Приговор СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 ноября 2016 г. по делу N 22-4396/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

Председательствующего судьи: Амвросова О.П.

судей краевого суда: Кострицкого В.А. и Акулинина А.Н.,

при секретаре Шатохине И.А.,

с участием:

осуждённого Харкевича А.Н.,

адвоката Горпенко Е.А.,

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края Загитовой С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению Харкевича А.Н. по апелляционной жалобе адвоката Горпенко Е.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Ставрополя от 08 декабря 2015 года, которым

Харкевич А.Н.,

осужден:

по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2013 года N 18-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Избрана в отношении осужденного Харкевича А.Н. мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания осуждённому Харкевичу А.Н. постановленоисчислять с 08.12.2015.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств разрешен.

Заслушав доклад судьи Кострицкого В.А. об обстоятельствах уголовного дела и доводах апелляционной жалобы и возражений на нее, выступление адвоката Горпенко Е.А. и осуждённого Харкевича А.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене обвинительного приговора и постановлении оправдательного приговора, мнение прокурора Загитовой С.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Приговором суда Харкевич А.Н. признан виновным в том, что незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства в крупном размере, а именно комкообразное вещество бежевого цвета, представляющее собой смеси, в состав которых входят наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол, общей массой 6,900 грамм, которые ... года с ... часов ... минут до ... часов ... минут возле дома N ... , расположенного по адресу: ... , сотрудниками полиции в ходе личного досмотра Харкевича А.Н., проведенного в соответствии с требованиями статьи 27.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, были обнаружены в правом нижнем боковом кармане надетой на нем куртки.

Не соглашаясь с приговором суда в апелляционной жалобе адвокат ГорпенкоЕ.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании. Так, судом отвергнуты показания подсудимого Харкевича А.Н. о его невиновности, при этом, суд немотивированно указал на недостоверность и несоответствие его показаний фактическим обстоятельствам произошедшего. Считает, что из данного вывода суда не усматривается, в чем именно показания Харкевича А.Н. являются недостоверными, а также какие именно его показания не соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего. Указывает, что допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения Т., К., У, Б, К., Л, В, подтвердили факт обнаружения при производстве личного досмотра самим Харкевичем А.Н. в кармане надетой на нем куртки полиэтиленового свертка, данный факт Харкевич А.Н. не оспаривал и при этом сообщил, что полиэтиленовый сверток ему не принадлежит и был подброшен. По мнению адвоката Горпенко Е.А., выводы суда о непричастности гражданки О., сотрудников Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО, ФСБ СК к подбросу Харкевичу А.Н. наркотических средств, являются немотивированными, и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Считает, что не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и выводы суда относительно достоверности показаний свидетеля З в части того, что к Харкевичу А.Н. при задержании спецсредства в виде наручников, не применялись, поскольку они опровергаются показаниями самого З., который пояснил суду, что о задержании Харкевича А.Н. он доложил в дежурную часть ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю; его рапортом об обнаружении признаков преступления, согласно которому им был задержан гражданин Харкевич А.Н.; показаниями сотрудников полиции ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю; показаниями понятого В.

Также, по ее мнению, судом необоснованно были отвергнуты показания свидетеля Ч., которая подтвердила то, что сотрудники полиции Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО досматривали Харкевича А.Н. и проникали в его карманы до приезда сотрудников полиции ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю. Адвокат Горпенко Е.А. утверждает, что ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании доводы Харкевича А.Н. о том, что наркотические средства ему были подброшены при его задержании сотрудниками полиции по ОВД Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО по заказу О., не были опровергнуты стороной обвинения. По ее мнению при постановке приговора, суд не учел ряд обстоятельств имеющих существенное значение для принятия правильного решения. Так, из показаний о/у ОУР ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю Теренина А.И. следует, что сотрудники полиции Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО еще до проведения личного досмотра Харкевича А.Н. знали, что у него будут найдены запрещенные вещества и боеприпасы, более того, З. знал даже цвет находившегося в пакете вещества, несмотря на то, что как пояснили все свидетели, полиэтиленовый пакет не распаковывался и что там находится внутри, никто не видел. Далее полагает, что выводы суда о размере наркотического средства, являющегося крупным, необоснованны. Считает, что в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об ОРД" задержание Харкевича А.Н. является незаконным, более того, изъятие обнаруженного в ходе личного досмотра Харкевича А.Н. полиэтиленового свертка, в установленном порядке оформлено не было. Кроме того, выезд следственно-оперативной группы ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю для проверки сообщения о преступлении и личный досмотр Харкевича А.Н. были осуществлены с нарушением порядка, установленного Приказом МВД РФ от 01 марта N 140. Указывает, что согласно сообщению начальника ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю А.А.

Толстого основанием для выезда следственной оперативной группы 05 апреля 2014 года по адресу: ... послужил рапорт о/у Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО З., зарегистрированный в КУСП N 3484 ... , т.е. на следующий день после выезда СОГ ОП N2 УМВД России по г..Ставрополю, таким образом, считает адвокат, выезд СОГ ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю ... и проведение личного досмотра Харкевича А.Н. является нарушением требований п.п.85 и 86 Административного регламента органа внутренних дел, ст.144 УПК РФ, а действия сотрудников, входящих в состав СОГ ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю, в том числе и дознавателя У. - незаконными. Таким образом, в связи с указанными нарушениями использование по уголовному делу в качестве доказательств - протокола личного досмотра от 05.04.2014, полиэтиленового свертка с наркотическим средством смеси, недопустимо, т.к. данные доказательства получены с нарушением требований федерального законодательства. Считает, что справка N 261-и от 05.04.2014 года, согласно которой представленные на исследование комкообразные вещества бежевого цвета являются смесями, содержащими в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол, не может быть признана допустимым доказательством и использоваться для доказывания любого обстоятельства, поскольку постановление о назначении химического исследования вынесено в порядке ст.ст. 195, 196, 199 УПК РФ, а не судебной экспертизы.

Указывает, что материалы дела об административном правонарушении, в рамках которого был составлен протокол личного досмотра Харкевича А.Н. 05 апреля 2014 года, согласно которому у Харкевича А.Н. был обнаружен, и как установлено в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, изъят с нарушением установленного Кодексом РФ об административном правонарушении порядка, полиэтиленовый сверток с неизвестным веществом, в котором якобы находилось наркотическое средство, массой 6,800 гр., в орган предварительного следствия не передавались, о чем свидетельствует в постановлении о прекращении дела об административном правонарушении решения должностного лица о передаче материалов дела в орган предварительного следствия. Из материалов дела об административном правонарушении был выделен только рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, из которого не следует, что в орган предварительного следствия были переданы следующие документы: протокол личного досмотра от 05.04.2014 года, справка об исследовании N 261-и от 05.04.2014 года, полиэтиленовый сверток с наркотическим средством и др. Также в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо процессуальные документы, свидетельствующие о принятых процессуальных решениях уполномоченного должностного лица - следователя о предоставлении указанных документов и предметов или материалов дела об административном правонарушении в орган предварительного следствия. Данные обстоятельства подтверждаются отсутствием постановления руководителя органа осуществляющего ОРД о предоставлении результатов ОРД в орган предварительного следствия, соответственно, все полученные в ходе ОРД доказательства не обладают признаками допустимости, достаточности и достоверности, в связи с нарушением порядка вовлечения в материалы уголовного дела.

Полагает, что в ходе рассмотрения уголовного дела судом было грубо нарушено право Харкевича А.Н. на защиту, которое выразилось в отказе удовлетворить его ходатайство об истребовании из Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО материалов, послуживших основанием для проведения ОРМ и вынесения Верховным судом КБР постановления N 10 от 13 марта 2014 года о разрешении обследования жилища, помещений, зданий, участков местности и транспортных средств, принадлежащих Харкевичу А.Н. по адресу: ... В данном постановлении не указано, какие материалы представлены органом осуществляющим ОРД, кем были представлены эти материалы, кто выходил с ходатайством в суд о получении такого разрешения. Тот факт, что в материалах уголовного дела в нарушение ч.3 ст.12 Федерального закона "Об ОРД" содержится оригинал судебного постановления о разрешении производства в отношении Харкевича А.Н. оперативно-розыскного мероприятия, вызывает у стороны защиты сомнения по факту осуществления ОРД в отношении именно Харкевича А.Н. Указывает, что допрошенные на предварительном следствии и в судебном заседании свидетели Ч. и Ч., которые являлись очевидцами задержания Харкевича А.Н., сообщили суду, что до приезда сотрудников полиции ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю, люди, задержавшие Харкевича А.Н. досматривали карманы его куртки, что согласуется с показаниями о/у З., который пояснил, что его сотрудники до приезда сотрудников ОП N 2 УМВД России по г..Ставрополю могли досматривать Харкевича А.Н. и этого он не исключает. Как пояснил Харкевич А.Н., наркотические средства он не употребляет и никогда не хранил, полиэтиленовый сверток ему не принадлежит, а был подброшен. Свидетель Н пояснил, что рано утром выезжая из дома, видел недалеко от дома, расположенного по адресу: ... припаркованные в переулках автомобили, которыми впоследствии был заблокирован автомобиль Харкевича А.Н., рядом с которым стояли сотрудники полиции и люди в масках, Харкевич А.Н. был в наручниках.

Обращает внимание, что согласно постановлению о возбуждении уголовного дела, поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении - рапорт об обнаружении признаков преступления старшего о/у по ОВД Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО З., зарегистрированный 05 апреля 2014 года в КУСП N 3484. В материалах настоящего уголовного дела в постановлении о возбуждении уголовного дела в качестве повода указан этот рапорт об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный 06 апреля 2014 года в КУСП N 3484. В ходе предварительного следствия по настоящему уголовному делу адвокатом М. были обжалованы в суд, в порядке ст. 125 УПК РФ незаконные действия должностных лиц, производивших процессуальные действия до возбуждения уголовного дела, а также постановление о возбуждении уголовного дела, и на основании исследованных материалов, суд признал действия сотрудников полиции незаконными. Впоследствии, данное постановление было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанцией Ставропольского краевого суда, в постановлении которого от 17.09.2014 суд ссылается на то, что поводом для возбуждения уголовного дела послужил именно рапорт З. от 05.04.2014, а не от 06.04.2014, как указано в постановлении о возбуждении уголовного дела, имеющемся в материалах уголовного дела. Полагает, что судом также при вынесении приговора, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не получило оценки также доказательство, свидетельствующее о непричастности Харкевича А.Н. к совершению вменяемого преступления, к которому относится заключение эксперта N592-э от 07 мая 2014 года о том, что на смывах с рук Харкевича А.Н. наркотических средств не выявлено.

