылка Бегзи К.К. на возражения стороны защиты по поводу допроса свидетеля Иванова не имеет какого-либо значения. В соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать стороне в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля явившегося лица, в т.ч. и при наличии возражений другой стороны.

Представленная осужденным справка с места работы, согласно которой он ( Бегзи) работал все три месяца лета ДД.ММ.ГГГГ и за пределы города не выезжал, не опровергает показаний свидетеля ФИО6 о том, что он покупал у него ( Бегзи) гашиш в ДД.ММ.ГГГГ, поскольку точная дата свидетелем не была указана, а график работы осужденного не исключает наличия выходных дней.

Также сведения в представленной справке не опровергают и факта совершения преступления осужденным ДД.ММ.ГГГГ, так как совершение сбыта наркотических средств в указанную дату, помимо показаний свидетелей, подтверждается иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Соответствующими протоколами и актами зафиксировано проведение ДД.ММ.ГГГГ досмотров ФИО3, ФИО4 и автомобиля ВАЗ- "" зеленого цвета, предполагаемого к использованию в ходе оперативного эксперимента. По результатам досмотров чего-либо запрещенного обнаружено не было. С составлением соответствующего акта данный автомобиль был передан ФИО4 ( "")

В целях проведения проверочной закупки ФИО3 вручены денежные средства в сумме "" рублей купюрами различного достоинства, которые предварительно были осмотрены и копированы, о чем составлены соответствующие акты. ( "")

Актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ зафиксировано, что ФИО3 в присутствии приглашенных граждан добровольно выдал прозрачный полимерный пакет, внутри которого находятся двадцать кусочков вещества зеленовато-коричневого цвета, каждый обернут во фрагменты полимерной пленки. Выданное ФИО3 было упаковано и опечатано. ( "")

При личном досмотре и досмотре вещей Бегзи К.К. обнаружены и изъяты: сотовый телефон " """, денежные средства в сумме "" рублей купюрами, номера которых совпадают с номерами купюр, врученных ФИО3 для проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент". ( "")

Судом первой инстанции сделан верный вывод, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены в соответствии с требованиями закона, проведение оперативного эксперимента осуществлялось на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ ( ""), утвержденного врио зам. начальника полиции по оперативной работе МВД по РХ, с соблюдением требований ст.5,6,8,15,17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Предусмотренные законом основания для проведения оперативно-розыскных действий имели место, поскольку, как указано в постановлении на их производство, имелась оперативная информация о том, что двое мужчин "" по именам К. и ФИО1 организовали поставку наркотических средств - гашиш с территории "" на территорию "" ( "") Обоснованность такой информации подтверждается показаниями свидетеля ФИО6 о причастности Бегзи К.К. к сбыту наркотических средств.

Вышеназванные документы, а также предметы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, включая изъятое вещество, направлены следователю в соответствии с положениями Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности ... " на основании соответствующих постановлений, подписанных компетентными должностными лицами ( ""). Наркотические и денежные средства, использованные в следственном эксперименте, и электронный носитель информации (диск) с результатами ОРД осмотрены следователем ( ""), признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела. ( "")

Все материалы оперативно-розыскных мероприятий исследованы в ходе предварительного и судебного следствия, в т.ч. с привлечением экспертов, оценены судом и, с учетом их надлежащего оформления, соответствия требованиям, предъявляемым к доказательствам, и подтвержденности свидетелями, принимавшими участие в этих мероприятиях, обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Правильно признан таковым и носитель (DVD + R диск) аудио- и видеоинформации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности в отношении Бегзи К.К., переданный следователю на основании постановления о предоставлении результатов ОРД от ДД.ММ.ГГГГ ( "")

Судом непосредственно исследован названный диск, а также протокол его осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, оглашенный в судебном заседании.

При осмотре диска "DVD+R Nc" следователем и судом установлено, что на диске имеется видео-аудиозапись, полученная при осуществлении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", отображающая действия и разговоры Бегзи К.К., ФИО3 и ФИО4 ( ""

Законность получения данной видеозаписи сомнений не вызывает, поскольку проведена видеосъемка уполномоченными сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в ходе предусмотренного законом оперативно-розыскного мероприятия с использованием специальных технических средств, отдельного разрешения на применение которых в данном случае не требовалось. Зафиксированное содержание видеозаписи подтверждено в ходе как предварительного следствия, так и в судебном заседании самим Бегзи К.К.

Показания Бегзи К.К., а также свидетелей ФИО3 и ФИО4 в соответствующей части подтверждены протоколами осмотра места происшествия, которыми зафиксированы указанные свидетелем ФИО4:

- участок местности, расположенный около дома "", где у подъезда N была припаркована автомашина "ВАЗ- """, в которой Бегзи К.К.-о. сбыл наркотическое средство ФИО3 ( "");

- участок местности, расположенный в районе кафе " """, расположенного на "" километре автодороги "", куда ФИО4 довозил Бегзи К.К. непосредственно перед встречей со ФИО3 ( "")

Протоколом осмотра предметов и фототаблицей к нему от ДД.ММ.ГГГГ подтверждено, что номера купюр, изъятых в ходе личного досмотра Бегзи К.К. ДД.ММ.ГГГГ ( "" рублей) совпадают с номерами купюр, врученных ФИО3 для проведения ОРМ "Оперативный эксперимент". ( "")

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ зафиксировано, что в изъятом у Бегзи К.К. сотовом телефоне " """ имеется сим-карта с абонентским номером N. Осмотренные телефон и сим-карта признаны вещественными доказательствами и приобщены к делу. ( "")

Заключением химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что вещество, добровольно выданное ФИО3, является наркотическим средством растительного происхождения - гашишем. Масса гашиша составила 58,7г. ( "")

Судебная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции о достоверности результатов экспертизы, которые основаны на совокупности проведенных исследований. Заключение экспертизы, соответствующее требованиям УПК РФ, проанализировано судом в совокупности с другими доказательствами и признано допустимым, подтверждающим факт совершения незаконных действий в отношении вещества, являющегося наркотическим.

Все полученные при исследовании письменных и вещественных доказательств сведения устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, согласуются с показаниями свидетелей и полностью сопоставимы с позицией подсудимого, не отрицавшего факта передачи наркотического средства ФИО3

Оценка всем исследованным доказательствам в приговоре приведена.

Целенаправленные действия Бегзи К.К. по передаче ФИО3 заранее приготовленного для этого и доставленного в "" наркотического средства суд первой инстанции правильно оценил как умышленные, совершенные с целью распространения наркотических средств.

Сопоставив установленные по делу обстоятельства, в т.ч. объем и способ упаковки переданного ФИО3 гашиша, суд пришел к правильному выводу, что умысел осужденного Бегзи К.К. был направлен на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Мотивы такого решения приведены в приговоре в полном объеме, судебная коллегия с ними соглашается.

Вывод о крупном размере наркотических средств, явившихся предметом преступления, соответствуют положениям Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ ... ".

С учетом изложенного, судебная коллегия находит правильной квалификацию действий Бегзи К.К. по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Оснований для переквалификации действий Бегзи К.К. на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как того требует в апелляционной жалобе осужденный, не имеется. В соответствии с действующим уголовным законом преступление окончено с момента выполнения всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотических средств. При этом наступления каких-либо последствий, в т.ч. и получения вознаграждения и, тем более, возможности распорядиться им, диспозиция ст.228.1 УПК РФ не предусматривает. Таким образом, доводы жалобы о том, что распорядиться денежными средствами, полученными за наркотическое вещество, осужденный не успел, не имеют какого-либо значения и на квалификацию действий последнего не влияют. Определяющим фактором в данном случае является цель распространения наркотических средств, обусловленная умыслом на их сбыт, что подтверждается фактическими обстоятельствами, установленными по делу.

Обоснованно придя к выводу о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Бегзи К.К. вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, суд указал в приговоре об отсутствии по делу каких-либо обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о провокации в отношении Бегзи К.К. со стороны сотрудников полиции либо иных лиц. При этом суд мотивированно, со ссылкой на конкретные обстоятельства, пришел к выводу, что именно Бегзи К.К. проявил инициативу в сбыте наркотических средств.

С данным выводом судебная коллегия согласна, поскольку исследованными доказательствами достоверно установлено, что реализуя свой умысел, Бегзи К.К. самостоятельно создал необходимые условия для сбыта наркотического средства, приискав покупателя, сам гашиш, доставив его к месту предполагаемого им сбыта.

Доводы осужденного о том, что причастен к преступлению и является его организатором приехавший с ним ФИО1, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонены с приведением мотивов в приговоре.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции, в т.ч. и потому, что номер телефона N, заявленный Бегзи К.К. в суде как принадлежащий ФИО1, на последнего не зарегистрирован ( ""), а согласно его же ( Бегзи К.К.) показаниям на предварительном следствии использовался им самим ( "").

Кроме того, ссылки осужденного на то, что организатором преступления является другое лицо, не имеет какого-либо значения для признания его вины и квалификации его действий. Вне зависимости от круга лиц, первоначальных договоренностей между ними, принадлежности наркотического средства, лицо, осуществившее действия по передаче наркотического средства другому лицу, является исполнителем преступления, что и установлено в отношении Бегзи К.К. судом первой инстанции с соответствующей квалификацией его действий.

При этом в соответствии с требованиями ст.252 УПК РФ суд рассмотрел уголовное дело только в отношении Бегзи К.К. и только в пределах предъявленного ему обвинения.

В ходе судебного следствия установлено, что у врачей психиатра и нарколога Бегзи К.К. не состоит. ( "") Как следует из заключения комплексной судебно-психиатрической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, Бегзи К.К. не страдает наркоманией, в лечении от наркомании не нуждается ( "").

Таким образом, с учетом сведений о личности подсудимого и его поведения в судебном заседании суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания Бегзи К.К. невменяемым во время совершения им инкриминируемого деяния. Выводы суда в этой части надлежащим образом аргументированы, убедительны и не вызывают сомнений в их правильности. Доводы жалобы осужденного о том, что разрешение вопроса о вменяемости подсудимого не входит в компетенцию суда, противоречат положениям закона (ст.21,22 УК РФ, ст.300, 442 УПК РФ).

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, не установлено.

Уголовное дело рассмотрено всесторонне и объективно. Выводы суда, изложенные в приговоре, надлежащим образом обоснованы и мотивированы. Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа состязательности. Участникам судебного разбирательства были созданы условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, стороны были равноправны перед судом.

Вопреки доводам жалобы, из протокола судебного заседания не следует проявление предвзятости или заинтересованности со стороны председательствующего судьи. Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа состязательности. Участникам судебного разбирательства были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Ни одна из сторон не была ограничена в возможности выяснять те или иные значимые для дела обстоятельства и представлять доказательства в подтверждение своей позиции. Заявленные ходатайства разрешались в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ. Замечаний на протокол в установленном законом порядке не принесено.

При назначении подсудимому наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, влияние назначенного наказания на его исправление, на условия его жизни и его семьи, состояние его здоровья и его близких, совокупность данных о личности.

К обстоятельствам, смягчающим наказание Бегзи К.К., суд отнес признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие "" несовершеннолетних детей.

Суд обоснованно указал на отягчающее обстоятельство - особо опасный рецидив, поскольку Бегзи К.К., ранее судимый за совершение особо тяжкого преступления, вновь совершил особо тяжкое преступление.

Указанные судом обстоятельства соответствуют фактическим, установленным в ходе судебного разбирательства, а также требованиям Закона.

Решая вопрос о назначении наказания с учетом рецидива преступлений в действиях подсудимого, суд первой инстанции руководствовался требованиями ч.2 ст.68 УК РФ о назначении наиболее строгого наказания, предусмотренного за преступление, а в данном случае единственного основного наказания - в виде лишения свободы.

Вывод суда о назначении Бегзи К.К. наказания в виде лишения свободы без применения к нему правил ст.73 УК РФ об условном осуждении мотивирован, основан на сопоставлении данных о его личности и обстоятельств содеянного, анализе смягчающих и отягчающих наказание и соответствует положениям п. "в" ч.1 ст.73 УК РФ, не допускающим возможности условного осуждения при особо опасном рецидиве преступлений.

С учетом наличия отягчающего обстоятельства суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о невозможности применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания и ч. 6 ст.15 УК РФ, позволяющей изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Поскольку смягчающие и другие обстоятельства, которые учитывались при назначении наказания, не являются исключительными в отдельности, и совокупности их не достаточно для признания исключительными, суд обоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи за совершенное преступление.

Каких-либо новых обстоятельств, которые не были учтены судом первой инстанции и влияли бы на установление оснований применений ст. 64 УК РФ, в апелляционных жалобах не приведено и из материалов дела не усматривается.

Представленные в суд апелляционной инстанции сведения (содержащиеся в ходатайствах родственников и должностных лиц, письме с места отбывания предыдущего наказания), положительно характеризующие Бегзи К.К., суду первой инстанции были в целом известны и не меняют существенным образом объема и характера данных о личности, которые суд принял во внимание при назначении наказания.

Доводы осужденного Бегзи К.К. о его содействии раскрытию преступления, единичности факта сбыта наркотического средства не свидетельствуют о несправедливости назначенного наказания. В соответствии с предъявленным обвинением Бегзи К.К. осужден лишь за одно преступление, за которое ему и назначено наказание с учетом его активного способствования расследованию преступления, что признано судом в качестве смягчающего обстоятельства.

В связи с изложенным, назначенное Бегзи К.К. в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ наказание судебная коллегия полагает справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим его целям и задачам, предусмотренным ст. 43 УК РФ. Оснований полагать его чрезмерно суровым не имеется.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора в соответствии с п.4 ч.1 ст.316 УПК РФ.

Сославшись на наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, суд первой инстанции указал о возможности применения положений ч.3 ст.68 УК РФ и назначения наказания менее одной третьей части максимального размера наиболее строгого наказания, предусмотренного ч.4 ст.228.1 УК РФ, но в пределах санкции статьи.

Таким образом, суд допустил противоречие в выводах о применении ч.3 ст.68 УК РФ, поскольку максимальное наказание за совершенное Бегзи К.К. преступление составляет 20 лет лишение свободы, соответственно размер одной третьей части составит 6 лет 8 месяцев, что уже менее нижнего предела санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ, определенного в 10 лет лишения свободы.

Следовательно, применение ч.3 ст.68 УК РФ с назначением ниже одной третьей части максимального размера наиболее строгого вида наказания без применения ст.64 УК РФ невозможно. С учетом назначения судом, в соответствии с приведенным в приговоре решением, наказания в пределах санкции статьи в минимально предусмотренном размере и наличия мотивированных выводов об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ, допускающей назначение наказания ниже нижнего предела, подлежит исключению из приговора противоречащее данному решению указание суда о применении положений ч.3 ст.68 УК РФ с возможностью назначения менее одной третьей части максимального размера наиболее строгого вида наказания.

В соответствии с требованиями уголовного закона суд, достаточно обосновав принятое решение, назначил дополнительное наказание в виде штрафа.

В соответствии с п. "б" ч.7 ст.79 УК РФ судом первой инстанции принято мотивированное решение об отмене Бегзи К.К. условно-досрочного освобождения, назначенного приговором Алтайского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, и назначении окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания к вновь назначенному наказанию.

В срок наказания осужденному суд правильно зачел срок его содержания под стражей с момента фактического задержания до постановления приговора.

Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима осужденному Бегзи К.К. назначено верно, с учетом требований п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств судом разрешен с учетом требований ст. 81 УПК РФ.

Действуя в соответствии со ст.133 УПК РФ, суд взыскал с осужденного процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, участвовавшему в деле по назначению.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба осужденного удовлетворению не подлежит, и оснований для отмены приговора либо его изменения, помимо вышеизложенных, не имеется.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.16, 389.19, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Абаканского городского суда от 25 апреля 2016 года в отношении Бегзи К.К. изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на применение положений ч.3 ст.68 УК РФ с возможностью назначения менее одной третьей части максимального размера наиболее строгого вида наказания.

В остальной части этот же приговор в отношении Бегзи К.К. оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного (основную и дополнительные) - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи

""