Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда от 23 мая 2017 г. по делу N 33а-259/2017

Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда Хабаровского края от 23 мая 2017 г. по делу N 33а-259/2017

Судебная коллегия Дальневосточного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Кураксина А.С.,

судей: - Мартыненко Ю.А. и Самовалова А.В.,

при секретаре Боголеповой Л.С., рассмотрела апелляционные жалобы представителя командира воинской части 1 ФИО1 и представителя административного истца Солоновича В.В. на решение Хабаровского гарнизонного военного суда от 14 декабря 2016 года по административному делу по заявлению бывшего военнослужащего воинской части 2 "данные изъяты" Павленко А.В. об оспаривании действий командира воинской части 1, связанных с увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части 2.

Заслушав доклад судьи Самовалова А.В., объяснения представителя административного истца Солоновича В.Е. в поддержку доводов апелляционной жалобы и заключение прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа Олейникова В.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Решением гарнизонного военного суда административное исковое заявление Павленко А.В. удовлетворено частично.

Признав незаконным приказ командира воинской части 1 от 9 августа 2016 года N в части исключения Павленко А.В. из списков личного состава воинской части с 7 сентября 2016 года, суд обязал указанное должностное изменить дату исключения истца из названных списков на 4 октября 2016 года.

Кроме того, суд обязал командира воинской части 1 обеспечить истца всеми положенными видами довольствия, в том числе денежным, исходя из должностного оклада, соответствующего 3 тарифному разряду, за период с 20 февраля по 4 октября 2016 года с учетом ранее выплаченного денежного довольствия, а также обеспечить Павленко А.В. выплатой подъемного пособия в размере одного оклада денежного содержания и премии за добросовестное и эффективное выполнение должностных обязанностей за период с 20 февраля по 4 мая 2016 года.

С воинской части 1 через лицевой счет ФКУ "Управление финансового обеспечения МО РФ по Сахалинской области" в пользу Павленко А.В. судом взыскано "данные изъяты" в счет возмещения понесенных им по делу судебных расходов.

Требования административного истца признать незаконными действия командиров воинской части 2 и воинской части 1, связанные с досрочным увольнением его с военной службы, несвоевременным исключением из списков части, обязать восстановить его на военной службе, выплатить премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей размере 25 % за январь - апрель 2016 года, надбавку за особые условия военной службы, процентную надбавку за службу в отдаленной местности в размере 40 %, а также требование о возмещении судебных расходов в сумме "данные изъяты", судом оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе представитель командира воинской части 1 ФИО1 просит отменить решение в части удовлетворённых судом требований истца и вынести решение об отказе в их удовлетворении.

В обоснование своей просьбы автор жалобы, ссылаясь на ст. 12 ФЗ "О статусе военнослужащих", п.п. 1, 2 и 28 ст. 2 ФЗ "О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат", п. 15 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, утверждённого приказом Минобороны России от 30 декабря 2011 года N 2700, считает, что право военнослужащего на обеспечение денежным довольствием обусловлено непосредственным вступлением его в исполнение должностных обязанностей, а размер получаемого им денежного довольствия зависит, в том числе, и от его личного волеизъявления приступить к исполнению должностных обязанностей путем письменного доведения по команде рапорта о принятии дел и должности должностному лицу воинской части, который вправе издать приказ о принятии военнослужащим дел и должности.

Однако такого волеизъявления Павленко А.В. продолжительное время не выражал, с рапортом о принятии дел и должности к командиру воинской части 2 не обращался. Такой рапорт от истца поступил должностному лицу 17 августа 2016 года - после издания приказа об увольнении.

Сам по себе факт выплаты Павленко А.В. денежного довольствия не в полном объеме, обусловленный его виной, не указывает на нарушения прав и свобод истца и не свидетельствует о безусловной необходимости обязать командира воинской части 1 обеспечить его всеми видами довольствия, в том числе денежным, исходя из должностного оклада, соответствующего 3 тарифному разряду, за период с 20 февраля по 4 октября 2016 года.

Представитель административного истца Солонович В.Е. в своей апелляционной жалобе просит отменить решение в части требований, в удовлетворении которых судом отказано.

Он считает, что отсутствовали формальные основания рассмотрения истца на аттестационной комиссии в виду того, что приказ о приёме им воинской должности не издавался. Кроме того, на момент аттестации Павленко А.В. прослужил всего 4 месяца, а в должности - менее 2-х месяцев, в то время как согласно п. 13 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации аттестация военнослужащих, замещающих воинские должности менее года, проводится по прошествии года со дня вступления в воинскую должность.

В нарушение п. 5 Порядка заседание аттестационной комиссии проведено без оглашения отзыва и исследования вопросов, касающихся соответствия истца занимаемой воинской должности, а рекомендация комиссии об увольнении истца в связи с невыполнением им условий контракта не соответствует п. 7 Порядка, согласно которому в заключении аттестационная комиссия должна указать о соответствии (несоответствии) аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности.

Более того, ответчик к перенесённому из протокола заседания аттестационной комиссии заключению незаконно дополнительно занёс в графу 3 аттестационного листа вывод, о несоответствии истца занимаемой воинской должности.

В силу вышеуказанных доводов о незаконности порядка и выводов аттестации Солонович В.Е. считает, что обжалуемый приказ об увольнении административного истца является необоснованным, и полагает, что его досрочное увольнение по существу является дисциплинарным взысканием.

Также автор жалобы отмечает, что служебная карточка Павленко А.В. каких либо взысканий, в том числе за грубый дисциплинарный проступок, не содержит, беседа указанными в листе беседы должностными лицами с ним не проводилась. Лист беседы, в котором не содержалось его отношение к дальнейшей военной службе и прохождению ВВК, истец лишь подписал.

Не соглашаясь с выводом суда об изменении даты исключения Павленко А.В. из списков личного состава части, Солонович В.Е. полагает, что истец подлежит восстановлению в списках личного состава части, поскольку процедура предоставления отпуска предусматривает получение им отпускного билета, воинских перевозочных документов и денежного довольствия.

Обращает внимание, что Павленко А.В. до службы по контракту получал как работающий по трудовому договору 30 % надбавку за отдалённую местность в Хабаровске.

По его мнению, согласно приказу Минобороны России N 255 от 23 апреля 2014 года и постановлению Правительства РФ от 5 августа 2008 года N 583, как и гражданский персонал, истец должен получать названную надбавку в размере 40 %.

Кроме того, требование Павленко А.В. признать незаконным длительное бездействие ответчика по исключению из списков личного состава части после издания приказа 13 мая 2016 об увольнении суд по существу не рассмотрел, а также не отразил в решении, что истец в действительности не получил никакой процентной надбавки к денежному довольствию за отдалённую местность за период с 9 августа по 7 сентября 2016 года.

В суде апелляционной инстанции Солонович В.Е. дал пояснения, по существу повторяющие доводы его апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, а также принимая во внимание заключение прокурора, полагавшего необходимым решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В силу пункта 2.2 названной статьи, увольнение по указанному основанию возможно только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", досрочное увольнение с военной службы по указанному основанию может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания или в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям. Невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

В соответствии со ст.ст. 26 и 27 Положения о порядке прохождения военной службы, утверждённого Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация.

Основными задачами аттестации военнослужащих являются, помимо других, оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

Порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в котором проводится аттестация.

Приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444 утверждён Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации.

Согласно пунктам 3, 5 - 7 названного Порядка на подлежащего аттестации военнослужащего не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части представляется аттестационный лист, содержащий отзыв на военнослужащего, составленный его непосредственным (прямым) командиром (начальником).

Заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей.

В заключении аттестационной комиссии указывается о соответствии (несоответствии) аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, а также мнение о его дальнейшем служебном предназначении, одним из которых может быть ходатайство об увольнении военнослужащего с военной службы.

Как следует из материалов дела, по соответствующему заключению аттестационной комиссии воинской части 2 от 4 мая 2016 года (протокол N), на заседании которой истец присутствовал, и представлению командира этой же части, приказом командира воинской части 1 от 13 мая 2016 года N Павленко А.В. досрочно уволен с военной службы в запас по подп. "в" п. 2 ст. 51 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с нарушением военнослужащим условий контракта) и приказом того же командира от 9 августа 2016 года N исключён из списков личного состава воинской части 2 с 7 сентября 2016 года.

Основаниями к проведению аттестации Павленко А.В., как это следует из отзыва в аттестационном листе, составленном 14 апреля 2016 года, с которым в тот же день истец был ознакомлен и согласен, послужили его профессиональная неподготовленность, низкий уровень качества выполнения им должностных и специальных обязанностей, неисполнительность и халатность.

В представлении к увольнению также указано, что 27 марта 2016 года Павленко А.В., являясь караульным, исполнял служебные обязанности в состоянии алкогольного опьянения.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалобы представителя административного истца, гарнизонный военный суд, установив, что аттестация Павленко А.В. проведена в соответствии с установленным порядком, а процедура увольнения нарушена не была, пришел к правильному и обоснованному выводу о законности увольнения его с военной службы, поскольку такое решение было принято должностным лицом при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке юридически значимых обстоятельств, а именно того, что данный военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту.

Данный вывод не противоречит правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в названном выше постановлении.

Верными являются и выводы суда первой инстанции о незаконности исключения административного истца из списков личного состава части с 7 сентября 2016 года и необходимости изменения этой даты на 4 октября 2016 года, поскольку нарушенные права заявителя на отпуск пропорционально прослуженному времени могут быть устранены таким образом без отмены приказа об исключении Павленко А.В. из списков личного состава части и восстановления его в указанных списках на неопределённый срок.

Не вызывают сомнений и правильность вывода гарнизонного военного суда о неправомерной выплате истцу денежного довольствия исходя из 1 тарифного разряда, так как к исполнению должностных обязанностей стрелка он фактически приступил 20 февраля 2016 года и с этого времени денежное довольствие ему должно было выплачиваться исходя из оклада по воинской должности, соответствующей 3 тарифному разряду.

Поскольку Павленко А.В., как поступивший на военную службу по контракту из запаса, переехал к месту военной службы в другой населенный пункт в связи с назначением на воинскую должность, суд правомерно обязал административного ответчика обеспечить истца выплатой подъёмного пособия в размере одного оклада денежного содержания, которое, к тому же, определено ему к выплате приказом командира воинской части 1 от 5 февраля 2016 года N.

Доводы апелляционной жалобы Солоновича В.Е. о том, что Павленко А.В. имеет право на получение процентной надбавки за военную службу в местности, приравненной к районам Крайнего Севера размере 40 % судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку на момент прибытия в воинскую часть, дислоцированную на о. Сахалине (местности, относящейся к III группе территорий) стаж работы истца в Хабаровском крае (местности, относящейся к IV группе территорий) составлял 2 года 9 месяцев и указанная надбавка в размере 10 % была ему установлена в соответствии с Правилами применения коэффициентов (районных, за военную службу (службу) в высокогорных районах, за военную службу (службу) в пустынных и безводных местностях) и процентных надбавок к денежному довольствию военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, и сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и таможенных органов Российской Федерации, проходящих военную службу (службу) в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, а также в других местностях с неблагоприятными климатическими или экологическими условиям, в том числе отдаленных местностях, высокогорных районах, пустынных и безводных местностях, утверждёнными постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2011 года N 1237 и п.п. 109, 112 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, утверждённого приказом Минобороны России от 30 декабря 2011 года N 2700.

Доводы представителя истца о том, что суд не рассмотрел по существу требование Павленко А.В. признать незаконным длительное бездействие ответчика по исключению его из списков личного состава части, поводом для отмены или изменения правильного по существу решения не является, поскольку данное обстоятельство прав истца не нарушает.

Отсутствие в решении аттестационной комиссии вывода о несоответствии истца занимаемой должности свидетельством незаконности этого решения не является, так как вывод о дальнейшем служебном предназначении - ходатайство об увольнении Павленко А.В. с военной службы данное решение содержит.

По мнению судебной коллегии, у суда первой инстанции не имелось оснований для отражения в решении факта невыплаты истцу процентной надбавки к денежному довольствию за военную службу в местности, приравненной к районам Крайнего Севера, за период с 9 августа по 7 сентября 2016 года, поскольку связанного с этим требования Павленко А.В. не заявлял, а принятое судом решение, обязывающее административного ответчика обеспечить административного истца перерасчётом денежного довольствия за период с 20 февраля по 4 октября 2016 года, предполагает его выплату с учётом всех полагающихся истцу надбавок.

Вместе с тем, судебная коллегия считает неправильным решение гарнизонного военного суда, в резолютивной части которого указано на обязанность командира воинской части 1 обеспечить истца выплатой премии за добросовестное и эффективное выполнение должностных обязанностей за период с 20 февраля по 4 мая 2016 года и, в то же время, об отказе в удовлетворении требования Павленко А.В. о выплате премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей размере 25 % за январь - апрель 2016 года.

Суд первой инстанции, установив, что за всё время военной службы приказы о выплате административному истцу премии не издавались, и, правильно сославшись в мотивировочной части решения на п.п. 79, 80 указанного выше Порядка о том, что премия выплачивается на основании приказа соответствующего командира, определяющего и её конкретный размер в зависимости от качества и эффективности исполнения военнослужащими должностных обязанностей в месяце, за который производится выплата премии, должен был принять решение, обязывающее административного ответчика определить Павленко А.В. размер премии за добросовестное и эффективное выполнение должностных обязанностей за февраль - сентябрь 2016 года.

Поскольку гарнизонным военным судом при разрешении требований административного истца, касающихся правомерности невыплаты премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей, были неправильно применены нормы материального права, а также принимая во внимание, что в резолютивной части решения не отражено указанное требование истца, затрагивающее период с июня по сентябрь 2016 года, судебная коллегия считает необходимым решение в этой части изменить.

Руководствуясь ст. 308, п. 2 ст. 309, ст. 310 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Хабаровского гарнизонного военного суда от 14 декабря 2016 года по административному делу по заявлению Павленко А.В. об оспаривании действий командира воинской части 1, связанных с увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части 2, изменить.

Абзацы 4 и 6 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Обязать командира воинской части 1 обеспечить истца всеми положенными видами довольствия, в том числе денежным, исходя из должностного оклада, соответствующего 3 тарифному разряду, за период с 20 февраля по 4 октября 2016 года с учетом ранее выплаченного денежного довольствия, обеспечить выплату подъемного пособия в размере одного оклада денежного содержания, а также определить ему размер премии за добросовестное и эффективное выполнение должностных обязанностей за февраль - сентябрь 2016 года.

Требования Павленко А.В. признать незаконными приказы о его досрочном увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава части, признать незаконным несвоевременное исключение его из списков части, обязать выплатить надбавку за особые условия военной службы и процентную надбавку за военную службу в местности, приравненной к районам Крайнего Севера, в размере 40 %, а также требование о возмещении судебных расходов на сумму "данные изъяты", оставить без удовлетворения.

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы представителей административного истца и ответчика - без удовлетворения.

Согласовано:

Судья А.В. Самовалов