Адвокат Горпенко Е.А. считает, что в описательно - мотивировочной части приговора отсутствуют какие-либо данные, подтверждающиеся объективными, достоверными доказательствами и свидетельствующими о наличии у Харкевича А.Н. умысла на совершение инкриминируемого ему деяния, а также в приговоре отсутствует описание мотива совершения данного преступления. Указывает, что Харкевич А.Н. является семикратным чемпионом первенства СК в составе хоккейной команды " ... ", обладателем кубка Южного Федерального округа, неоднократным чемпионом и призером первенства Южного Федерального округа, участником в составе хоккейной команды " ... " Всероссийского Фестиваля по хоккею с шайбой среди любительских команд, женат, является отцом четверых детей, к уголовной ответственности не привлекался, наркотические средства никогда не употреблял и не употребляет. Просит приговор отменить, и вынести в отношении Харкевича А.Н. оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу - прокурор Октябрьского района г.Ставрополя Филюшкин С.К. считает приговор суда законным, обоснованным, справедливым и изменению не подлежащим, поскольку при рассмотрении уголовного дела судом не нарушались нормы уголовно-процессуального закона и наказание назначено справедливое, а доводы жалобы считает несостоятельными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним, а также возражения на апелляционную жалобу осужденного, выслушав участников по делу, проверив с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, всесторонне проанализировав и дав оценку всем имеющимся в деле доказательствам, как по отдельности, так и в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обвинительного приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и вынесении оправдательного приговора за отсутствием события преступления ввиду следующего.

В силу ст. 49 Конституции РФ и ст.14 УПК РФ, каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Все неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу. Обвиняемый не должен доказывать свою невиновность. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Бремя доказывания обвинения и опровержение доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.2 ст.50 Конституции РФ).

Данные конституционные положения определяют значение судебного приговора, как важнейшего акта правосудия и обязывает суды неукоснительно соблюдать требования законодательства, предъявляемые к приговору. Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Так, судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, установила, что 13.03.2014 на основании постановления судьи Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики N10 Заникоевой Л.Х. санкционировано производство обследования жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, принадлежащих гражданину Харкевичу А.Н. на предмет обнаружения незаконно хранящихся оружия, боеприпасов, взрывных устройств и взрывчатых веществ, иных запрещенных к гражданскому обороту предметов и веществ по адресу его проживания в г.Ставрополе, по ул.Шукшина, дом N3.

05.04.2016 Харкевич А.Н., управляя транспортным средством ... рег.знак ... , около ... , двигаясь от своего дома по улице ... в сторону улицы Федеральной в г.Ставрополе, в районе дома ... по ул ... в г.Ставрополе, то есть недалеко от своего дома, был задержан сотрудниками Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО под руководством старшего оперуполномоченного по ОВД Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО З., который имея указанное выше постановление суда от 13.03.2014 на проведение оперативно-розыскного мероприятия - "Обследование ... ", не приступая к его проведению, воспрепятствуя дальнейшему свободному передвижению Харкевича А.Н., вызвал к месту их совместного нахождения следственно-оперативную группу из ОП N2 Управления МВД России по г.Ставрополю. Примерно к ... часам к месту задержания Харкевича А.Н. прибыла следственно-оперативная группа, после приезда которой были приглашены понятые для производства личного досмотра Харкевича А.Н., перед началом которого оперуполномоченным ОУР ОП N2 УМВД России по г.Ставрополю Терениным А.И. было вынесено определение от 05.04.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Из содержания данного определения следует, что гражданин Харкевич А.Н. задержан по подозрению в совершении преступления, поскольку у него могут находиться запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества и то, что совершено административное правонарушение, предусмотренное ст.6.8 КоАП РФ. Затем в этот же день 05.04.2014 дознавателем ОД ОП N2 УМВД России по г.Ставрополю У. в период с 12.25 часов до 12.50 произведен личный досмотр Харкевича А.Н., в ходе которого у последнего из правого бокового кармана одетой на нем куртки изъят бесцветный прозрачный пакет, в котором находилось вещество неизвестное, завернутое в бумажную салфетку светло-розового цвета, смывы с правой и левой рук, срезы ногтей.

Затем дознавателем Умаевым А.Ш. произведен осмотр указанного автомобиля, в котором обнаружены и изъяты патроны, оформленный протоколом осмотра места происшествия от 05.04.2014. Оперуполномоченным З. проведено обследование в жилом доме Харкевича А.Н., результаты которого отражены в протоколе от 05.04.2014, согласно которому у Харкевича А.Н. изъято охотничье ружье " ... " и шесть патронов.

06.04.2014 на основании рапорта З., зарегистрированного также 06.04.2014 в КУСП под N3484, в отношении Харкевича А.Н. следователем ОП N2 УМВД России по г.Ставрополю Ткаченко А.Ю. возбуждено уголовное дело N135140200343 по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

К выводу об отсутствии события преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ судебная коллегия пришла на основании следующего.

Подсудимый Харкевич А.Н. отрицал свою вину на протяжении всего предварительного и судебного следствия, в ходе которого также показал суду, что утром ... он находился дома и, созвонившись предварительно с Е., примерно в ... часов, выехал из дома на встречу с ним для возвращения ему автомобиля " ... ", который накануне взял у него. В ходе телефонного разговора Е. пояснил ему, что его задержали сотрудники полиции центра "Э" и везут в отдел, расположенный в районе площади 200-летия. Он сказал, что приедет за ним. Выехав на автомобиле " ... " из своего дома около ... , он направился по улице ... в сторону улицы Федеральной г. Ставрополя, где в районе дома N ... по ул. ... в г.Ставрополе, примерно в метрах 300 от его дома ему перекрыл дорогу автомобиль марки " ... " серебристого цвета, в котором находилось два человека с масками на голове. Эти люди выбежали из машины и с криками направились в его сторону. Открыв дверь, за руку вытащили его на улицу, после чего надели ему капюшон на голову и поставили возле автомобиля, затем наклонили его голову на крышу и стали наносить хаотично легкие удары по всем частям его тела, сопровождая криками. Сзади он заметил автомобиль марки " ... ", который подъехал следом за ним, а ранее стоял в переулке, который он проезжал. Мужчины долго хлопали его в области бедра по куртке, где расположен правый карман, и не давали сосредоточиться, при этом с него вещей не снимали. Активные действия по отношению к нему происходили приблизительно от 3 до 5 минут. В этот же момент он слышал звуки запирания дверей автомобиля, при этом не видел, что именно закрывалось, так как его голова была повернута в сторону капота и кем-то удерживалась. Он был в шоковом состоянии, думал, что на него напали бандиты, приехали ваххабиты, так как он бывший военный. Все мужчины, которые осуществляли его задержание, находились в гражданской форме одежды. Двое мужчин были без масок, у остальных четверых на голове были маски. Затем один из находившихся там людей представился ему и показал удостоверение, в котором было указано старший оперуполномоченный по ОВД Центра "Э" ГУ МВД России по СКФО полковник полиции З. Он попросил объяснить ему, что произошло и в чем дело, на что сотрудник у него спрашивал, где его оружие, так как он, якобы, является экстремистом, занимается скупкой оружия и поставляет его экстремистским группировкам, осуществляет финансовую поддержку этих группировок на Кавказе. Он сначала подумал, что произошла ошибка, поскольку до случившегося он позвонил Е., который находился в центре "Э" и, может быть, он совершил какое-то преступление, а он передвигался на его машине и поэтому его задержали. Потом подъехал начальник полиции города - Н., который вызвал еще наряд, приехавший на автомобиле ... Через час приехали сотрудники полиции, потом приехал спецназ. После этого дознаватель У. сказал вытащить содержимое из карманов, надетых на нем вещей. Так как он знал, что ничего запрещенного у него нет, думая, что произошла какая-то ошибка, он только что выехал из дома, то спокойно стал выкладывать все из своих карманов. При этом из внутреннего кармана куртки он достал документы и какой-то пакет, положив на капот автомобиля, поскольку он не знал, что это такое, он еще спросил у З., что это за предмет. После этого его больше никто не обыскивал. Затем ему сказали открыть машину для досмотра. В автомобиле, в подлокотнике и багажнике, обнаружены пять патронов от Калашникова, в бардачке автомобиля нашли черный квадратный пакет. Вскрыв его, сотрудники ОП N 2 увидели там патроны и, как пояснили, это патроны от травматического оружия. После этого люди в масках из центра "Э" поехали к нему домой. Сотрудников полиции у него дома не было. Дома они проверили всю территорию, само домовладение. Дома нашли у него оружие, на которое у него имеется разрешение. Оружие у него забрали и после этого его повезли в ОП N 2. Там ему пояснили, чтобы он не переживал и когда отдаст деньги, то все это закончится. Потом З. отдал ему его оружие, и он с ним ходил по ОП N 2. В одном из кабинетов ОП N 2 З. и еще сотрудники центра "Э" говорили ему, чтобы он признал обнаруженные в автомобиле патроны своими, что если он признает, ему ничего не будет. З. взял пакет и сам повез со своей командой на экспертизу. После того, как возбудили уголовное дело, его повезли на освидетельствование, затем его привезли обратно и предоставили адвоката по назначению. Он дал объяснения по произошедшему, в 5 утра 06.04.2014 его отпустили. Харкевич А.Н. пояснил также, что автомобили, которые ему перекрыли дорогу, стояли еще в 8 утра на том месте и ждали его, поскольку об этом упоминал свидетель Н При этом, утром, до его задержания, к нему никто не приходил. Когда его автомобиль заблокировали с двух сторон люди в масках, на руки одели наручники, на два больших пальца. У него не было возможности не допустить проникновения в его карманы. За время его нахождения с сотрудниками никакие процессуальные документы они не составляли. Карманы куртки он никогда не закрывает на замок, а оставляет их открытыми для удобства доступа в них. На тот момент он не придал значение тому, что карман был заперт, но после, проанализировав, понял, что его ему кто-то закрыл. Пакет, который он достал из своего кармана, был полиэтиленовый, перемотанный скотчем, на ощупь мягкий, воздушный. Не помнит, распаковывался ли данный пакет при проведении личного досмотра, но содержимое пакета увидеть было нельзя, поскольку пакет был мутный. Он не видел, что находилось внутри этого пакета. Считает, что данный пакет ему подбросили в карман, потому что у него были экономические споры с гражданкой О., которая угрожала ему тем, что в случае если он не прекратит свои действия по взысканию с нее денежных средств, то она обратится к своим знакомым в ФСБ. От временного управляющего, назначенного Арбитражным судом Ставропольского края по делу о банкротстве ООО " ... " - Б. он узнал, что О. говорила ему о том, что он ее уже достал и она договорилась с сотрудниками полиции и организовала, чтобы ему подбросили наркотические средства. Харкевич А.Н. пояснил также, что является законопослушным гражданином и не нарушает закон, и ничем подобным никогда не занимался. Наркотические средства он никогда в жизни не употреблял и не хранил. Он является кандидатом в мастера спорта по легкой атлетике и лыжам, чемпион Ставропольского края по хоккею в составе команды хоккейного клуба " ... ". Он не употребляет наркотики, так как наркотики и спорт взаимоисключающие понятия. Занимал за университете МВД первое место на соревнованиях. Один раз в полгода он проходит диспансеризацию и полностью обследование. Пояснил также, что кроме гражданки О., у него не было ни с кем экономических либо иных конфликтов.

Как следует из приговора суда, не принимая во внимание показания Харкевича А.Н. и признавая его виновным в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, суд сослался, в том числе на протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 года; заключение эксперта N592-э от 07 мая 2014 года, согласно которому представленные на экспертизу комкообразные вещества бежевого цвета, общей массой 6,900 граммов, находящиеся в двух полимерных пакетах, представляют собой смеси, в состав которых входят наркотические средства-диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол; протокол осмотра предметов от 12 июня 2014 года: постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 12 июня 2014 года - наркотическое средство 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) и наполнители- кофеин, салициловая кислота, димедрол общей массой - 6,800 граммов; показания свидетелей.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что протокол личного досмотра Харкевича А.И. от 05 апреля 2014 года был составлен дознавателем У. в рамках возбужденного в отношении Харкевича А.И. дела об административном правонарушении, и руководствовался Федеральным законом "О полиции" и ст.ст.27.9, 27.2, 27.3 КоАП РФ.

При этом, как следует из определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 05 апреля 2014 года дело об административном правонарушении в отношении Харкевича А.Н. было возбуждено оперуполномоченным ОУР ОП N 2 УМВД России по г.Ставрополю Т. и находилось в его производстве. Из содержания данного определения следует, что гражданин Харкевич А.Н. задержан по подозрению в совершении преступления, поскольку у него могут находиться запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества. Одновременно в определении указано на совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.6.8 КоАП РФ. Вместе с тем, в нарушение ч.ч. 3, 3.1 ст.28.7 КоАП РФ повод для возбуждения дела об административном правонарушении в определении не указан, Харкевичу А.Н. права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, не разъяснены, запись об этом в определении отсутствует, копия определения Харкевичу А.Н. под расписку не вручена и не выслана. Помимо этого, исходя из требований ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, оснований для возбуждения административного расследования не имелось, поскольку оно не было обусловлено необходимостью осуществления экспертиз или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат. Согласно материалам дела, в рамках возбужденного дела об административном правонарушении, ни оперуполномоченным Т., ни дознавателем У. проведение каких-либо экспертиз либо иных процессуальных действий в рамках предоставленных КоАП РФ полномочий не осуществлялось.

Вопреки требованиям ч.2 ст.27.7 КоАП РФ и Приказа МВД РФ от 05.05.2012 N403 "Ополномочиях должностных лиц системы МВД России по составлению протоколов об административных правонарушениях и административному задержанию" проведение личного досмотра Харкевича А.Н. осуществлено дознавателем У. в отсутствие у него таких полномочий, тогда как оперуполномоченный Т. являлся надлежащим должностным лицом при производстве по делу об административном правонарушении (что подтвердил в своих показаниях и дознаватель У.) и, как лицо его возбудившее, и, как включенное указанным приказом МВД в перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях.

Согласно протоколу личного досмотра от 05.04.2014 у Харкевича А.Н. из правого бокового кармана одетой на нем куртки изъят бесцветный прозрачный пакет, в котором находится вещество неизвестное, завернутое в бумажную салфетку светло-розового цвета, смывы с правой и левой рук, срезы ногтей. При этом положения статей 27.7 и 27.10 КоАП РФ не допускают оформление изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения без оформления отдельного протокола их изъятия, который фактически не составлялся. Фотографирование либо видеозапись изъятых у Харкевича А.Н. вещей согласно протоколу личного досмотра не производилось.

Вместе с тем, детальный фотоснимок обнаруженного у Харкевича А.Н. прозрачного пакета, в котором находится вещество неизвестное, приобщен под N13 к фототаблице, прилагаемой к протоколу осмотра места происшествия от 05.04.2014, составленному дознавателем У.ю. по правилам статей 164, 176 и 177 УПК РФ, тогда как в силу требований ч.7 ст.27.7 и ч.7 ст.27.10 КоАП РФ отметка о производимой фотосъемке изъятых вещей должна содержаться в протоколе личного досмотра и изъятия вещей с приобщением полученных фотоснимков изъятых вещей и предметов.

Таким образом, в силу требований ч.3 ст.26.2 КоАП РФ использование протокола личного досмотра Харкевича А.Н. в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, по мнению судебной коллегии, недопустимо, поскольку он получен с существенным нарушением закона.

Недопустимо его использование в качестве доказательства и по настоящему уголовному делу в виду следующего.

В соответствии с пп.3 п.1.1 ст.29.9 КоАП РФ в случае, если в действиях (бездействии) лица содержатся признаки преступления, выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении и передаче материалов дела в орган предварительного следствия.

Однако, материалы дела об административном правонарушении, в рамках которого был составлен протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 года, в орган предварительного следствия в установленном порядке не передавались.

В нарушение требований ст. 85 УПК РФ, указанный материал, в том числе и протокол личного досмотра из органа дознания следователем истребован не был, установить обстоятельства вовлечения этих материалов в материалы уголовного дела в отношении Харкевича А.Н. не представляется возможным, не установлены они и судом при вынесении обвинительного приговора. Вынесенное оперуполномоченным Т. постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 06.04.2014, согласно которому усматривается необходимость выделения рапорта об обнаружении в действиях Харкевича А.Н. признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, дальнейшей реализации не получило. Такой рапорт им составлен не был, какие-либо материалы в следственный орган не направлены.

Кроме этого, судебная коллегия также отмечает, что и результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Харкевича А.Н. о выявлении какого-либо преступления, в том числе, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в установленном законом порядке в орган предварительного следствия не передавались. В материалах уголовного дела соответствующего постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о предоставлении результатов ОРД в орган предварительного следствия, не имеется. Согласно исследованному в заседании суда апелляционной инстанции ответу начальника Центра по противодействию экстремизму ГУ МВД России по Северокавказскому округу Рыбинцева Э.А. (руководителя оперуполномоченного Завяликова Н.Н.) от 18.02.2016 исх.N6/6-253 дела оперативного учета в отношении Харкевича А.Н. не заводились. Проведенное же на основании постановления судьи Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.03.2014 N10 Заникоевой Л.Х. оперуполномоченным З. оперативно-розыскное мероприятие "Обследование жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств", принадлежащих Харкевичу А.Н., оказалось безрезультатным, о чем свидетельсвуют показания самого З., а также материалы настоящего уголовного дела.

Кроме того, в соответствии со ст.85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

В ч.1 ст.84 УПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются иные документы, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ. Такие документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течении всего срока его хранения.

Однако вопреки требованиям ч.3 ст.84, ст.86 УПК РФ протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 и, как иной документ в качестве доказательства к материалам уголовного дела не приобщался. Какие-либо процессуальные действия, направленные на собирание и закрепление этого документа, как доказательства обвинения Харкевича А.Н., не производились, поэтому использование данного документа в качестве доказательства, по мнению судебной коллегии, и в силу указанных нарушений УПК РФ также недопустимо.

Согласно показаниям свидетелей Т., У., Б., З., а также определению о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 05 апреля 2014 года в дежурную часть ОП N 2 УМВД России по г. Ставрополю поступило сообщение о задержании Харкевича А.Н. по подозрению в совершении преступления.

В связи с поступлением сообщения о преступлении дежурным на место задержания была направлена следственно-оперативная группа, деятельность которой направлена собирание и закрепление доказательств, необходимых для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, однако личный досмотр Харкевича А.Н. и изъятие обнаруженных при нем предметов, осуществлялся дознавателем ОД ОП N 2 УМВД России по г.Ставрополю У., который входил в состав следственно-оперативной группы ОП N2 УМВД России по г. Ставрополю, в порядке КоАП РФ, тогда как в ст.144 УПК РФ предусмотрено, что при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ, назначать судебную экспертизу, проводить осмотр места происшествия, а в соответствии со ст.184 УПК РФ при наличии оснований (наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела) производить личный обыск. Личный обыск может быть произведен при задержании лица, а также при наличии достаточных данных полагать, что лицо скрывает при себе предметы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Таким образом, дознаватель У., входивший в состав следственно-оперативной группы ОП N 2 УМВД России по г. Ставрополю и прибывший на ул ... , проводя личный досмотр и изъятие предметов у Харкевича А.Н., должен был руководствоваться нормами УПК РФ, а не КоАП РФ.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что сообщение оперуполномоченного Завяликова Н.Н. в форме рапорта, послужившее основанием для выезда следственно-оперативной группы ОП N 2 УМВД России по г.Ставрополю было зарегистрировано в КУСП лишь 06 апреля 2014 года, то есть после проведения проверки по сообщению о преступлении.

При этом, обнаруженное у Харкевича А.Н. неизвестное вещество направленно дознавателем Умаевым А.Ш. на основании постановления от 05.04.2014 вопреки указанным требованиям УПК РФ не для проведения судебной экспертизы, а на исследование в рамках материала доследственной проверки (в постановлении имеется ссылка на КУСП N3473 от 05.04.2014). Согласно имеющемуся в материалах дела рапорту оперуполномоченного З., под указанным номером КУСП зарегистрирован его рапорт на имя начальника ОП N2 УМВД России по г.Ставрополю Т. об обнаружении и изъятии у Харкевича А.Н. охотничьего ружья и патронов. Сведений об обнаружении признаков какого-либо преступления, в том числе предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в данном рапорте не содержится, равно как и резолюции руководителя органа полиции о поручении организации и проведении проверки в порядке ст.ст.144,145 УПК РФ.

Таким образом, проведение проверки, по несуществующему, по сути, сообщению о преступлении является, по мнению судебной коллегии, незаконным, а соответственно, являются незаконными и все проведенные в результате этой проверки действия сотрудников полиции, в том числе и проведение химического исследования изъятого неизвестного вещества, и проведение личного досмотра Харкевича А.Н.

Об обнаружении признаков преступления сообщается лишь в рапорте оперуполномоченного З. от 06.04.2014 (КУСП 3484 от 06.04.2014) со ссылкой на справку от 05.04.2014 N 261-и о химическом исследовании неизвестного вещества (проведенном при отсутствии сообщения о преступлении либо административном правонарушении), согласно которой неизвестное вещество представляет собой комкообразное вещество бежевого цвета, состоящее из смеси, в состав которых входят наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6 - моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол, массами 4,480 гр и 2,420 гр. При этом, с момента регистрации данного рапорта и до возбуждения уголовного дела в отношении Харкевича А.Н. по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, какие-либо процессуальные действия в порядке ст.ст.144, 145 УПК РФ, помимо медицинского освидетельствования и получения объяснений от Харкевича А.Н., следователем Т. не осуществлялись. Фактически, как следует из материалов дела, следователем 06.04.2014 принято решение о возбуждении уголовного дела на основании материалов незаконно полученных по указанным выше судебной коллегией основаниям, то есть предшествовавших доследственной проверке.

Кроме того, по мнению судебной коллегии, вызывают неустранимые сомнения и другие обстоятельства при возбуждении уголовного дела. Так согласно имеющемуся в материалах уголовного дела постановлению о возбуждении уголовного дела от 06.04.2014 поводом для его возбуждения послужил рапорт оперуполномоченного Завяликова Н.Н. от 06.04.2014, а личный досмотр Харкевича А.Н. произведен 05.04.2014 в период с ... до ... минут, тогда как в исследованной судебной коллегией копии постановления о возбуждении уголовного дела, имеющейся в материале Октябрьского районного суда г.Ставрополя N 3-59/14, рапорт З. датирован 05.04.2014, а личный досмотр Харкевича А.Н. произведен также 05.04.2014 но с 12 часов 15 минут до 12 часов 50 минут. Данное обстоятельство было предметом исследования суда первой и апелляционной инстанций при рассмотрении жалобы адвоката Меньшаковой А.А. в порядке ст.125 УПК РФ.

Не устранены судом первой инстанции и сомнения относительно признаков обнаруженного у Харкевича А.Н. неизвестного вещества и его упаковки. Согласно протоколу личного досмотра обнаруженный предмет состоит из бесцветного прозрачного пакета, в котором находится вещество неизвестное, завёрнутое в бумажную салфетку светло-розового цвета. Данный пакет без вскрытия был упакован в белый конверт, одновременно в него были помещены смывы с правой и левой рук Харкевича А.Н. и срезы ногтей пальцев его рук, затем опечатан оттиском печати органа полиции и на нем проставлены подписи понятых и дознавателя.

Согласно сопроводительному письму начальника смены дежурной части ОП N2 УМВД России по г.Ставрополю от 05.04.2014 исх.N1/2-3473 М. для производства химического исследования направлен лишь полимерный пакет прозрачного цвета, внутри которого в завернутом в бумажную салфетку слабо розового цвета находится неизвестное вещество, то есть без белого бумажного конверта. Такое же описание направляемого на исследование объекта приведено и в постановлении дознавателя У. от 05.04.2014 о назначении химического исследования, вынесенного на основании ст.ст.195 (196) и 199 УПК РФ, при этом в отсутствие зарегистрированного сообщения о преступлении в порядке ст.ст.140-143 УПК РФ.

В тоже время, как следует из справки об исследовании от 05.04.2014 N261-и, на исследование в ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю поступил почтовый конверт из бумаги белого цвета, при вскрытии которого обнаружен сверток из бумажных салфеток белого и розового цветов, обмотанный липкой лентой типа "скотч". Внутри свертка находились еще два полимерных пакета с находящимися в них комкообразными веществами бежевого цвета, массами на момент проведения исследования 4,480 гр и 2,420 гр., являющимися смесями, содержащими в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6 - моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол. О наличии смывов с рук Харкевича А.Н. и срезов ногтей в данной справке не упоминается, тогда как при изъятии во время личного досмотра Харкевича А.Н. эти предметы, согласно протоколу личного досмотра, были упакованы в один белый бумажный конверт совместно с полимерным пакетом с неизвестным веществом, при этом об упаковывании с помощью липкой ленты типа "скотч" в протоколе личного досмотра не указывалось.

Как следует из заключения эксперта от 07.05.2014 N 592-э на экспертизу представлено уже 4 бумажных конверта. В конверте под N1 обнаружены два полимерных пакета, завязанных отрезками нитки белого цвета с находящимися в них комкообразными веществами бежевого цвета, сверток из бумажных салфеток белого и розового цветов, обмотанный липкой лентой типа "скотч", бумажная салфетка розового цвета. В пакетах NN2-4 соответственно тампоны со смывами с рук и срезы ногтей.

Свидетели Л. и В., являвшиеся понятыми при личном досмотре Харкевича А.Н., в судебном заседании пояснили, что Харкевич А.Н. достал из правого бокового кармана своей куртки полиэтиленовый свёрток с мягким на ощупь веществом в розовой салфетке, однако, что было внутри видно не было, так как сверток не вскрывался на месте его изъятия, а сами на ощупь они его не исследовали. Кроме того, они пояснили, что после приглашения для участия в личном досмотре Харкевича А.Н., прибыв к указанному месту, последний уже находился в окружении сотрудников полиции и людей в масках.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, такое разное описание признаков обнаруженного и изъятого у Харкевича А.Н. предмета и его содержимого не позволяет однозначно установить, что конкретно у Харкевича А.Н. было обнаружено и изъято, поэтому и заключение эксперта от 07.05.2014 N592-э не может быть положено в основу обвинения Харкевича А.Н., так как не обладает признаком относимости.

По приведенным выше судебной коллегией основаниям не подтверждают предъявленное Харкевичу А.Н. обвинение и показания свидетелей Т., К., У., З., Л., В., К., Б., Т. и Б., а также протокол осмотра предметов (документов) от 12.06.2014, постановление от 12.06.2014 о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств и постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 06.04.2014, поскольку являются производными от недопустимых доказательств.

Как на доказательство, подтверждающее виновность Харкевича А.Н., то есть вещественное доказательство (наркотическое средство - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол, общей массой 6,900 грамм), суд в приговоре не сослался.

Других доказательств виновности Харкевича А.Н., помимо указанных судом в приговоре, стороной обвинения ни в суде первой, ни апелляционной инстанции, не представлено, тогда как в силу ч.2 ст.14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержение доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

По мотивам изложенного, судебная коллегия считает, что с учетом допущенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении процессуальных действий по делу и собирании доказательств, принимая во внимание принцип презумпции невиновности, достаточных доказательств вины Харкевича А.Н. в совершении вмененного ему в вину преступления, не добыто, а положенные в основу обвинения Харкевича А.Н. доказательства оценены судом первой инстанции с нарушением правил ст. 88 УПК РФ. Все вышеизложенное позволяет усомниться в допустимости и достоверности положенных в основу обвинительного приговора доказательств.

Согласно п.1 ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что в силу п.1 ст.389.15 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

В этой связи судебная коллегия исходит из требований ч.3 ст.49 Конституции РФ и ст.14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого и обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, поэтому исходя также из установленных по делу фактических обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу, что достоверно установить событие преступления не представляется возможным, а постановленный в отношении Харкевича А.Н. приговор не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене с вынесением в отношении него оправдательного апелляционного приговора на основании п. 1 ч.1 ст. 24, п.1 ч.2 ст. 302 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием события преступления.

Ввиду оправдания Харкевича А.Н. в соответствии с положениями ст. 133 УПК РФ за ним признается право на реабилитацию.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Харкевича А.Н. подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст.305 и 306, п.1 ст.389.15, п.1 ст.389.16, ст.ст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.29 и 389.30 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

Приговор Октябрьского районного суда г.Ставрополя от 08 декабря 2015 года в отношении Харкевича А.Н. -

отменить.

Харкевича А.Н. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, - оправдать на основании п.1 ч.1 ст.24 и п.1 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием события преступления.

Меру пресечения в отношении Харкевича А.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении -

отменить.

Признать за Харкевичем А.Н. право на реабилитацию и обращение в суд с требованием о возмещении имущественного ущерба и компенсации морального вреда в порядке, предусмотренном ст.ст.133-138 УПК РФ.

Вещественное доказательство по уголовному делу - 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) и наполнители - кофеин, салициловая кислота, димедрол общей массой 6,800 грамма, сданные на хранение в камеру хранения вещественных доказательств отдела полиции N 2 Управления МВД России по г.Ставрополю, - уничтожить.

Апелляционный приговор может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: