Апелляционное определение СК по уголовным делам Дальневосточного окружного военного суда от 07 сентября 2016 г. по делу N 22-117/2016

Апелляционное определение СК по уголовным делам Дальневосточного окружного военного суда Хабаровского края от 07 сентября 2016 г. по делу N 22-117/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Дальневосточного окружного военного суда в составе: председательствующего Писцова С.В., судей Вознюка О.В. и Шаповалова Э.С., при секретаре судебного заседания Поляковой Е.О., с участием прокурора отдела военной прокуратуры "данные изъяты" военного округа "данные изъяты" Дворецкого С.А., осужденного Мищенкова Б.А., его защитника-адвоката Мицкевича И.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Мищенкова Б.А. и его защитника - адвоката Смаля М.Г. на приговор Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от 14 июля 2016 года, которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Мищенков Б.А., "данные изъяты",

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.338 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Писцова С.В., выступление осужденного Мищенкова Б.А., его защитника-адвоката Мицкевича И.А. в поддержку доводов апелляционных жалоб, а также заключение прокурора Дворецкого С.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,-

установила:

Мищенков признан виновным в дезертирстве при следующих, указанных в приговоре, обстоятельствах.

Являясь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, Мищенков, с целью вовсе уклониться от исполнения обязанностей военной службы, 24 сентября 2005 года самовольно оставил расположение войсковой части N и стал проживать в г.Магнитогорске Челябинской области, проводя время по своему усмотрению.

5 мая 2016 года Мищенков добровольно явился в военный следственный отдел по "данные изъяты" гарнизону и заявил о себе, как о военнослужащем, самовольно оставившем воинскую часть.

В своих апелляционных жалобах осужденный Мищенков и его защитник - адвокат Смаль, каждый в отдельности, не оспаривая вины и юридической квалификации содеянного осужденным, считают постановленный по делу приговор чрезмерно суровым и просят его изменить, назначив наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В обоснование жалоб их авторы указывают, что суд, назначая наказание Мищенкову в виде лишения свободы, несмотря на доводы стороны защиты о возможности, с учетом его явки с повинной, чистосердечного раскаяния, положительных характеристик, наличия на иждивении двоих малолетних детей, применения к нему положений ст.73 УК РФ, не обосновал невозможность назначения осужденному условного наказания.

Кроме того, авторы жалоб считают, что суд, указав в описательно-мотивировочной части приговора о наличии у осужденного на иждивении двоих малолетних детей, не дал надлежащей оценки данному факту и не обосновал невозможность освобождения последнего от наказания вследствие изменения обстановки. При этом, ссылаясь на п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы", п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" авторы жалоб полагают, что суд в данном случае не выполнил требования ст.307 УПК РФ о необходимости мотивировать в приговоре выводы по вопросам назначения наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель Журбин указывает, что приговор гарнизонного военного суда является законным и обоснованным, и просит данный приговор оставить без изменения, а указанную апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного, его защитника и прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о самовольном оставлении Мищенковым с целью уклонения от прохождения военной службы воинской части с 24 сентября 2005 года по 14 ноября 2015 года (момента достижения им возраста 29 лет) подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Эти установленные судом обстоятельства осужденным и его защитником не оспариваются.

Вместе с тем, как видно из приговора, решая вопрос о юридической оценке таких действий осужденного, суд не привел мотивов, по которым он пришел к выводу о том, что незаконное пребывание Мищенкова вне места службы в период с 24 сентября 2005 года по 14 ноября 2015 года представляет собой дезертирство.

Показания свидетеля ФИО1 - матери осужденного, на которые в приговоре сослался суд в обоснование своего вывода о наличии у подсудимого цели вовсе уклониться от прохождения военной службы, данных об этом не содержат.Мищенков же, как в ходе предварительного следствия (т. N л.д. N, N), так и в судебном заседании (т. N л.д. N), давал последовательные показания о том, что совершил самовольное оставление воинской части, а не дезертирство, поскольку вовсе уклониться от прохождения военной службы он не желал, и не возвращался в воинскую часть из-за неуставных взаимоотношений, а затем опасаясь ответственности за содеянное.

Каких-либо доказательств, объективно опровергающих указанное утверждение и подтверждающих наличие у осужденного цели вовсе уклониться от военной службы, в приговоре не приведено. Не содержат таковых и материалы уголовного дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N1 "О судебном приговоре", обвинительный приговор в силу требований ст.302 УПК РФ не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Поскольку наличие у Мищенкова цели вовсе уклониться от военной службы доказательствами не подтверждено, судебная коллегия окружного военного суда переквалифицирует действия осужденного, выразившиеся в самовольном оставлении воинской части с 24 сентября 2005 года по 14 ноября 2015 года с ч.1 ст.338 УК РФ на ч.4 ст.337 УК РФ. При этом судебная коллегия также учитывает и то обстоятельство, что осужденный добровольно обратился в правоохранительный орган и заявил о себе, как о военнослужащем, незаконно пребывающем вне воинских правоотношений.

Разрешая вопрос о назначении Мищенкову наказания по ч.4 ст.337 УК РФ, судебная коллегия исходит из того, что выводы суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы основаны на степени общественной опасности содеянного, в частности, на длительном, свыше 10 лет уклонении им от исполнения обязанностей военной службы. При таких данных решение суда первой инстанции о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы за совершенное преступление является обоснованным.

Поэтому судебная коллегия считает необходимым назначить Мищенкову по ч.4 ст 337 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с п."а" ч.2 ст.58 УК РФ отбывание наказания Мищенкову надлежит назначить в колонии-поселении. При этом судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения осужденному меру пресечения в виде заключения под стражу для следования его к месту отбывания наказания под конвоем.

Оснований для применения условной меры ответственности не имеется. Вопреки утверждениям авторов жалоб, при назначении наказания суд обязан мотивировать только лишь применение условного осуждения. Ни уголовный закон, ни руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации не возлагают на суд обязанность мотивировать неприменение положений ст.73 УК РФ.

Несостоятельным считает судебная коллегия и довод авторов жалоб о необходимости, в силу разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в п.3 его постановления от 3 апреля 2008 года N3 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" освобождения осужденного от наказания вследствие изменения обстановки, поскольку указанные разъяснения касаются возможности освобождения от наказания лиц, признанных виновными в уклонении от призыва на военную службу, а не от ее прохождения.

Руководствуясь ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20 и ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия,-

определила:

Приговор Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от 14 июля 2016 года по уголовному делу в отношении Мищенкова Б.А. изменить.

Переквалифицировать действия Мищенкова Б.А. с ч.1 ст.338 УК РФ на ч.4 ст.337 УК РФ, на основании которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 8 (восемь) месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Направить Мищенкова Б.А. в колонию-поселение под конвоем в порядке, предусмотренном ст.75 и 76 УИК РФ.

В остальной части приговор Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от 14 июля 2016 года в отношении Мищенкова Б.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника - адвоката Смаля М.Г. - без удовлетворения.

Согласовано:

Судья С.В. Писцов