Апелляционное определение Московского городского суда от 15 февраля 2017 г. N 10-402/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей Лохмачевой С.Я. и Хотунцевой Г.Е., при секретарях Войтове С.В. и Кирсанове С.Ю., с участием прокуроров Гугава Д.К. и Шнахова В.К., защитников осужденного - адвокатов Никитина Ю.Н. и Яковлева Л.Н., осужденного Пушкарского А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Пушкарского А.Ю., адвокатов Никитина Ю.Н. и Яковлева Л.Н.

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2016 года, которым

ПУШКАРСКИЙ А.Ю., ***,

- осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 19 сентября 2016 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей в период с 24 декабря 2015 г. по 19 сентября 2016 года. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лохмачевой С.Я., выслушав выступления осужденного Пушкарского А.Ю., адвокатов Никитина Ю.Н. и Яковлева Л.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Шнахова В.К., полагавшего оставить приговор суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Пушкарский А.Ю. признан виновным в том, что совершил незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере. Преступление совершено в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах: 24 декабря 2015 г. Пушкарский А.Ю. незаконно сбыл участвующей в ОРМ "проверочная закупка" Н. вещество, массой ***, содержащее в своем составе психотропное вещество - ***, что является крупным размером, получив от Н. денежные средства в сумме *** руб., после чего был задержан сотрудниками полиции, а психотропное вещество было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании первой инстанции Пушкарский А.Ю. вину не признал.

На приговор суда осужденным и его защитниками поданы апелляционные жалобы и дополнения к жалобах, в которых:

-адвокат Никитин Ю.Н., выражая несогласие с приговором, указывает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено с нарушениями закона, поскольку денежные средства в размере *** руб. для проведения закупки *** были выданы из личных средств ОУР Г., что необходимо расценивать как заинтересованность оперуполномоченного в результатах ОРМ, что исключает законность проведения проверочной закупки; в акте о проведении ОРМ, составленном ОУР Л., не отражено участие в проверочной закупке ОУР Г., С. и Ю., чем нарушены требования ст.166 УПК РФ; в постановлении о проведении ОРМ "проверочная закупка" не указаны цели его проведения, что дает основания полагать, что проверочная закупка проводилась с иными целями, чем указано в ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; считает, что Н. не добровольно участвовала в закупке *** у Пушкарского, а психотропное вещество не было изъято законным способом; судом не дано оценки тому обстоятельству, что Б., участвовавшая в качестве понятой при осмотре Н., является внештатным сотрудником полиции, то есть заинтересованным лицом. Указывает, что судом были нарушены требования ст. 278 ч.3 УПК РФ при допросе свидетеля Н., поскольку после допроса ее гособвинителем защите не была предоставлена возможность допроса Н. и сторона защиты допрашивала ее последней; в приговоре на раскрыто содержание показаний свидетеля П. Отмечает чрезмерную суровость назначенного наказания и наличие оснований для применения ст.64 УК РФ с учетом положительных данных о личности Пушкарского, наличия у него ***, которая его воспитала и для которой он являлся единственной опорой. Полагает, что дело рассмотрено необъективно с обвинительным уклоном, необоснованно отказано в отводе председательствующего судьи. Просит отменить приговор и принять новое решение, которым переквалифицировать действия Пушкарского на ч.1 ст.228-1 УК РФ, исходя из его показаний в суде, либо направить дело на новое судебное разбирательство;

-адвокат Яковлев Л.Н. указывает, что приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. В обоснование указывает, что в постановлении о проведении ОРМ "проверочная закупка" не указаны цели и задачи проведения этого мероприятия, были использованы не бюджетные средства, а личные денежные средства оперуполномоченного Г., в акте проверочной закупки не отражено участие всех оперуполномоченных, участвовавших в ОРМ, не учеты доводы стороны защиты о провокации Пушкарского на преступление сотрудниками полиции, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании информации об электронной переписке Н. 24.12.2015 г. с сотрудниками полиции. Считает, что Н. была запугана сотрудниками полиции, а понятыми были лица, зависимые от руководства ОМВД России по району Чертаново Южное г. Москвы. Указывает, что психотропное вещество не было изъято законным способом, а потому необоснованно отвергнуты показания Пушкарского о том, что у него было значительно меньшее количество *** во время его встречи с Н., вместе с которой он употреблял это психотропное вещество в подъезде дома перед задержанием. При назначении наказания не учтено, что Пушкарский ранее не судим, положительно характеризуется, воспитывался ***, у него осталась ***, которой он помогал по хозяйству и являлся единственным кормильцем в семье, не обсужден вопрос о применении ст.22 УК РФ с учетом заключения эксперта N609 от 25.02.2016 г.;

- осужденный Пушкарский А.Ю., не оспаривая виновности и правильности квалификации его действий, просит о снижении наказания до 10 лет лишения свободы, ссылаясь на смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Константинов М.А., ссылаясь на несостоятельность доводов жалоб, просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а доводы жалоб - несостоятельными.

Вывод суда о виновности Пушкарского А.Ю. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана правильная оценка.

Виновность осужденного установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетеля Н., принявшей добровольное участие в оперативном мероприятии "проверочная закупка" 24 декабря 2015 г., в ходе которого она приобрела у Пушкарского А.Ю. за *** рублей психотропное вещество- *** в крупном размере, который добровольно выдала при ее личном досмотре сотруднику полиции, показаниями свидетелей сотрудников полиции Г., Л., С., Ю. об основаниях, ходе и результатах проведения 24 декабря 2015 г. оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка с участием закупщицы Н., по результатам которого был задержан Пушкарский А.Ю, у которого были изъяты полученные от Н. за сбыт *** денежные средства в сумме *** рублей, а Н. добровольно выдала в присутствии представителей общественности приобретенный у Пушкарского А.Ю. сверток с ***, показаниями свидетелей П. и В. об обстоятельствах их участия в качестве представителей общественности в проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Пушкарского А.Ю. 24 декабря 2015 г. с участием Н., а также об обстоятельствах задержания Пушкарского А.Ю. и проведении его личного досмотра, в ходе которого у Пушкарского А.Ю. была изъята денежная купюра достоинством *** рублей, ранее выданная Н. для целей ОРМ, относительно купюры Пушкарский пояснил, что получил ее от своей знакомой Д. за сверток с психотропным веществом, свидетелей Б., С. по обстоятельствам проведения проверочной закупки, в которой они участвовали в качестве представителей общественности, а также личного досмотра Н., во время которого Н. добровольно выдала сотруднице полиции находившийся в ее правой руке сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, пояснив, что получила его от Пушкарского А.Ю. в рамках ОРМ, сверток был упакован в бумажный конверт, опечатан и скреплен подписями участвующих лиц.

О виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления свидетельствуют также приведенные в приговоре документы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколы следственных действий, заключения химической экспертизы, определившей вид и вес психотропного вещества, вещественные доказательства.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст.87,88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей, в том числе, данных ими в ходе предварительного расследования, учитывая, что давали они логичные, последовательные показания, которые не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения осужденным преступления и доказанность его вины, согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей обвинения, в том числе, и у свидетелей Н., Г., Б. для оговора осужденного, либо заинтересованности их в исходе дела, не опровергают этого и доводы стороны защиты об использовании в ОРМ личных денежных средств оперуполномоченного Г.

Показания осужденного, данные им в ходе судебного разбирательства, оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд обоснованно отнесся критически к показаниям осужденного Пушкарского А.Ю., учитывая, что выдвинутая им версия опровергается совокупностью исследованных судом доказательств, признанных судом достоверными, в частности, показаниями свидетелей обвинения и материалами дела, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершении осужденным инкриминируемого ему преступления при установленных судом обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного Пушкарского А.Ю., в том числе в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционных жалоб, по делу отсутствуют. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит, в связи с чем признает доводы жалоб о том, что Пушкарский А.Ю. осужден при отсутствии достоверных и объективных доказательств причастности к совершению преступления, несостоятельными.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Решая вопрос о содержании умысла Пушкарского, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершенного преступления. В частности, исходя из анализа фактических обстоятельств дела, правильно установленных судом, характер действий Пушкарского свидетельствует о том, что умысел его был направлен на сбыт психотропного вещества в крупном размере, о чем свидетельствует его встреча с этой целью по предварительной договоренности с потенциальным покупателем - Назаровой, показания которой о том, что ранее она неоднократно покупала *** у Пушкарского по цене *** руб. за *** грамм и 24 декабря 2015 г. договорилась с ним о том же, объективно согласуются с обстоятельствами, установленными по делу.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскное мероприятие проведено сотрудниками полиции в соответствии с нормами Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", который наделяет их правом проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. ОРМ "проверочная закупка" проведено на основании вынесенного уполномоченным лицом соответствующего постановления от 24.12.2015 г., утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Также, следует отметить, что оперативное мероприятие было начато только после поступления в правоохранительные органы информации в виде сообщения свидетеля Н. о лице по имени Александр, занимающемся распространением *** в крупном размере на территории района Чертаново Южное г. Москвы. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте психотропных веществ, выявление причастного к этому лица, пресечение и раскрытие данного преступления. Вопреки доводам апелляционных жалоб, в постановлении о проведении ОРМ "проверочная закупка" прямо указано, что его целью является установление лица, занимающегося сбытом психотропного вещества. Между тем, судом не установлено фактов применения противоправных действий в отношении Пушкарского, направленных на его склонение к сбыту психотропного вещества. Таким образом, вышеприведенные доказательства в своей совокупности указывают на наличие у осужденного умысла на сбыт психотропного вещества, сформировавшегося у него независимо от действий сотрудников полиции. Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в обоснование приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, полученные в соответствии с требованиями закона.

Доводы защитников о нарушении порядка изъятия психотропного вещества опровергаются актом досмотра Н. от 24.12.2015 г., составленным сотрудником ОУР Ю. в соответствии с требованиями закона, с участием представителей общественности С. и Б., в акте зафиксировано, что Н. добровольно выдала сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, находящийся у нее в правой руке, пояснив, что получила его от Пушкарского в рамках ОРМ. Данное обстоятельство подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей- участников досмотра. Оснований полагать, что на исследование специалисту и на судебно-химическую экспертизу представлено другое вещество, а не выданное Н., не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ. Оснований для признания указанных в жалобах адвокатов доказательств недопустимыми, у суда не было, выводы суда об этом мотивированы в приговоре. Соответственно, доводы защиты о том, что приговор основан на порочных доказательствах, нельзя признать обоснованными.

Приведенные в приговоре доказательства обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины Пушкарского А.Ю. в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере.

Оценивая показания допрошенной в суде апелляционной инстанции свидетеля защиты К., пояснившей, что она не являлась очевидцем события преступления, не располагает какой-либо информацией о нем, не знакома с Н., которую видела до задержания Пушкарского только один раз, положительно охарактеризовавшей Пушкарского как отзывчивого друга, который оказывал финансовую помощь ей и ее ребенку, судебная коллегия считает, что показания К. не опровергают выводов суда первой инстанции о доказанности виновности Пушкарского в преступлении, за которое он осужден.

Действия Пушкарского А.Ю. правильно квалифицированы судом по п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ. Сбытое осужденным психотропное вещество - ***, общей массой *** г, образует крупный размер.

Оснований для иной квалификации действий Пушкарского А.Ю., как об этом просит защитник в апелляционной жалобе, не имеется.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 и 308 УПК РФ. Из протокола судебного заседания следует, что нарушения требований ч.3 ст.278 УПК РФ при допросе свидетеля Н. не допущено, судья задавал вопросы свидетелю Н. после ее допроса сторонами, в этой связи доводы адвоката Никитина Ю.Н. о допущенном нарушении нельзя признать обоснованными.

Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон. Судебная коллегия не усматривает по делу каких-либо обстоятельств, указывающих на необъективность суда, как заявляет об этом в апелляционной жалобе защитник осужденного. Заявление об отводе судьи, рассматривающей уголовное дело, разрешено в соответствии с положениями ст.ст. 65, 256 УПК РФ.

Отмеченная в апелляционной жалобе ошибка судьи в указании на фамилию В. вместо П. при ссылке в описательно -мотивировочной части приговора на содержание показаний П., допрошенного в судебном заседании с соблюдением требований закона, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, поскольку имеет характер явной технической ошибки, не повлиявшей на выводы суда и принятое по делу решение. Как видно из протокола судебного заседания от 21 июня 2016 г., П. дал подробные показания о ходе и результатах ОРМ "проверочная закупка", аналогичные по содержанию показаниям свидетеля В., полностью подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии.

Замечания на протоколы судебного заседания, поданные адвокатом Никитиным Ю.Н., рассмотрены в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, председательствующим вынесено соответствующее постановление, в котором приведены основания принятого решения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о чрезмерно суровом наказании и несправедливости приговора, поскольку при назначении осужденному наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все обстоятельства дела и данные о личности осужденного. Так, судом в полной мере учтены: состояние здоровья осужденного, наличие у него престарелой бабушки, характеризующие его данные, отсутствие судимостей.

Оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, не имеется.

Необходимость назначения осужденному наказания в виде лишения свободы и отсутствие при этом оснований для применения положений ст.ст.64,73 УК РФ, а равно, для назначения дополнительных видов наказания суд в приговоре мотивировал надлежащим образом. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно согласно требованиям ст.58 ч.1 п. "в" УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Данных о том, что по состоянию здоровья Пушкарский А.Ю. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено. Психическое состояние Пушкарского А.Ю. было проверено, суд обоснованно признал его вменяемым по отношению к совершенному преступлению.

Что касается доводов жалобы о необходимости применении к Пушкарскому А.Ю. положений ст.22 УК РФ при назначении наказания, то они являются несостоятельными, поскольку не соответствуют материалам дела, согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы, степень имеющихся у Пушкарского А.Ю. психических изменений в эмоционально-волевой сфере выражена незначительно и не лишала его возможности во время совершения преступления в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими.

Таким образом, оснований для смягчения наказания осужденному Пушкарскому А.Ю. судебная коллегия не усматривает, полагая его справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2016 года в отношении Пушкарского А.Ю. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: