Апелляционное определение Московского городского суда от 11 мая 2017 г. N 10-7454/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Мариненко А.И., судей Литвиненко Е.В., Синициной И.О., при секретаре Кондратенко К.А., с участием прокурора Шнахова В.К., адвоката Климина А.П., осужденного Демченко И.А.

рассмотрела в судебном заседании 11 мая 2017 года апелляционную жалобу осужденного Демченко И.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2016 года, которым

Демченко И* А*, *****************,

осужден по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ст.228 ч.2 УК РФ (два преступления) - к 3 годам лишения свободы за каждое. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с * 2016 г., зачтено время предварительного содержания под стражей с *** 2016 г.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения осужденного Демченко И.А., адвоката Климина А.П., поддержавших доводы жалобы, прокурора Шнахова В.К., просившего приговор изменить - переквалифицировать действия Демченко И.А. со ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, судебная коллегия

установила:

Демченко признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере, а именно в том, что он в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сбыл Г* Ю.В. жидкость, содержащую амфетамин, с массой сухого остатка 0,68 г., а также сбыл С* А.В. жидкость, содержащую амфетамин с массой сухого остатка 1,78 г.

Также он признан виновным в незаконном изготовлении, хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере - жидкости, содержащей амфетамин с массой сухого остатка 3,64 г., изъятой у него при проведении личного досмотра, а также жидкости, содержащей амфетамин с массой сухого остатка 1,52 г., изъятой при проведении обыска по месту проживания Демченко.

Преступления совершены 29 и 31 мая 2015 г. в г.Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Демченко в апелляционной жалобе просит приговор изменить, указывает, что он обвинялся в совершении двух преступлений - по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ и по ст.228 ч.2 УК РФ, однако суд признал его виновным в совершении трех преступлений, в связи с чем одно из преступлений он просит исключить. Изъятый у него при задержании раствор в шприце объемом около 20 мл с содержанием 3 г амфетамина не был готовым к употреблению психотропным веществом, а являлся полуфабрикатом, в связи с чем его действия подлежат переквалификации со ст.228.1 на ст.228-4 УК РФ. Суд при назначении наказания не учел наличие двоих несовершеннолетних детей, наличие на иждивении престарелой матери, состояние его здоровья, имеющиеся у него тяжелые хронические заболевания. Изготовлением прекурсоров психотропных веществ он занимался в результате физического и психического принуждения уголовных элементов, в зависимость от которых он попал в результате неблагоприятных жизненных обстоятельств. Просит смягчить наказание, учесть его возраст, отсутствие корыстного мотива при совершении преступления, чистосердечное признание.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Демченко в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре.

Виновность осужденного в незаконном сбыте психотропного вещества амфетамин подтверждается показаниями свидетелей Ф* А.А., К*В.Ш., П* В.А., Е* Д.В., М* А.М. - сотрудников полиции, согласно которым в ОМВД обратился Г* Ю.В., который изъявил желание добровольно изобличить мужчину по имени И**ь, который занимается незаконным сбытом психотропных веществ и который неоднократно продавал ему "винт". С участием Г* было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которой по предварительной договоренности Г**встретился с Демченко, к последнему подошел С*А.В. и передал ему пузырек. Г* отдал Демченко пустой шприц, Демченко отошел от Г* и С*а, вернувшись, передал Г*** шприц с жидкостью, а С**- пузырек с жидкостью. Г***** передал Демченко 1000 рублей, ранее ему выданных сотрудниками полиции, после чего все были задержаны. У Демченко изъяли деньги, у С*****а - шприц с жидкостью, который, согласно его пояснениям, ему передал Демченко за оказание услуги, а Г***** добровольно выдал шприц с жидкостью, приобретенной у Демченко.

Указанные обстоятельства подтвердили в своих показаниях допрошенные в качестве свидетелей Б* С.С. и Л* С.С., участвовавшие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Демченко, а также свидетель Г*****, принимавший участие в указанном мероприятии в качестве покупателя психотропного вещества, который также показал, что неоднократно приобретал у Демченко психотропное вещество "винт", и после того, как 29 мая 2015 г. в телефонном разговоре Демченко в очередной раз предложил ему приобрести "винт", он обратился с заявлением в отдел полиции.

Согласно показаниям свидетеля С*****а А.В., он с 2008 г. употребляет внутривенно "первентин", которым его угощает Демченко, последний данное вещество изготавливает сам, у себя в квартире, он, С*****, неоднократно лично присутствовал при изготовлении данного вещества. Демченко пояснил, что продает "первентин", кому именно, не пояснил. 29 мая 2015 г. ему позвонил Демченко, попросил встретиться у станции метро "**********". При встрече Демченко передал ему флакон с жидкостью, пояснив, что это "первентин", попросил подержать эту жидкость до того момента, как Демченко позвонит ему по телефону, и за эту услугу он угостит его "первентином". Демченко ушел на встречу со своим знакомым по имени *********, затем позвонил и попросил подойти к ним, когда он подошел, Демченко забрал у него флакон с "первентином", у ********* взял медицинский шприц в упаковке и отошел. Вернувшись, Демченко отдал ему пузырек бесплатно, в счет оказанной услуги, через некоторое время их всех задержали.

Виновность осужденного также подтверждается протоколами личного досмотра Демченко, Г*****а и С*****а, заключениями химических судебных экспертиз и иными собранными по делу доказательствами.

Также суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Демченко в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта жидкости, содержащей амфетамин, изъятой как при проведении его личного досмотра, так и проведении обыска в его квартире.

Факт изготовления и хранения Демченко указанного психотропного вещества подтверждается показаниями свидетелей Ф* А.А., К*В.Ш., С*****а А.В., П** В.А.. протоколом личного досмотра Демченко, протоколом обыска, проведенного по месту его проживания.

Совокупность вышеприведенных, а также иных изложенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом обоснованно признаны достоверными показания допрошенных по делу свидетелей, которые полностью согласуются не только между собой, но и с иными приведенными в приговоре доказательствами, полностью подтверждающими виновность Демченко в совершении преступлений.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденного со стороны указанных лиц судом не установлено.

В положенных в основу приговора доказательствах не содержится противоречий, которые могли бы повлиять на обоснованность выводов суда о виновности Демченко в совершении преступлений.

Ходатайства, заявленные сторонами по делу, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения обоснованны и надлежащим образом мотивированы.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вопреки доводам Демченко, на стадии предварительного расследования ему было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ и двух преступлений, предусмотренным ст.228 ч.2 УК РФ. Данные обстоятельства подтверждаются постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого и обвинительным заключением.

Доводы осужденного о том, что его действия подлежат переквалификации со ст.228.1 УК РФ на ст.228-4 УК РФ, поскольку изъятая у него жидкость является прекурсором, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку согласно заключению судебной химической экспертизы в изъятой у Демченко, а также у Г*****а и С*****а жидкости содержится психотропное вещество амфетамин, а не его прекурсоры.

Между тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что Демченко 29 мая 2015 г. сбыл Г***Ю.В., принимавшему участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", а также С*****у А.В. жидкость, содержащую психотропное вещество амфетамин, с общей массой сухого остатка 2,46 г., которая после задержания указанных лиц была добровольна выдана Г*****ым и изъята у С*****а.

Суд квалифицировал данные действия Демченко по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

При этом суд исходил из разъяснений, указанных в п.13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 30 июня 2015 года), согласно которым незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Между тем разъяснения, сформулированные в п. 13.1 указанного Постановления, были внесены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 30 от 30 июня 2015 года.

Как установлено судом, Демченко совершил указанное преступление 29 мая 2015 года, то есть до внесения указанных изменений.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 23 декабря 2010 года) в случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Согласно п. 3.4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически - исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов - является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.

С учетом указанной позиции Конституционного Суда РФ разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда РФ в п. 13.1 Постановления N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

При таких обстоятельствах, учитывая, что преступление совершено Демченко 29 мая 2015 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", его действия по данному преступлению подлежат переквалификации со ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

Кроме того, как установлено судом, Демченко незаконно изготовил и хранил без цели сбыта жидкость, содержащую амфетамин с массой сухого остатка 3,64 г., то есть в крупном размере, изъятую у него 29 мая 2015 г. при проведении личного досмотра, а также жидкость, содержащую амфетамин с массой сухого остатка 1,52 г., то есть в крупном размере, изъятую 31 мая 2015 г. при проведении обыска по месту его жительства.

Указанные действия осужденного квалифицированы судом по ст.228 ч.2, 228 ч.2 УК РФ, как два преступления.

Между тем, согласно ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, либо одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом и признанных доказанными, усматривается, что Демченко хранил при себе и по месту жительства психотропное вещество амфетамин, изготовленное им для личного употребления.

Таким образом, умысел осужденного, направленный на незаконные изготовление и хранение психотропного вещества без цели сбыта, охватывал единые, практически одномоментные действия с наркотическими средствами в крупном размере, в связи с чем квалификация действий Демченко, как двух самостоятельных преступлений, является ошибочной.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Демченко со ст.ст. 228 ч.2, 228 ч.2 УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, как одно преступление.

При назначении наказания осужденному судебная коллегия учитывает положения ст.60 УК РФ, данные о личности Демченко, не имеющего судимостей, **********, смягчающие наказание обстоятельства - ******************, раскаяние в содеянном.

Иных смягчающих обстоятельств, в том числе тех, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, по делу не имеется.

Совокупность вышеперечисленных смягчающих обстоятельств судебная коллегия считает возможным признать исключительной и назначить осужденному наказание с применением положений ст.64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2016 года в отношении Демченко И** А**** изменить.

Переквалифицировать его действия со ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 9 лет лишения свободы.

Переквалифицировать его действия со ст.ст.228 ч.2, 228 ч.2 УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Демченко И*** А**********окончательное наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: